Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 3 de Agosto de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA-RECONVENIDA: Ciudadana ANDYS S.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.728.277, domiciliada en Los Robles, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA-RECONVENIDA: abogados C.L.L.C., N.L.O., M.L.C. y M.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.853, 7.588, 79.976 y 24.997, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA-RECOVINIENTE: ciudadana NYLLAN P.N.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.045.870 de este domicilio.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: abogados J.R.G., J.R.G. y G.R.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.095, 75.279 y 49.818, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició por ante el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la presente acción de Cumplimiento de Contrato e Indemnización de Daños y Perjuicios, presentada por la ciudadana ANDYS S.B., en contra de la ciudadana NYLLAN P.N.R., arriba identificadas.

   En fecha 28-1-2002 (f.10) se admitió la demanda ordenándose la citación de la parte demandada, ciudadana NYLLAN P.N., a los fines de que compareciera por ante este Tribunal a dar contestación a la demanda.

   En fecha 5-2-2002 (f.13) compareció la ciudadana NYLLAN P.N.R., asistida de abogada y mediante diligencia se dio por citada en el presente juicio.

   El día 5-2-2002(f.14) la parte demandada asistida de abogado, consignó escrito mediante el cual se reservó dar oportuna contestación a la demanda, argumentando que la medida solicitada no tenía asidero legal y los hechos no se subsumen en ninguno de los supuestos previstos en los numerales del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, siendo notorio que la parte actora en su libelo de demanda no indica en cual supuesto o numeral de dicho artículo fundamenta su petitorio, limitándose a indicar el artículo 599.

   Por diligencia suscrita en fecha 7-2-2002 (f.16) el abogado C.L.L. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, le observó al Tribunal que en el presente juicio se presenta sin lugar a dudas la figura de “Posesión dudosa de la cosa objeto del litigio” y por lo tanto se decrete medida de secuestro solicitada con fundamento a lo anteriormente expuesto, la cual deberá recaer sobre un bien propiedad de la actora y no de la demandada.

   En fecha 8-2-2002 (f.17) la ciudadana NYLLAN P.N.R. asistida de abogado, hace formal oposición al decreto de la medida de secuestro solicitada.

   En diligencia del 13-2-2002 (f.19) el apoderado de la parte actora, alegó que había quedado demostrado en autos de la propia confesión de la vendedora – demandada en su diligencia de fecha 5-2-2002 que ella sigue ocupando el inmueble que vendió a su mandante hace más de un año con lo que sin lugar a dudas, le ha venido causando a la compradora hoy demandante lesiones graves y de difícil reparación quien no ha podido disfrutar de la casa que compró ya que la vendedora – demandada no le ha permitido ingresar a dicha vivienda violentando el derecho de propiedad privada siendo el caso por el cual solicita la medida de secuestro.

   En fecha 14-2-2002 (f.20) el apoderado actor, ratificó la solicitud que se decrete la medida solicitada a objeto de que se haga cesar la continuidad de la lesión que ha venido sufriendo la compradora hoy actora.

   En fecha 20-2-2002 (f.21) la parte demandada asistida de abogado consignó escrito constante de un folio útil relacionado con la oposición al decreto de la medida de secuestro.

   El día 22-2-2002 (f.23-25) el apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de Tres folios útiles a objeto que se decrete la medida preventiva solicitada.

   En fecha 26-2-2002 (f.26 al 31) la parte demandada asistida de abogado, procedió a consignar escrito de contestación y reconvención, a objeto que surta sus efectos legales.

   El día 27-2-2002 (f.33) el apoderado actor, consigna escrito a través del cual rechaza desde todo punto de vista tanto en los hechos como en derecho el escrito de contestación y reconvención interpuesto en fecha 26-2-2002 y se declara inadmisible la reconvención.

   Por auto de fecha 11-3-2001 (f.35) se admitió la reconvención y por cuanto la estimación de la misma excedía la cuantía de ese Tribunal, declina la competencia de conocer en razón a la cuantía.

   Recibida para su distribución por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado, a quien le correspondió conocer.

   El día 21-3-2002 (f.39 al 48) loa parte actora-reconvenida a través de apoderado judicial, consignó escrito de contestación a la reconvención en seis (6) folios útiles y tres anexos fotográficos a los fines de que surta sus efectos legales.

   El día 22-3-2002 (f.49) la Dra. MIRNA MÁS Y R.S. en su condición de Juez de ese Tribunal se inhibió de seguir conociendo de la presente causa de conformidad con el numeral 19 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

   El día 8-4-2002 (f. Vto.52) se le dio por recibido por ante este Tribunal asignándose la numeración particular de este despacho, se dictó auto el día 10-4-2002 (f.53) a los fines que prosiguiera su curso legal.

   En fecha 11-4-2002 (f.54) el abogado C.L.L. acreditado en autos ratificó y dio por reproducido en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación a la reconvención de seis folios útiles y tres folios anexos, cursantes a los folios 39 al 48.

   Por auto de fecha 15-4-2002 (f.55) se declaró la nulidad del auto que admitió la reconvención y se repuso la causa al estado de que éste Juzgado se pronuncie nuevamente sobre la admisión de la reconvención propuesta siguiendo para ello lo contemplado en los artículos 365 y 367 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 15-4-2002 (f.56) se admitió la reconvención ordenando suspender la causa principal y emplazar sin necesidad de citación en el quinto día de despacho siguiente la parte actora –reconvenida contestara la reconvención.

   En fecha 24-4-2002 (f. 57 al 63) la parte actora-reconvenida a través de apoderado judicial consignó escrito de contestación a la reconvención constante de seis (6) folios útiles y tres folios anexos.

   El día 21-5-2002 (f.70 al 118) se dejó constancia por secretaría de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas tanto por el apoderado judicial de la parte actora como la parte demandada a los fines legales consiguientes.

   El día 27-5-2002 (f.120) la Dra. B.G., en su condición de Juez Temporal de este Tribunal se inhibió de seguir conociendo de la presente causa con fundamento en los numerales 18 y 19 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 30-5-2002 (f.122) el abogado C.L.L., acreditado en autos, presentó diligencia mediante la cual negaba y rechazaba que la inhibición planteada por la funcionaria temporal pueda obrar contra la parte que representa quien nada tiene que ver con lo hechos supuestamente acontecidos, además que solicitaba de que todos los dichos expresados por la inhibida en su acta de inhibición debían ser objeto de prueba para la respetabilidad del poder judicial ya que no es una conducta propia de jueces así sean temporales, falsear impunemente los hechos, que se remitiera copias certificadas a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para que aperturara el correspondiente proceso disciplinario.

   En fecha 31-5-2002 (f.123) la Dra. B.G. en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal, manifestó su voluntad libre e irrevocable de no seguir conociendo de la presente causa, por las causales por las que se había inhibido.

   Por auto de fecha 31-5-2002 (f.125) en virtud de haberse vencido el lapso de allanamiento, se ordenó remitir las copias certificadas que fueren menester al Tribunal de Alzada y convocarse al Primer Conjuez de este despacho Dr. M.T.F. a objeto que manifieste su aceptación o en caso contrario presentara su excusa.

   El día 1-7-2002 (f.128) el apoderado actor, mediante diligencia observa que en virtud de haber cesado la Juez Temporal en sus funciones y reasumido la Juez natural de este Tribunal proceda a su avocamiento del presente juicio jurando la urgencia del caso ya que hasta la fecha no se había notificado Conjuez alguno.

   Por diligencia suscrita el día 9-7-2002 (f.131) por el Alguacil Titular de este despacho, ciudadano J.R., consignó la boleta de convocatoria debidamente firmada por el Dr. M.T.F. en su carácter de Primer Conjuez de este despacho.

   En fecha 9-7-2002 (f.133) compareció el apoderado judicial de la parte actora, y mediante diligencia consignó escrito de impugnación, rechazo y oposición a la admisión de las pruebas de la demandada-reconviniente así como sus anexos consignados el 21-5-2002.

   Por auto de fecha 16-7-2002n (f.139) me abstuve de pronunciarme en cuanto al escrito de oposición presentado por el apoderado de la parte actora en virtud de haber sido presentado extemporáneamente.

   El día 16-7-2002 (f.140 al 142) se admitieron las pruebas promovida por la parte actora salvo su apreciación en la sentencia definitiva a excepción de las pruebas de posiciones juradas, inspección judicial, testimonial e informe solicitadas en los capítulos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto del correspondiente escrito que le fueron negada su admisión en razón de no haber indicado la parte promovente el motivo, materia u objeto para lo cual promovía las mismas.

   Por auto del 16-7-2002 (f.143 al 145) se admitieron las pruebas promovida por la parte demandada, salvo su apreciación en la sentencia definitiva con excepción de las promovidas en los capítulos IV, VII y VIII, que no fueron admitidas por no haber indicado la promovente el motivo, materia u objeto para lo cual promovía las mismas y se fijó para la evacuación de la inspección judicial el cuarto día de despacho siguiente a ese días a las 2:30p.m., promovida en el capítulo V.

   En fecha 25-7-2002 (f.151) el apoderado actor mediante diligencia apeló del auto de fecha 16-7-2002 (f.140). Oída por auto de fecha 29-7-2002 (f.152) en un solo efecto.

   Por auto de fecha 29-7-2002 (f.154) se escucharon las apelaciones en un solo efecto en contra del auto del 16-7-2002 cursantes a los folios 139 al 140.

   Por auto de fecha 18-12-2002 (f.216) este Tribunal a cargo para ese momento de la Dra. V.V. se les aclaró a las partes que a partir del 17-12-2002 inclusive comenzó a transcurrir el lapso de los quince días de despacho para presentar sus respectivos informes.

   En fecha 16-1-2003 (f.217) compareció la ciudadana NYLLAN P.N.R., asistida de abogado, solicitó la revocatoria del auto fechado 18-12-2002 que fijó la oportunidad para presentar informes.

   Por auto de fecha 29-1-2003 revoca por contrario imperio el auto dictado el 18-12-2002 pero solo en lo que respecta al lapso para que las partes presenten sus informes y se les advirtió que se fijará por auto separado la oportunidad de la misma una vez conste en autos las resultas de las apelaciones que fueron oídas en un solo efecto por este Tribunal el 29-7-2002.

   En fecha 9-5-2005 (f.226 al 244) Se agregó a los autos la resulta de la inhibición propuesta en su oportunidad en la presente causa, a través de la cual se observa que el Tribunal de Alzada resolvió Improcedente la incidencia planteada por la ciudadana B.G.N. quien al tiempo de inhibirse tenía el carácter de Juez Temporal del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado.

   El día 20-3-2006 (f.245 al 359) se agregó a los autos las resultas de las apelaciones decidida por el Tribunal de Alzada en fecha 25-10-2005) donde consta que fueron declaradas sin lugar y confirmado los autos apelados.

   El día 20-3-2006 (f.360 al 427) el Tribunal de Alzada resolvió en sentencia del 24-10-2005 sin lugar la apelación y confirmado el auto apelado de fecha 16-7-2002.

   En fecha 20-3-2006 (f.428 al 459) el Tribunal de Alzada declaró en sentencia de fecha 21-10-2005 sin lugar la apelación y confirmó el auto apelado 16-7-2002.

   SEGUNDA PIEZA.-

   Por auto de fecha 23-3-2006 (f.2) se les aclaró a las partes que a partir del 20-3-06 exclusive comenzó a transcurrir el lapso de los quince (15) días de despacho para presentar sus respectivos informes.

   El día 18-4-2006 (f.3-8) la parte demandada consignó escrito de informes constante de seis folios útiles, a los fines que surtiera sus efectos legales.

   Por auto de fecha 8-5-2006 (f.9) se les aclaró a las partes que la presente causa entraba en sentencia a partir del 6-5-06 inclusive.

   Siendo la oportunidad legal para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   APORTACIONES PROBATORIAS DE LAS PARTES

   De la parte actora-reconvenida:

   1. - Copia certificada (f.5 al 9) de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 23-11-2000, bajo el Nro.1, folios 2 al 4, Protocolo Primero, Tomo N°.7, Cuarto trimestre del año 2000, de donde se infiere que se dejó sin efecto la operación de venta con Pacto de Retracto suscrita entre los ciudadanos G.R.G. y L.U.D.R., y la ciudadana NYLLAN P.N.R., el 5 de abril de 2000, por ante esa Oficina de Registro Público, bajo el Nro. 22, folios 105 al 107, Protocolo Primero, Tomo N°.01, Segundo Trimestre del 2000, sin tener nada que reclamarse. Asimismo se infiere que la última de las nombradas dio en venta con Pacto de Retracto a la ciudadana ANDYS S.B. el inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida ubicada en el caserío la Otra Banda, hoy Prolongación de la Avenida 4 de M.M.M.d.E.N.E., de Doce metros (12,00Mts) de frente por Treinta y Cuatro Metros (34,00Mts) de Fondo y se encuentra alinderada así: Norte, Sur y Este: Con terrenos que son o fueron de la Sucesión de Q.F. y J.M.S. de Ferrer y Oeste; Con la Calle Pública que conduce del Pilar (Los Robles hoy prolongación Avenida 4 de Mayo, donde el precio de la misma lo fue CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.4.600.000, 00). El anterior documento consignado en copia certificada se desprende de los autos que no fue objeto de impugnación en la oportunidad correspondiente, y por lo tanto, se tiene como fidedigno y se valora con fundamento en el artículo 1363 – al emanar el mismo de la partes intervinientes en la presente litis – de acuerdo al artículo 1363 para demostrar que en la fecha antes mencionada se celebró el contrato de venta con pacto de retracto sobre el preidentificado bien inmueble, por un monto de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES y que la vendedora – hoy accionada – se comprometió a recuperar el bien dentro de los 30 días siguientes a la protocolización del documento. También se valora para demostrar que el ciudadano Registrador de conformidad con el numeral 2 del artículo 52 de la Ley de Registro público fijó como valor de dicha operación la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES. (12.000.000, 00). Y así se decide.

      De la Parte Demandada:

   1. - Copia certificada (f.81 al 107) del informe de avalúo realizado por la Ingeniera YAZMILA SANABRIA, sobre una parcela y la casa ubicada en el caserío La Otra Sabana, Prolongación Avenida 4 de mayo, jurisdicción del Municipio Autónomo Maneiro de este Estado, cuyos linderos son: Norte: su frente, con terrenos que son o fueron de la Sucesión de Q.F.; Sur: Su fondo, con terrenos que son o fueron de la Sucesión de Q.F., Este; Con terrenos que son o fueron de la Sucesión de Q.F. y Oeste: Con la calle pública que conduce de (El Pilar) Los Robles hacia Porlamar, hoy Prolongación Avenida 4 de Mayo, donde se concluyó que el mismo tenía un costo de VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.24.399.164, 81). Para la valoración de la presente prueba ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia Nro. RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18-4-2006, lo siguiente:

      …Acorde con esas opiniones doctrinarias, el autor J.E.C. ha señalado que ‘...No es esta la situación con los documentos que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (207), el testigo puede ratificar dentro del proceso. Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)..’. (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II. Pág. 225).

      No obstante, la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, V.G.S.U. c/ L.A.U.G., y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).

      Y con mayor precisión en el examen y decisión de las denuncias de silencio de prueba del testimonio del tercero que ratifica el documento emanado de él, ha indicado que dicha ratificación sólo persigue otorgar eficacia a dichos documentos, por lo que de ser éstos examinados, en definitiva no se produce el vicio denunciado. (Fallo de fecha 15 de noviembre de 2000, American Sur, S.A. c/ P.A.S.).

      Ahora bien, los anteriores criterios de la Sala se apartan de los antecedentes jurisprudenciales que motivaron la incorporación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así como de las opiniones doctrinarias sostenidas por reconocidos juristas patrios, y favorece la formación de documentos y pruebas en componenda de alguna parte con terceros, los cuales carecen de fecha cierta y, por ende, permiten la posibilidad de crear obligaciones anteriores a la relación jurídica discutida, pruebas éstas que a pesar de ser anticipadas, adquieren la eficacia probatoria del documento privado reconocido u auténtico, la cual es mayor que otras pruebas simples, creadas en el proceso, con participación del juez y mediante el efectivo control y contradicción por las partes.

      El mecanismo previsto para el reconocimiento de documentos privados, sólo rige para aquellos emanados de la parte a quien se opone, lo que encuentra justificación en su desinterés de que se fabriquen pruebas que podrían desfavorecerle, lo que no se cumple respecto del tercero, quien podría pretender beneficiar a alguna parte, aún a sabiendas de que se está desfigurando la verdad de los hechos ocurridos en el caso concreto y que conforman el tema a decidir.

      Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil….

      . (Negritas de la Sala).

      En aplicación del criterio precedentemente citado, la Sala establece que las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio, no son aplicables a aquellos casos en los que se pretende hacer valer documentos privados emanados de terceros que no son parte en el respectivo proceso, ni causantes de las partes que contienden en él, ya que bajo estas circunstancias, las referidas instrumentales no actúan como prueba documental sino como prueba testimonial.

      En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial; y, a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero…

      Como emerge del fallo parcialmente apuntado se tiene entonces que el documento privado emanado de terceros debe ser ratificado mediante la declaración testimonial a los efectos de que el mismo sea valorado no como prueba instrumental, sino como una prueba testimonial.

      En el caso a.s.e.q.e. documento privado promovido en original emana de un tercero que no fue promovido como testigo para que lo ratificara durante la etapa probatoria mediante su declaración y en consecuencia, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   2. - Copia certificada (f.108 al 118) de las actas de asambleas general extraordinaria de accionistas celebradas los días 18-9-1995 y 20-1-2000, debidamente registradas en la Oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de este Estado bajo el Nro.951, 73, Tomo II y 1-A respectivamente, donde se extrae de la primera que se aprobó por unanimidad la modificación de la cláusula cuarta de los Estatutos de la compañía quedando la misma: El objeto será la compra y venta de metales y piedras preciosas, préstamos con garantías prendarías, préstamos sobre bienes muebles e inmuebles, administración de inmuebles y todo lo relacionado con bines raíces, la compra y venta y negociación de bienes muebles de todo tipo. La compañía podrá ejecutar, sin limitación alguna, toda clase de negocios lícitos que libremente decida su junta directiva, entendiéndose que la anterior descripción es de carácter enunciativo y no limitativo; la segunda levantada con motivo de la venta de acciones, renuncia y nombramiento de la nueva directiva, cambio de la denominación social de la empresa y reestructuración general de los Estatutos Sociales de la empresa, aprobados por unanimidad, donde quedó asentado que en vista de que los socios Y.M. y R.N.D.M., y luego de ser ofrecidas, estando la invitada ANDYS S.B., quien pasó a ser la única accionista, se procedió con la renuncia de la Junta Directiva y nombramiento de la Nueva Junta en la persona en la persona de M.W. como Director único y la única accionista propuso cambiar la denominación comercial a SUPER CASH 2000, C. A., por lo tanto la reestructuración general de los estatutos de la compañía. El anterior documento se desprende que no fue objeto de impugnación y por consiguiente, se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 1357 del Código Civil para comprobar que la hoy demandante - reconvenida forma parte de la junta directiva de la precitada empresa cuyo objeto social se encuentra centrado -entre otros aspectos- a la compra y venta de metales y piedras preciosas, préstamos con garantías prendarías, préstamos sobre bienes muebles e inmuebles. Y así se decide.

      ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

      En este sentido se desprende que la ciudadana ANDYS S.B., asistida de abogado como fundamentos de la acción que intentó sostuvo, lo siguiente:

      - que había adquirido por venta con pacto de retracto que le hiciera la ciudadana NYLLAN P.N.R., un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida ubicada en el Caserío La Otra Sabana hoy Prolongación de la Avenida 4 de Mayo, Los Robles, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, que mide Doce metros (12mts) de frente por Treinta y Cuatro metros (34mts) de fondo y un área aproximada de CUATROCIENTOS OCHO METROS CUADRADOS (408MTS2), comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, Sur y Este, Con terrenos que son o fueron de la Sucesión Q.F. y J.M.S. de Ferrer y Oeste, que es su frente, con la calle pública que conduce del Pilar (Los Robles) hoy denominada Prolongación de la Avenida 4 de Mayo en sentido Oeste-Este;

      - que en dicho contrato de venta con pacto de retracto la vendedora se obligó a entregar el bien inmueble objeto de la referida venta libre de personas y cosas comprometiéndose a desalojarlo inmediatamente y sin dilación alguna, ya que sobre el referido inmueble no existía ningún tipo de contrato de alquiler o cualquier otro con personas obligándose a mantenerlo en esas condiciones y al saneamiento de ley.

      - que desde el 23-12-2001 hasta la fecha la vendedora ha incumplido con lo pactado en el señalado contrato en cuanto a la entrega del bien inmueble objeto de la referida venta, el cual ha debido entregarlo libre de personas y cosas, no habiendo tampoco ejecutado la vendedora el compromiso de desalojarlo inmediatamente y sin dilación alguna, por cuanto actualmente el referido inmueble se encuentra ocupado por un familiar o pariente de la vendedora siendo una persona extraña a ella y a su familia, imposibilitándole ocuparlo y en consecuencia lesionando sus derechos.

      A este respecto la parte demandada asistida de abogado en la oportunidad de dar contestación a la demanda señaló:

      - que negaba, rechaza y contradecía en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en cuanto al derecho la demanda instaurada.

      - que era cierto que suscribió el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta bajo el N°.1, folios 2 al 4, Protocolo Primero, Tomo 7, Cuarto trimestre de 2000, pero no era cierto que legalmente por virtud de la operación allí, registrada la ciudadana ANDYS S.B. haya adquirido la propiedad del inmueble a que se refiere dicha escritura, ni que tuviera la obligación de hacerle entrega del mismo libre de personas y cosas, ni a otro saneamiento, ni menos, a estar obligada a pagar indemnización de daños y perjuicios a la demandante ni por la cantidad de Cuatro Millones Novecientos Mil bolívares (Bs.4.900.000, 00) ni por otra cantidad de dinero, como tampoco estuviera obligada a pagar indemnización alguna por concepto de indexación de las sumas de dinero reclamadas en el libelo, ni a pagar costas, gastos de peritos, expertos, costos, de finanzas, depositarios, cauciones y garantías, ni otros emolumentos que se causen con motivo de este juicio, a la parte demandante ni honorarios profesionales a abogados de la parte actora, en fin ninguna cantidad de dinero por ningún concepto a la parte demandante.

      - que negaba y rechazaba la procedencia de la medida de secuestro sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida ubicada en el caserío La Otra Banda, prolongación de la Avenida 4 de Mayo, Los R.M.M. de este Estado de Doce metros (12mts) de frente con (34mts) de fondo.

      - que negaba y rechazaba que haya incurrido en incumplimiento alguno;

      - que negaba y rechazaba que debía entregar el deslindado bien inmueble a la demandante, ni que deba desalojarlo de bienes o personas;

      - que negaba y rechazaba haber lesionado derechos de la demandante.

      - que negaba y rechazaba que debía hacer tradición del referido inmueble a la demandante;

      - que negaba y rechazaba que haya incurrido en incumplimiento que ocasione daños y perjuicios a la hoy demandante.

      - que negaba y rechazaba que desde el 23 de diciembre de 2000, o desde cualquier otra fecha, se haya materializado venta alguna del identificado inmueble ni que le haya privado de derecho alguno;

      - que negaba y rechazaba que se haya materializado venta alguna a favor de la demandante ni que la demandante tenga derecho alguno sobre el inmueble de su propiedad objeto de la presente demanda, ni de uso, ni de goce, ni de disfrute, ni de disposición sobre el mismo, ni a poseer el mismo.

      - que negaba y rechazaba que existan causas suficientes para que la actora demande judicial o extrajudicialmente cumplimiento o ejecución de contrato con desocupación y desalojo del referido inmueble de su propiedad.

      - que negaba y rechazaba y no convenía en el petitorio del libelo de la demanda;

      - que negaba y rechazaba que debía convenir o en caso contrario ser condenado por este u otro tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, cumplir o ejecutar contrato de venta alguno, ni el que ha producido la parte actora con su demanda ni otro contrato, ni en la desocupación, desalojo y entrega del identificado inmueble.

      - que la operación contenida en el documento anexo al libelo de la demanda marcano “A”, constituye una aparente venta sub-retro pues en realidad se trató de que la prestamista ANDYS S.B.p. obtener una garantía burlando preceptos de orden público, respecto de la devolución de la cantidad de (Bs.4.600.000, 00) que aparece como precio de venta, que en realidad le dio en préstamo y estaba dispuesta a devolverle en la oportunidad que a bien tuviera fijar este Tribunal.

      - que el referido documento comprueba que los ciudadanos G.R.G. y L.D.R., y él habían dejado sin efecto otra venta con pacto de retracto también mediante documento registrado (5-4-2000) otra operación de préstamo, que dejaron sin efecto, no quedando las partes a reclamarse nada por ningún concepto, lo que constituye prueba de que ante el apremio económico recurrir a dichos prestamistas quienes exigieron la garantía que presuntamente significa una venta con pacto de rescate.

      - que en ambos casos los señores Ramírez y después con la ciudadana Andys Shila Bardot, el precio de la presunta venta es obviamente, vil, es decir, se trata de una contraprestación sumamente baja o ínfima en comparación con respecto del precio promedio del mercado de ese inmueble;

      - que la verdad había sido que solicitó dinero prestado a la ciudadana Andys S.B., como igualmente lo había hecho antes con los señores Ramírez, cuya ciudadana le prestó (Bs.4.600.000, 00) garantía de pacto de retracto en fecha 23-11-2000 sobre el inmueble identificado en autos, cuyo préstamo obedeció a la necesidad que tuvo de cubrir gastos por enfermedad de familiar y sus consecuencias.

      - que la ciudadana ANDYS S.B. el 22 de octubre del año 2001 trasladó un tribunal hasta el referido inmueble con la pretensión de que le hiciera entrega material del mismo, en cuyo acto mediante apoderado se opuso a dicha entrega y la representación de ANDYS S.B. a su vez rechazó en todos sus términos la aludida oposición, siendo falso que haya ocurrido cumplimiento alguno de su parte, dijo el representante de la solicitante de la entrega material en cuestión, y en vista de la situación el Tribunal suspendió el acto de entrega en cuestión.

      CARGA DE LA PRUEBA

      A este respecto a señalado La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-7-2004, lo siguiente:

      …Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

      El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, agrega que «las partes tienen la carga de probas sus respectivas afirmaciones de hecho», con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fir actor, que equivale al principio según el cual «corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su defensa…». (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)…

      …Asimismo, consta de la sentencia recurrida que el demandado negó de forma pura y simple la demanda, y por ende, negó haber incumplido esa obligación.

      Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negociación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando.

      Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que «al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél…».

      En interpretación del fallo transcrito se tiene que de acuerdo a las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba, le corresponde tanto al actor como al demandado comprobar sus alegatos, afirmaciones o hechos en los que fundamenta sus defensas e igualmente se advierte que en aquellos casos en que el demandado niegue en forma pura y simple la demanda o en fin cuando niegue haber incumplido con las obligaciones que le atribuye el actor, dicha negativa deberá asimilarse a la negación de una negación que de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica y formal significa que está afirmando haber cumplido con la misma y por lo tanto, tendrá la carga durante la secuela probatoria de comprobar ese hecho extintivo de la obligación que en forma implícita afirmó al momento de dar contestación a la demanda.

      PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

      El Código Civil define al contrato como “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, cuya observancia es de carácter obligatorio ya que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. Por otra parte, también regla el citado Código que habiéndose perfeccionado el contrato, éste debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado, y por consiguiente la parte no puede negarse a su ejecución, a menos que la otra parte no cumpla con la suya lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o non adiempleti contractus contenida en el artículo 1.168.

      Por otra parte, los artículos 1.264 y 1.271 regulan lo concerniente a los efectos del cumplimiento culposo de las obligaciones de derecho civil. El artículo 1.264 dispone que el principio general en materia de obligaciones que deben cumplirse tal cual como han sido contraídas, por lo que es caso de contravención, tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución surge la obligación substitutiva de pagar los daños y perjuicios a menos que justifique que el incumplimiento con el supuesto previsto en la última parte del artículo, como lo es, la causa extraña no imputable.

      Es así, que en los casos en que a raíz del incumplimiento culposo del deudor se acarreen daños y perjuicios al acreedor, surge la responsabilidad civil contractual, siendo indispensable para determinar su procedencia, la demostración del incumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios causados, la culpa y el nexo causal debe existir entre el incumplimiento culposo y el daño. En caso de que no se encuentren demostrados tales elementos de carácter indispensables especialmente, que se produjo una disminución o perdida en el patrimonio material o moral del acreedor no habrá lugar a responsabilidad.

      En el caso sub litis se desprende que la acción instaurada según los señalamientos efectuados por el actor en el libelo de la demanda se circunscribe a exigir el cumplimiento del contrato de venta con pacto de retracto, la entrega del bien vendido y el pago de daños y perjuicios, fundada en el presunto incumplimiento por parte de la hoy accionada en el rescate del bien dentro del tiempo estipulado en el contrato, lo cual fue rechazado por la parte contraria, quien enfáticamente expresó que la voluntad real de las partes contratantes al momentos de suscribir dicha convención fue la de celebrar un contrato de préstamo a interés por la suma de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.4.600.000, 00) y que a requerimiento de la prestamista – hoy demandante – se realizó la contratación bajo la modalidad de venta con pacto de retracto a los efectos de que ésta obtuviera mayor seguridad para recuperar la cantidad de dinero prestada. Y ASI SE DECIDE.

      Así pues, que de acuerdo a las posturas asumidas por las partes en este proceso tanto en la demanda como en la reconvención propuesta se tiene entonces que la carga de la prueba deberá ser distribuida en igualdad de condiciones en cabeza de ambas partes, la demandante que deberá comprobar la existencia de la obligación y la parte accionada que cumplió con el pago correspondiente dentro del lapso pautado para efectuar el rescate del bien conforme lo disponen los artículos 1534 y 1544 del código civil dentro del lapso contemplado en el contrato para el rescate del bien, o que en su defecto, el contrato objeto de la demanda es el resultado de un acto simulado o de una simulación relativa, es decir que lo pactado en el mismo es falso, por ocultar su verdadero carácter o naturaleza.

      Ahora bien, analizadas como han sido las pruebas aportadas se extrae que la parte actora cumplió con la carga de comprobar la existencia de la obligación contractual que mediante el ejercicio de la presente acción demanda, sin que la parte contraria sobre quien - como se indicó- recayó la obligación de probar todas y cada una de sus afirmaciones esgrimidas al momento de contestar la demanda cumpliera con su carga, pues se extrae de las actas que su actividad probatoria fue prácticamente ineficaz al limitar sus probanzas a traer a los autos fotostato del registro mercantil de una empresa ajena a este juicio cuyo objeto social está destinado – entre otros aspectos – al otorgamiento de préstamos a interés sobre bienes muebles o inmuebles, el cual no constituye por si solo una prueba válida para comprobar la simulación alegada.

      Bajo tales consideraciones al no existir evidencias en los autos de que la vendedora – hoy demandada – ejerció el derecho de retracto en el término convenido, en aplicación del artículo 1.536 de la Ley sustantiva la demandante adquirió irrevocablemente la propiedad del bien objeto del retracto convencional. Y así se decide.

      DAÑOS Y PERJUICIOS.-

      Dentro de las clases de daños y perjuicios tenemos los contractuales que encuadran dentro de los daños y perjuicios en general, y su reparación se extenderá a los daños materiales causados (daño emergente y lucro cesante) con las limitaciones expresadas en los artículos 1.274 y 1.275 ejusdem; los compensatorios que son causados por el incumplimiento permanente, total y parcial de la obligación incumplida por el deudor, con el pago de sumas de dinero. Esta clase de daños se encuentra consagrada en el artículo 1.271 que establece: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación...”; los moratorios que son aquellos causados por el retardo culposo de deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, previstos en el artículo 1271 del C. C., que establece “El deudor será responsable de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución...”; el daño emergente que surge cuando se configura de inmediato en el patrimonio del acreedor tan pronto ocurre el incumplimiento, y se configura cuando existe una disminución del patrimonio; y el lucro cesante, que es el daño experimentado por el acreedor por la desgaste o disminución que sufre su patrimonio por habérsele privado de una ganancia a la cual tenía derecho, y cuya privación se debió al incumplimiento. Estas dos últimas clases de daño se encuentran reguladas en el artículo 1273 que prevé: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”.

      Precisado lo anterior, se desprende de las actas que la parte actora solicitó el pago de una indemnización de daños y perjuicio que estimó en la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.4.900.000, 00) por los daños ocasionados desde el 23-12-2000 hasta la fecha en que se interpuso la demanda en virtud que se le había privado de los derechos de usar, gozar, disfrutar y disponer de inmueble objeto de la venta.

      Sin embargo, durante la secuela probatoria no trajo elementos de juicio que prueben los hechos que alegó como causante de los daños, esto es, que se le haya privado del uso, goce, disfrute y disposición del bien desde el día 23-12-00, por lo que en aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil que consagra el principio In dubio pro reo, el cual obliga a los jueces a desestimar la demanda cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella e inclusive, lo faculta para que en caso de duda sentencie a favor del demandado, se estima que la reclamación relacionada con el pago de daños y perjuicios debe ser desestimada. Y así se decide

      .LA INDEXACIÓN.-

      La indexación o corrección monetaria es definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachussets como “un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un especifico índice de precios…”

      En este sentido nos enseña el destacado Jurista L.Á.G., en su obra INFLACIÓN Y SENTENCIA, página 32 y 33 lo siguiente: “la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al Juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización…”

      Sobre este particular, la Sala de Casación Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 10 de diciembre de 2003, estableció:

      …En tal sentido, se estima necesario indicar que, el ajuste por inflación - que ha sido reiteradamente tratado por la jurisprudencia de esta alto tribunal – cuando haga referencia a derechos disponibles y de interés privado sometidos al conocimiento de los órganos jurisdiccionales, no podrá se acordado de oficio por el sentenciador, teniendo en consecuencia, que debe ser requerido formalmente por la parte actora en su libelo y no con posterioridad (a fin de no causar indefensión a la contraparte y que ésta pueda formular los alegatos que ha bien tuviera sobre tal solicitud); por cuanto, si fuese concedido sin haberse solicitado en el escrito libelar, el sentenciador estaría otorgando a la parte más de lo pedido, incurriendo de esta forma en el vicio de incongruencia del fallo, excepto por supuesto, cuando se trate de materia de orden público o de derechos no disponibles e irremediables, donde el juzgador si (sic) podrá de oficio acordar la indexación por mandato de ley…

      Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 07.03.2002, estableció:

      …Como puede observarse, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el periodo en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.

      …En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial.

      De lo anterior, se colige que la petición de corrección monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda cuando la acción que se dilucida versa sobre derechos disponibles o de interés privado y en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), excepcionalmente el Juez a su criterio podrá acordarlo de oficio, cuando el ajuste monetario no haya sido solicitado en el libelo de la demanda, asimismo podrá el actor reclamar los intereses de mora desde el momento en que se publique el fallo hasta que el mismo adquiera firmeza de ley.

      Ahora bien, una vez clarificado el significado de dichos términos, se observa que en cuanto a la petición relacionada con la corrección monetaria sobre la cantidad reclamada, habiendo sido desestimado los daños y perjuicios reclamados y asimismo, acogiendo el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el cual en forma reiterada ha sostenido que dicho ajuste por inflación no procede en el caso de que se produzcan condenas de esa naturaleza por cuanto las mismas no constituye una deuda pecuniaria por no ser líquida y exigible y en tal razón, niega dicho ajuste por inflación (Vid Sentencia R-C-00201 del 3-5-05).

      DE LA RECONVENCIÓN.-

      LA ACCION DE SIMULACIÓN.-

      El autor F.F. en su obra LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS dice que “La simulación es la declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes para producir con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo”. De la anterior definición se extraen tres elementos o condiciones de procedencia, a saber

      1. Un acuerdo entre las partes.

      2. El propósito de engañar.

      3. Una disconformidad consciente entre lo que realmente se quiere y lo que se expresa.

      El Código Civil en su artículo 1281 establece:

      ...Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor.

      Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticias del acto simulado.

      La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación.

      Si los terceros han procedido de mala fe quedando no solo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios.

      No existe disposición legal, en nuestro código civil que defina la simulación, ni tampoco que reglamente el ejercicio de la acción que tienda a declararla.

      Por ello, tanto la doctrina y la jurisprudencia han delineado tanto su definición como los principios que la rigen.

      F.F. la conceptúa como:

      ...Negocio simulado es aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, ya porque no existe en efecto o bien porque es distinto del que se muestra exteriormente. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima existe un evidente contraste: el negocio que aparentemente parece serio y eficaz es por el contrario mentira y ficción o una treta para ocultar un negocio distinto. Tal negocio va destinado a provocar una ilusión en el público, induciendo a creer en su verdadera existencia o en su naturaleza, según ha sido declarada, mientras por el contrario, o no se celebró un negocio o se celebró uno diferente del que expresa el contrato

      .

      Nuestro M.T. en reciente fallo del 06.07.2000, estableció:

      ...Sobre el asunto de la simulación, es oportuno puntualizar, que ella puede configurarse: a) entre las partes que realizan un negocio jurídico, el cual aun cuando posee todas las características de veracidad, vale decir, que en él se cumplen todas las formalidades inherentes a su perfeccionamiento, se efectúa con intención de falsear una realidad; pues no está en ánimo de los contratantes celebrar tal negocio; b) frente a terceros, quienes no han tomado parte en la relación simulada, más pueden resultar afectados por su ejecución. Este sería, por ejemplo, el caso de un heredero cuyo causante celebre una venta aparente, con la intención de excluir del acervo hereditario, bienes que serían afectados a él.

      En los casos señalados y a los fines de establecer la simulación pueden utilizarse todos los medio de prueba que la ley contempla, salvo, evidentemente, aquellos que ella misma imita, así el artículo 1387 del Código Civil, establece la inadmisibilidad de la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o extinguirla, cuando el valor del objeto del contrato o convención, exceda de dos mil bolívares, ni para desvirtuar o modificar una convención contenida en documento público o privado, aun cuando se trate en ellos de un valor menor al supra señalado.

      De los extractos transcritos se desprende que la finalidad de la acción de simulación está dirigida a comprobar la existencia de un acto fingido que se ha realizado con apariencia de legalidad a los efectos de buscar que mediante declaración judicial se reconozca la inexistencia de ese acto y con ello, que desaparezcan o cesen sus efectos.

      El concepto de simulación según la doctrina puede diferenciarse de dos formas, la simulación absoluta que se verifica cuando el acto simulado nada tiene de real y la relativa cuando el acto falso se le oculta su verdadero carácter o naturaleza.

      Como fundamento de la reconvención la demandada-reconviniente, argumentó:

      - que el contrato de venta con pacto de retracto contenido en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta, el 23 de noviembre de 2000, bajo el N°.1, folios 2 al 4, Protocolo Primero, Tomo 7, Cuarto trimestre del 2000, es aparente o simulado y en consecuencia nulo e inexistente.

      - que no tenía efectos jurídicos traspaso de la propiedad y posesión del inmueble a que el mismo se refiere, Andys S.B., por cuanto la finalidad de dicha contratación fue la de constituir especie de garantía por préstamo de dinero concedido;

      - que es nulo como debe ser declarado dicho contrato de venta con pacto de rescate o retracto, el Tribunal de la causa fije prudencialmente término o plazo para la devolución o cancelación del préstamo a la prestamista ANDYS S.B.;

      - que la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios, instaurada por la ciudadana ANDYS S.B. es improcedente y debe ser declarada sin lugar.

      - que debía cancelarle las costas y costos de este juicio incluyendo los honorarios profesionales de abogados.

      Por su parte la actora- reconvenida al momento de dar contestación a la reconvención instaurada en su contra, señaló:

      - que el proceso que había de ventilarse fuese compatible con el ya instaurado no siendo éste el caso de autos ya que ambas acciones se excluyen mutuamente por cuanto la causa principal es de cumplimiento de contrato propuesto por la imaginaria Simulación, figura ésta que no existe y ni siquiera está contemplada en nuestra legislación patria.

      - que la no existencia en nuestro derecho sustantivo de la figura argumentada como simulación deduce y concluye que la reconvención propuesta por la demandada-reconviniente no cumple con las previsiones del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, que ordena y establece las condiciones o los requisitos que debe contener una demanda específicamente en su ordinal 5°.

      - que tampoco cumplía la demandada-reconviniente con la obligación de producir junto con su Reconvención y como lo ordenaba el ordinal 6° ejusdem;

      - que el juicio de cumplimiento de contrato instaurado por la actora-reconvenida, por ante el Juzgado de Maneiro de este Estado, lo fue por el procedimiento ordinario y la reconvención se admitía mediante el juicio o procedimiento breve, ambos totalmente incompatibles el uno del otro y que deben resolverse en procesos distintos por lo tanto solicitaba se declarara la inadmisibilidad de la misma, ya que de lo contraría se incurría en la figura jurídica de la denominada inepta acumulación de acciones.

      - que era falso, se negaba, rechazaba y contradecía que se haya constituido una aparente venta sub-retro en la operación contenida en el documento público que se consignó con el libelo de la demanda marcado “A”, ya que lo verdadero y absolutamente cierto era la evidente e incuestionable venta del inmueble a través de la figura legal del Retracto Convencional absolutamente permisible en el ordenamiento jurídico;

      - que era falso, se negaba, rechazaba y contradecía que se haya constituido un contrato de préstamo con la demandada-reconviniente así como también era falso que la compradora hoy actora-reconvenida haya procurado obtener una garantía por préstamo alguno, así como mismo era falso que éste haya burlado preceptos de orden público respecto de la supuesta devolución de (Bs.4.600.000, 00) ya que dicha cantidad de dinero no fue entregada a la vendedora por concepto de préstamo alguno sino al contrario para la adquisición del inmueble en retracto convencional;

      - que era falso, se negaba, rechazaba y contradecía que la compradora le haya exigido a la vendedora como garantía de préstamo alguno la venta con pacto de retracto.

      - que era falso, negaba, rechazaba y contradecía que existieran antecedentes por parte de la actora-reconvenida sobre el otorgamiento de préstamos de dinero con garantía mediante adquisiciones de inmuebles con pacto de retracto, ya que la única figura con la que ésta obró fue simplemente con el carácter de compradora, del inmueble pagando su precio, pero que por el contrario, a pesar de haber cumplido con el pago hasta ahora no le ha sido entregado el bien inmueble siendo sin duda estafada por la vendedora hoy demandada-reconviniente.

      - que era falso, se negaba, rechazaba y contradecía que existiera contradicción en el sentido de que no obstante se trataba de una venta igualmente se hacía la tradición legal del inmueble vendido obligándose la vendedora al saneamiento de ley, aduciendo la demandada-reconviniente que en esta clase de contratos la tradición no se podía verificar en el mismo momento del otorgamiento de documento y que se le obligó a entregar el inmueble libre de personas y a desalojarlo inmediatamente sin dilación alguna.

      - que debía refutar el irresponsable planteamiento realizado por la vendedora ya que quien encabezaba el documento y hace las expresiones en el incluidas fue la misma vendedora obligándose con el contenido del documento de venta y es en la parte final del mismo, cuando la compradora acepta la venta que se le hace en los términos expuestos.

      - que era falso, se negaba, rechazaba y contradecía lo señalado por la demandada-reconviniente de que haya solicitado a su mandante y muchos menos hubiese recibido el 23-11-2000 de manos de su representante la cantidad de (Bs.4.6000.000, 00) por concepto de préstamo con garantía de pacto de retracto, así como igualmente era falso que la compradora hoy propietaria del inmueble y parte actora-reconvenida le haya prestado dinero a la vendedora, para gastos por enfermedad familiar o sus consecuencias.

      - que era cierto que la compradora hoy propietaria del inmueble en innumerables ocasiones de manera amigable haya solicitado a la vendedora la entrega material del mismo, e inclusive en el mes de octubre de 2001 se vio en la forzosa necesidad de solicitar por intermedio de un tribunal se le hiciera la entrega material del inmueble que había adquirido.

      - que era falso, se negaba, rechazaba y contradecía que el documento de venta contentivo del retracto convencional estuviera infectado de nulidad alguna ya que la única intención que tuvieron las partes cuando otorgaron el referido documento de venta con retracto convencional fue única y exclusivamente el de traspasar la propiedad, y nunca el de constituir garantía alguna, ya que de ser así las partes hubiesen celebrado contrato de préstamo con hipoteca.

      - que era falso, se negaba, rechazaba y contradecía que en el presente proceso existían indicios de constitución de préstamo con garantía mediante la venta con pacto de retracto, ya que en el contrato contentivo de la venta con retracto convencional cuyo cumplimiento se demanda no se evidenciaba que el precio de la venta fuese vil, tampoco constaba que se haya establecido como rescate ningún precio superior al precio de la venta, que se haya reflejado en el mismo de que la vendedora permaneciera como arrendatario de la cosa vendida, mucho menos existía el establecimiento de canon de arrendamiento alguno sobre el inmueble, ni que se haya fijado un monto proporcional por intereses.

      En el caso bajo estudio, se desprende que la demanda de mutua petición está centrada en que el contrato objeto de la demanda principal no es propiamente un contrato de venta sino un contrato de préstamo que fue elaborado en esos términos con el propósito de garantizar el pago del capital y de los intereses calculados a tasas que superan en exceso el límite legal contemplado en el artículo 1.746 del Código Civil. Sin embargo, tal como se indicó la parte accionada - reconviniente no cumplió con la carga probatoria para demostrar sus dichos.

      En razón de que de las pruebas documentales que aportó en la etapa probatoria, solo a una se le otorgó valor probatorio para demostrar que la demandante – reconviniente es accionista de una empresa que tiene como objeto social otorgar préstamos a interés a cambio de garantías sobre bienes muebles o inmuebles.

      Por ello, ante la ausencia de elementos de convicción suficientes que permitan dar por demostrados los hechos alegados como sustento de su demanda de mutua petición, en aplicación del principio in dubio pro reo contemplado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, la demanda de mutua petición debe ser desestimada. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: