Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 5 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE DEMANDANTE: ciudadana ANDYS S.B.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.728.277, domiciliada en el Municipio A.d.C.d.E.N.E..

   APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: abogada C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.96.897.

   PARTE DEMANDADA: ciudadano M.W., austriaco, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. E-2.186.423, de este domicilio.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó. Se le designó como DEFENSORA JUDICIAL: abogada M.D.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.123.390.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda de DIVORCIO interpuesta por la ciudadana ANDYS S.B.S. en contra del ciudadano M.W., ya identificados, con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

   Fue recibida en fecha 17.6.2008 (f.3), a los fines de su distribución por ante este Juzgado, la cual previo sorteo le correspondió conocer a éste Tribunal quien le dio la numeración respectiva el 2.7.2008 (vto. f. 3).

   Por auto de fecha 21.7.2008 (f.9 y 10), se admitió la presente demanda ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, ciudadano M.W., a los fines de que compareciera por ante éste Tribunal, a las 10:00 de la mañana, del primer día de despacho siguiente pasados que fueran cuarenta y cinco (45) días continuos después de su citación, a objeto de que tuviera lugar el primer acto conciliatorio del proceso, y si la reconciliación no se lograba y la demandante insistía en continuar con la demanda, quedaría emplazado personalmente para un segundo acto conciliatorio, a las 10:00 de la mañana, del primer día de despacho siguiente pasados que fueran cuarenta y cinco (45) días continuos después del primer acto conciliatorio, y advirtiéndosele que si la reconciliación no se lograba y la demandante insistía en continuar con la demanda, quedarían emplazados para el acto de la contestación de la demanda en el quinto (5°) día de despacho siguiente al segundo acto conciliatorio, a las 10:00 de la mañana y asimismo se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

   En fecha 5.8.2008 (f. 12 al 13), se dejó constancia de haberse librado compulsa de citación a la parte demandada y boleta de notificación al Fiscal del Ministerio Público.

   En fecha 12.8.2008 (f. 14 al 15), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmada la boleta de notificación que se le libró al Fiscal del Ministerio Público.

   En fecha 1.10.2008 (f.16 al 21), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó la compulsa de citación en virtud de no haber localizado al ciudadano M.W. en la dirección suministrada e informó que se le había suministrado el vehículo para su traslado.

   En fecha 23.10.2008 (f.22) la ciudadana ANDYS BARDOT asistida de abogado y por diligencia solicitó se oficiara a la administración pública Seniat, Migración y Diex en virtud de que de la declaración de la ciudadana Alguacil de que había sido informada que el demandado no se encontraba en la dirección suministrada desde hacía más de un año y que se le designara como correo especial los fines de entregar los oficios respectivos. Siendo acordada por auto de fecha 29.10.2008 (f.23 al 26), dejándose constancia de haberse librado los oficios en esa misma fecha.

   En fecha 3.11.2008 (f.27) se levantó acta mediante la cual la ciudadana ANDYS BARDOT prestó el juramento de ley al cargo de correo especial y juró cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al mismo.

   En fecha 18.11.2008 (f.28 al 31), la ciudadana ANDYS BARDOT asistida de abogado por diligencia consignó copia firmada y sellada por el SENIAT, ONIDEX del Estado Nueva Esparta y Servicio de Migración en virtud de haber sido debidamente entregados.

   En fecha 17.11.2008 (f.33 al 37) se agregó a los autos el oficio emanado del SENIAT mediante el cual informa que el domicilio fiscal del ciudadano M.W. es en la Avenida Cuarta Transversal, casa s/n, sector El cardón, Plaza Paraguachi, Municipio Autónomo A.d.C. de este Estado.

   En fecha 25.11.2008 (f.38) se agregó a los autos el oficio emanado de la ONIDEX Oficina Nacional de Identificación y Extranjería Porlamar, mediante el cual informa que el ciudadano W.M. tiene su domicilio en la calle Miranda, La casona, San J.B., estado Nueva Esparta.

   En fecha 15.12.2008 (f.39) se agregó a los autos el oficio emanado de la ONIDEX Oficina Nacional de Migración y Zonas Fronterizas, Departamento Movimiento Migratorio mediante el cual se informó que el ciudadano M.W. no registraba movimientos migratorios desde el 1.1.1974 hasta el 10.11.2008.

   Por auto de fecha 30.1.2009 (f.41) el Dr. J.D.M. en su condición de Juez Temporal de este despacho se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó citar al ciudadano M.W. en la avenida cuarta transversal, casa sin número, sector El Cardón, Plaza de Paraguachi, Municipio A.d.C. de este Estado.

   Por auto de fecha 19.2.2009 (f.43) me aboqué al conocimiento de la presente causa en mi condición de Jueza Titular de este despacho y se dejó constancia por secretaria de haberse librado compulsa de citación a la parte demandada.

   En fecha 9.3.2009 (f.44 al 50) la ciudadana Alguacil de este Tribunal por diligencia consignó la compulsa de citación en virtud de no haberlo podido localizar en la dirección suministrada e informó que se le había proveído el vehículo para su traslado.

   En fecha 11.3.2009 (f.51) la ciudadana ANDYS BARDOT asistida de abogado por diligencia solicitó la citación del demandado por medio de cartel. Acordado por auto de fecha 16.3.2009 (f.52 al 53) dejándose constancia de haberse librado el correspondiente cartel en esa misma fecha.

   En fecha 25.3.2009 (f.54 al 59) la ciudadana ANDYS BARDOT asistida de abogado por diligencia consignó ejemplar de los diarios S.d.M. y La Hora donde apareció publicado el cartel de citación respectivo. Siendo agregado a los autos en esa misma fecha.

   Por auto de fecha 13.4.2009 (f.60 al 62) se ordenó comisionar al Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de este Estado a los fines de que se sirviera fijar el cartel de citación en el domicilio de la parte demandada. Se dejó constancia de haberse librado oficio y comisión en esa misma fecha.

   En fecha 7.5.2009 (f.65 al 73) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de este Estado de donde se infiere la fijación del cartel respectivo.

   En fecha 5.6.2009 (f.74) la parte actora asistida de abogado por diligencia solicitó se le designara defensor judicial a la parte demandada.

   Por auto de fecha 11.6.2009 (f.75) se ordenó expedir por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 7.5.09 exclusive al 1.6.09 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido 15 días de despacho.

   Por auto de fecha 11.6.2009 (f.76 al 77) se designó como defensor judicial de la parte demandada a la abogada M.D.V.. Librándose la correspondiente boleta de notificación en fecha 16.6.2009 (f. Vto.78 al 80).

   En fecha 6.7.2009 (f.81 al 83) la ciudadana Alguacil de este Tribunal por diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por la abogada M.D..

   En fecha 9.7.2009 (f.84) se levantó acta mediante la cual la abogada M.J.D.V. prestó el juramento de ley al cargo de defensora recaído en su persona.

   En fecha 28.9.2009 (f.85), tuvo lugar el primer acto conciliatorio del proceso, compareciendo al mismo la actora debidamente asistida de abogado.

   En fecha 13.11.2009 (f.86), tuvo lugar el segundo acto conciliatorio del proceso, compareciendo al mismo la actora debidamente asistida de abogado.

   En fecha 20.11.2009 (f.87), tuvo lugar el acto de contestación de la demanda, compareciendo al mismo la actora debidamente asistida de abogado.

   En fecha 3.12.2009 (f.88 al 90) la ciudadana ANDYS BARDOT asistida de abogado por diligencia confirió poder apud acta a la abogada C.M..

   En fecha 14.12.2009 (f.91), la abogada C.M. en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron reservadas y guardadas por secretaria para ser agregadas en su oportunidad. (f.92).

   En fecha 11.1.2010 (f. 93), la secretaria de este Tribunal dejó constancia que fue agregado a los autos las pruebas promovidas por la abogada C.M., apoderado judicial de la parte actora. (f.94 al 96).

   Por auto de fecha 14.1.2010 (f.97 al 100), la Dra. N.G.L. en su carácter de Jueza Temporal de este despacho se abocó al conocimiento de la causa y se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva, se fijó el séptimo día de despacho siguiente a ese día a las 9:00a.m, 10:00a.m y 11:00a.m para que los ciudadanos T.C., L.E.R. y G.S. rindieran sus respectivas declaraciones, se fijó el octavo día a las 9:00a.m y 10:00a.m para que A.D. y D.G.H. rindan declaración.

   En fecha 26.1.2010 (f.101 al 102) se levantó acta mediante la cual la ciudadana T.C. rindió su declaración.

   En fecha 26.1.2010 (f.103 al 104) se levantó acta mediante la cual el ciudadano L.E.R.I. rindió su declaración.

   En fecha 26.1.2010 (f.105 al 106) se levantó acta mediante la cual la ciudadana G.S. rindió su declaración.

   En fecha 27.1.2010 (f.107 al 110) se levantaron actas mediante la cuales los ciudadanos A.T.D. y D.J.G. rindieron declaración.

   Por auto de fecha 8.3.2010 (f.111) en mi condición de Jueza Titular me aboqué al conocimiento de la presente causa y se les aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive, comenzaba a transcurrir el lapso para presentar sus respectivos informes.

   Por auto de fecha 6.4.2010 (f.112), se les aclaró a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de ese día inclusive.

   Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, el Tribunal lo hace tomando en consideración los siguientes aspectos, a saber:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   ACTORA.-

   CONJUNTAMENTE CON EL ESCRITO LIBELAR.-

   1. - Copia certificada (f. 5) del acta de matrimonio expedida el día 28.10.2004 por el P.d.M.A.d.C.d.E.N.E. de la cual se infiere que los ciudadanos M.W. y ANDYS S.B.S. contrajeron matrimonio civil por ante esa autoridad civil el día 13.12.2003, tal como se desprende del acta asentada en el Libro de Registro Civil de Matrimonios llevado por esa Prefectura correspondiente al año 2003, bajo el N° 96. Este documento al no haber sido objeto de impugnación dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base al artículo 1360 del Código Civil para comprobar el acto del matrimonio civil celebrado entre las partes en fecha 13.12.2003. Y así se decide.

      EN LA ETAPA PROBATORIA.-

      PARTE ACTORA.-

      La apoderada judicial de la parte actora dentro de la oportunidad correspondiente promovió:

   1. - Mérito de los autos. Sobre este punto es conteste la doctrina, pacífica y reiterada la jurisprudencia en establecer que el mérito favorable que arrojan las actas procesales no constituye un medio de prueba en sí, sino el resultado del análisis que hace el juzgador de los elementos de autos y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, las cuales una vez que sus resultas consten en autos pasan a formar parte del expediente y su resultado beneficia o no según el mismo a todos los intervinientes en el proceso. Y así se decide.

   2. - Testimoniales:

   1. - Declaración de la ciudadana T.C. evacuada en fecha 26.1.2010 por ante este Tribunal, quien manifestó que conocía de vista, trato y comunicación a los ciudadanos ANDYS S.B.S. y M.W.; que el último domicilio de los cónyuges fue en El Cardón; que le constaba que el ciudadano M.W. había abandonado el hogar conyugal que mantenía con la ciudadana ANDYS BARDOT; que desde que éste abandonó el hogar conyugal no había retornado.

      Asimismo fue repreguntada manifestando que ella era vecina de ellos en El Cardón; que le constaba que los ciudadanos ANDYS BARDOT y M.W.e. casados; que le constaba que ellos eran casados por haber estado en su matrimonio civil; que le constaba que M.W. había abandonado el hogar porque éste se fue y no volvió, pues nunca más lo ha visto; que el señor M.W. había abandonado a la ciudadana ANDYS BARDOT en febrero de 2007; que ella supiera no había ningún motivo para que M.W. abandonara a ANDYS BARDOT solo había sido abandono voluntario. Esta testimonial al no contener contradicciones se valora con base al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que el ciudadano M.W. desde febrero de 2007 abandonó el hogar conyugal que mantenía con la ciudadana ANDYS BARDOT SALAZAR. Y así se decide.

   2. - Declaración del ciudadano L.E.R.I. evacuada en fecha 26.1.2010 por ante este Juzgado, quien manifestó que conocía de vista, trato y comunicación a los ciudadanos ANDYS S.B.S. y M.W.; que el último domicilio de los cónyuges fue en El Cardón; que le constaba que el ciudadano M.W. abandonó a la señora ANDYS BARDOT voluntariamente y de forma sorpresiva; que le constaba que M.W. abandonó a la señora ANDYS BARDOT porque éste no ha regresado.

      Asimismo fue repreguntado manifestando que la relación que guardaba con los ciudadanos ANDYS BARDOT y M.W. era comercial; que le constaba que ellos estaban casados; que le constaba que ellos eran casados porque estuvo en su boda; que le constaba que M.W. había abandonado a la ciudadana ANDYS BARDOT por que desde que se fue no había regresado y nadie sabe nada de él; que el ciudadano MANDRED WAGNER abandonó a la ciudadana ANDYS BARDOT en principios del año 2007; que no sabía los motivos que tuvo M.W. para abandonar a la ciudadana ANDYS BARDOT solo se fue y no vino más. Esta testimonial al no contener contradicciones se valora con base al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que el ciudadano M.W. a principios del año 2007 abandonó el hogar conyugal que mantenía con la ciudadana ANDYS BARDOT SALAZAR. Y así se decide.

   3. - Declaración de la ciudadana G.S. evacuada en fecha 26.1.2010 por ante este Juzgado, quien manifestó que conocía de vista, trato y comunicación a los ciudadanos ANDYS S.B.S. y M.W.; que el último domicilio de los cónyuges fue en El Cardón, sector Muñoz; que le constaba que el ciudadano M.W. había abandonado a la señora ANDYS BARDOT voluntariamente y de forma sorpresiva; que desde que M.W. abandonó el hogar no ha vuelto.

      Asimismo fue repreguntado manifestando que es familiar de ANDYS BARDOT y del señor M.W. conocido; que es madre de la ciudadana ANDYS BARDOT; que le constaba que M.W. se había casado en diciembre de 2003 por civil; que le constaba que estaban casados porque asistió al matrimonio civil acá en Margarita; que le constaba que M.W. abandonó a la ciudadana ANDYS BARDOT porque éste había viajado a Europa y no lo ha vuelto a ver; que la fecha en que éste viajó a Europa no la recordaba pero había sido entre finales del 2006 y comienzo del 2007; que no conocía los motivos que tuvo el ciudadano MANDRED WAGNER para abandonar a la ciudadana ANDYS BARDOT. Esta testimonial no se valora por cuanto la deponente en respuesta a la segunda repregunta expresó que es madre de la ciudadana ANDYS S.B.S. –quien es parte actora y promovente de la prueba–, estando así incursa en una de las inhabilidades absolutas consagradas en el artículo 479 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   4. - Declaración de la ciudadana A.T.D.R. evacuada en fecha 27.1.2010 por ante este Juzgado, quien manifestó que conocía de vista, trato y comunicación a los ciudadanos ANDYS S.B.S. y M.W.; que el último domicilio de los cónyuges fue en El Cardón, El Tirano; que le constaba que el ciudadano M.W. había abandonado a la señora ANDYS BARDOT voluntariamente y de forma sorpresiva; que desde que M.W. abandonó el hogar no se le ha vuelto a ver.

      Asimismo fue repreguntada manifestando que había sido empleada de los ciudadanos ANDYS BARDOT y M.W.; que trabajo para ellos hasta que el señor WAGNER desapareció y nunca más lo vio; que le constaba que ellos estaban casados porque había ido a su matrimonio; que la boda de los señores ANDYS BARDOT y M.W. se celebró en diciembre de 2003; que le constaba que el señor M.W. abandonó a la señora ANDYS BARDOT porque nunca más lo vieron; que la última vez que vio al señor WAGNER fue en una reunión que se hizo en su casa como en el año 2007; que desconocía cuales fueron los motivos que tuvo para abandonar el hogar; que no tenía ningún interés en este juicio. A los efectos de discernir sobre la valoración de esta prueba se observa que la deponente expresó como respuesta a la primera y segunda repregunta que le formuló la defensora judicial de la parte demandada, abogada M.J.D., que trabajó para los ciudadanos ANDYS S.B.S. y M.W., lo cual forzosamente demuestra que la testigo se encuentra incursa en una de las causales de inhabilidad relativa que contempla el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con el vínculo de trabajo entre la testigo y la parte promovente de la prueba, y por esa razón, en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que regula la aplicabilidad de las reglas de la sana crítica para analizar y valorar esta clase de probanzas, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   5. - Declaración del ciudadano D.J.G.H. evacuada en fecha 27.1.2010 por ante este Tribunal, quien manifestó que conocía de vista, trato y comunicación a los ciudadanos ANDYS S.B.S. y M.W.; que el último domicilio de los cónyuges fue en El Cardón, EL Tirano, Municipio A.d.C.; que le constaba que el señor M.W. abandonó a la señora ANDYS BARDOT SALAZAR a inicio del año 2007 aproximadamente, pues él se fue del país y según entendía se encuentra en Europa sin intención alguna de retornar; que desde que se fue a Europa no ha retornado.

      Asimismo fue repreguntado manifestando que le constaba que los ciudadanos ANDYS BARDOT SALAZAR y M.W.e. casados y lo sabía por haber tenido a la vista el acta de matrimonio de ambos en una oportunidad; que existía muchos motivos para que el ciudadano M.W. se trasladara a Europa sin retornar, quizás el mas relevante de ellos deriva de una serie de problemas de índoles legal que afrontaba en el país, además de situaciones propias de la convivencia de ambos que se hacían insostenible en el tiempo; que la última vez que los vio juntos fue en un almuerzo que sostuvieron en el Centro Comercial Sambil a finales del año 2006; que no tenía ningún interés en el juicio. Esta testimonial al no contener contradicciones se valora con base al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que el ciudadano M.W. a principios del año 2007 abandonó el hogar conyugal que mantenía con la ciudadana ANDYS BARDOT SALAZAR. Y así se decide.

      PARTE DEMANDA.-

      Se deja constancia que la parte demandada no promovió pruebas.

      ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

      La parte actora como fundamentos de la acción, señaló lo siguiente:

      - que contrajo matrimonio civil con el ciudadano M.W. el 13 de diciembre de 2003 ante la Primera Autoridad Civil del Municipio A.d.C. de este Estado, acto que quedó inserto bajo el Nro.93 y establecieron su domicilio conyugal en una vivienda unifamiliar, sin número, situada en la localidad de El Cardón, Municipio A.d.C. de este Estado.

      - que la relación matrimonial se mantuvo con mutuo afecto y comprensión cumpliendo cada uno con las obligaciones inherentes a la relación de pareja legalmente constituida, durante los primeros años de su matrimonio.

      - que no existía convivencia conyugal entre ellos desde hacía aproximadamente un año, producto del abandono voluntario del hogar que en forma sorpresiva hiciere su cónyuge, quien se marchó en el mes de febrero de 2007, presumía con destino a Europa y desde tal fecha no ha retornado al hogar doméstico ni se ha verificado ninguna intención por parte de él a pesar de las múltiples conversaciones que habían sostenido de reanudar la convivencia en común.

      - que el abandono voluntario por parte de su cónyuge ha mediado sin que haya existido al menos en forma clara y evidente causa alguna que diere lugar a ello, constituyendo para ella y para su núcleo familiar tan errada forma de actuar ajena a dicho ciudadano, por lo cual demanda por divorcio y liquidación de la comunidad conyugal al ciudadano M.W. por las circunstancias antes expresadas.

      Ahora bien, revisadas y analizadas las actas que integran el presente expediente, se infiere que a los efectos de lograr la citación del ciudadano M.W. se dio cumplimiento al trámite previsto para la citación personal y la cartelaria consagrados en los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil, resultando los mismos infructuosos y que como consecuencia de ello, se procedió a designar a un defensor judicial a los efectos de que éste como auxiliar de justicia, en pleno ejercicio de su función pública defendiera los derechos e intereses de dicho ciudadano, recayendo tal designación en la persona de la abogada M.J.D.V., quien no obstante a las obligaciones que asumió al momento de prestar el juramento en fecha 9.7.2009 no compareció en la oportunidad correspondiente a dar contestación a la demanda. Sin embargo, esta postura lejos de ser considerada como la admisión de los hechos explanados en el libelo conforme al artículo 758 del Código de Procedimiento Civil que establece: “La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes”, significa lo contrario, esto es, el total rechazo a la pretensión del actor y con ello, que la carga probatoria recaiga en cabeza del demandante quien entonces debe probar en la etapa de pruebas la concurrencia de los extremos para considerar configurada la causal de divorcio alegada como fundamento de la acción y asimismo, aunque la defensora judicial no promovió pruebas presenció la evacuación de los testimonios rendidos por los ciudadanos T.C., L.E.R.I., G.S., A.T.D.R. y D.J.G.H. y formuló repreguntas.

      LA ACCIÓN DE DIVORCIO.-

      Nuestro texto constitucional, en su artículo 75 conceptualiza a la familia como la asociación natural de la sociedad, la cual es fundamental para el desarrollo integral de las personas y establece una protección al matrimonio por o a través de la ley, protección que es desarrollada por el Código Civil y otros textos legislativos; empero, el legislador no puede apartarse de la realidad social, y si bien la unión de la pareja es el estado ideal no es menos cierto que en el matrimonio se suscitan conflictos que pueden llevar a su ruptura, ruptura ésta que el legislador regula a través del denominado procedimiento de divorcio vincular siendo el artículo 185 del Código Civil el que prevé las causales que dan lugar a él.

   1. - Adulterio.

   2. - El abandono voluntario.

   3. - Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

   4. - El conato de uno de los cónyuges, para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.

   5. - La condenación a presidio.

   6. - La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco - dependiente que hagan imposible la vida en común.

   7. - La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibilite la vida en común. En este caso el Juez no puede decretar el divorcio, sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

      LA CAUSAL ALEGADA.-

      En el presente caso, se extrae que se demanda el divorcio con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil la cual según la doctrina más actualizada se define como el incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales de asistencia, socorro y convivencia

      En este sentido, la Dra. I.G.A.D.L. en su obra LECCIONES DE DERECHO DE FAMILIA, Pág. 300-301 explica el sentido y alcance que debe atribuírsele a la precitada causal, al señalar:

      "...Se entiende como Abandono Voluntario, el incumplimiento grave, voluntario e injustificado, de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia). Para que se configure la causal de abandono voluntario es menester que la trasgresión de las obligaciones conyugales sean graves voluntarias e injustificadas.

      Es grave, cuando el incumplimiento de los deberes conyugales corresponde a una actitud sostenida definitiva del marido o de la mujer. No constituyen abandono voluntario, en consecuencia, los simples hechos causales, discontinuos o pasajeros.

      En voluntario, cuando resulta de acto intencional del cónyuge. Si uno de los esposos ha dejado de cumplir sus obligaciones conyugales por causas ajenas a su voluntad (por estar prisionero, por enfermedad, etc.) no incurre en la causal comentada. Los actos que configure el abandono voluntario de un cónyuge debe haber sido realizado con el propósito preciso y determinado de infringir los derechos derivados del matrimonio.

      De la voluntariedad como condición del abandono para que constituya causal de divorcio no debe de deducirse la necesidad para quien alega dicha causal, de comprobar, además de su elemento material, el abandono mismo su voluntariedad o intencionalidad. En efecto, las acciones humanas son en principio voluntarias; el hombre normal procede por libre determinación. De manera que, en ausencia de causa que hubiere podido excluir la voluntariedad del acto y que deba ser demostrada, en caso de haberla, por quien la alega, el acto debe presumirse voluntario, además, la prueba de la intencionalidad del abandono es por reglas generales, imposible porque se refiere a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge demandado. En este sentido se a pronunciado la casación venezolana.

      Es como por último injustificado, cuando no existe causa suficiente que justifique los incumplimientos graves y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio, así como si uno de los cónyuges ha sido autorizado por el juez competente, para separarse de la residencia común, si existe decreto o sentencia de separación de cuerpos, si el esposo abandonado amenazó seriamente al otro, par constreñirlo al abandono, no ha habido abandono injustificado.

      El abandono voluntario es causal de divorcio facultativa.

      Comprobado los hechos alegados por el demandante, corresponde al juez competente apreciar, si en el caso concreto que se le somete hubo no infracción grave que resultan del matrimonio." (FIN DE LA CITA). (Subrayado y resaltado del Tribunal).

      En abono de lo anterior la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1174 dictada en fecha 17.07.2008 en el expediente N° 08-719 estableció lo siguiente:

      …Del extracto de la sentencia anteriormente transcrita, se observa que la Juez Superior, en primer lugar declaró improcedente la disolución del vínculo conyugal en fundamento a que las deposiciones evacuadas no lograron demostrar los hechos constitutivos de la injuria grave que hace imposible la vida en común (causal 3º del artículo 185 del Código Civil) alegada por el cónyuge demandante, señalando específicamente que la opinión aislada de las niñas habidas en el matrimonio no constituyen prueba fehaciente que demuestre la procedencia de la acción de divorcio incoada, pronunciándose así sobre el mérito probatorio que de dichas opiniones invocó la parte actora en el acto de formalización del recurso de apelación, revocando así el fallo dictado por el a-quo, que declaró con lugar la demanda.

      No obstante, posterior al anterior pronunciamiento, la Juez Superior declara de oficio disuelto el vínculo matrimonial que une a los ciudadanos G.W.I. y A.R.P.B., al considerar que existe una evidente fractura de dicho vínculo conyugal, originada por la extinción del afecto de pareja entre los cónyuges, que los ha llevado a vivir separadamente, lo que resultó en un incumplimiento mutuo de las obligaciones asumidas con el matrimonio, situación que, a su juicio, no sólo causa alteraciones a ellos mismos sino que ha generado un efecto perjudicial a sus hijas al presenciar las mismas algunos eventos de desavenencias entre sus padres, aplicando en consecuencia la Juzgadora la corriente doctrinaria del divorcio-remedio, también llamado divorcio-solución.

      Ahora bien, esta Sala de Casación Social, desarrolló y estableció los parámetros de procedencia de la noción del divorcio solución, según sentencia de fecha 26 de julio del año 2001 (caso: V.J.H.O. contra I.Y.C.R.), en los siguientes términos:

      La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

      Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio; por consiguiente, las evidencias a las cuales se refiere la denuncia no son capaces de influir en lo decidido y la omisión parcial del examen de las pruebas no impidió a la sentencia alcanzar su fin.

      Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

      No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio. (Resaltado de la Sala).

      Según la sentencia anteriormente citada, no puede aplicarse el divorcio-solución sin que conste en autos la previa demostración de la existencia de la causal de divorcio alegada.

      Por lo tanto y adminiculando al caso que nos ocupa el anterior criterio jurisprudencial, la Sala observa que no quedó demostrada la existencia de la causal de divorcio alegada por el ciudadano A.R.P.B. para fundamentar la disolución del vínculo matrimonial que lo une a la ciudadana G.W.I.d.P., como lo fue el exceso, sevicia e injuria, razón por la cual no podía aplicarse en el presente asunto el divorcio solución tal y como erróneamente lo declaró la Juez Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su sentencia. Es decir, no podía la sentenciadora de alzada declarar disuelto el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos antes referidos aplicando el divorcio solución, sin estar demostrada la existencia de la causal de divorcio alegada.

      Siendo así, incurrió la sentencia recurrida en el vicio de incongruencia positiva, con la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no cumplir con el principio dispositivo, que implica el deber del Juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, declaratoria esta que hace la Sala de oficio. Así se resuelve.

      Por último y a mayor abundamiento cabe señalar que la corriente doctrinaria del divorcio-remedio, también llamado divorcio-solución, es aplicable en los casos en los cuales la falta de un cónyuge -previamente demostrada en juicio- haya sido originada por la falta previa del otro cónyuge, siendo un caso típico las extremas injurias motivadas por una falta previa. Es decir, que desde el punto de vista del divorcio-sanción, quien incurra en causal de divorcio como consecuencia de la falta del otro, no merece ser sancionado pero percibido desde el punto de vista del divorcio-solución, en muchos casos es evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal, previa demostración de la existencia de alguna causal de divorcio….

      .

      Ahora bien, establecido lo anterior se extrae de las actas procesales que la actora en el libelo argumentó como sustento de la causal alegada lo siguiente:

      - que desde el mes de febrero de 2007 su cónyuge abandonó voluntariamente su hogar, pues había salido con destino a Europa y desde tal fecha no había retornado al hogar doméstico.

      - que el abandono voluntario por parte de su cónyuge ha mediado sin que haya existido al menos en forma clara y evidente causa alguna que diere lugar a ello.

      Llegada la etapa probatoria consta que fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos T.C., L.E.R.I., D.J.G.H., G.S. y A.T.D.R. evacuadas durante la secuela probatoria siendo valoradas solo las rendidas por los tres primeros quienes fueron contestes en manifestar su conocimiento sobre la existencia del vinculo conyugal entre la partes de este juicio; que el último domicilio conyugal donde residieron ambos cónyuges se encontraba en El Cardón, El Tirano; que desde el año 2007 el demandado, ciudadano M.W.d. manera sorpresiva y voluntaria abandonó el hogar conyugal; que desde esa fecha hasta el momento en que los testigos rindieron sus declaraciones el demandado no ha regresado al hogar común que tenía con la ciudadana ANDYS S.B.S. quedando así plenamente comprobada la causal segunda del artículo 185 del Código Civil invocada como motivo de divorcio, esto es el abandono voluntario.

      De manera que, en atención a las anteriores circunstancias se estima que la acción de divorcio basada en la causal relacionada con el abandono voluntario establecida en el artículo 185 del Código Civil resulta procedente. Y así se decide.

      Por último, en cuanto a la liquidación de la comunidad conyugal, este Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento sobre la misma, por cuanto de acuerdo al artículo 173 del Código Civil deberá acudir a los canales o vías contempladas en el Código Civil para satisfacer su pretensión relacionada con la liquidación de los bienes conyugales, pues es bien sabido que la comunidad se liquida luego de disuelto el vínculo matrimonial. Cabe destacar que solo excepcionalmente en casos de separación de cuerpos el Tribunal estará facultado para emitir juicio sobre la liquidación o división de los bienes comunes en la forma y condiciones en que sea planteada en el escrito de separación.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: