Sentencia nº 2199 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 26 de Noviembre de 2007

Con ocasión a la denuncia por el delito de extorsión, previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal, formulada por la ciudadana S.E.U. contra los ciudadanos M. delC.T.H. y Á.A.P.L., la Fiscal Noveno del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas presentó formal acusación contra dichos ciudadanos ante el Juzgado Vigésimo Primero Mixto de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 22 de marzo de 2000, tuvo lugar ante el Juzgado Vigésimo Primero Mixto de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el juicio oral y público.

El 24 de marzo de 2000, el referido Juzgado dictó sentencia definitiva mediante la cual absolvió al ciudadano Á.A.P.L. de la acusación formulada por el Ministerio Público, relativa al delito de extorsión. Contra dicha decisión, la Fiscal del Ministerio Público ejerció recurso de apelación, por lo cual fueron remitidos los autos a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El 30 de junio de 2000, la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar la apelación interpuesta por la representante del Ministerio Público y, en consecuencia, ordenó la “nulidad absoluta de todas las actuaciones realizadas por el mencionado Juzgado -Vigésimo Primero de Primera Instancia- desde la fecha cuando se inició el Juicio Oral, en fecha 22 de marzo del año en curso” (2000).

El 8 de agosto de 2000, la ciudadana M. delC.T.H. interpuso ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción de amparo constitucional contra la decisión dictada por la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas del 30 de junio de 2000.

El 27 de marzo de 2001, la Sala Constitucional declaró con lugar la acción de amparo interpuesta por la ciudadana M. delC.T.H., en consecuencia, anuló la decisión cuestionada y ordenó la remisión del expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para que éste, a su vez, asigne la causa a otra Sala de la Corte de Apelaciones, a fin de decidir la apelación ejercida por el Ministerio Público.

El 5 de diciembre de 2001, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se constituyó a fin de que tuviera lugar el acto de la audiencia oral y pública, de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta misma ocasión, la referida Sala declaró desierto el acto por la no comparecencia de las partes, por lo cual “considerando la complejidad del caso”, acogió el lapso de diez (10) días para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 6 de diciembre de 2001, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cumplimiento de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 27 de marzo de 2001, dictó sentencia definitiva, mediante la cual declaró con lugar la apelación interpuesta por la Fiscal Novena del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero Mixto de Juicio de Primera Instancia del mismo Circuito Judicial Penal el 24 de marzo de 2000 -que había absuelto al ciudadano Á.A.P.L.- en consecuencia, anuló la decisión impugnada en apelación y ordenó “la celebración del juicio oral ante un Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció la decisión recurrida”, de conformidad con los artículos 457 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 5 de noviembre de 2002, el abogado Á.A.P.L. interpuso ante esta Sala, acción de amparo constitucional contra el auto dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 5 de diciembre de 2001, mediante el cual se declaró desierto el acto de la audiencia oral y pública.

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Alegó el accionante, lo siguiente:

Que la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, conforme al artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró desierto dicho acto por no comparecer ninguna de las partes.

Que “las jueces que conformaron para ese momento la Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones Penales, luego de haber verificado la incomparecencia de todas las partes, en especial de quien interpusiera el Recurso de Apelación -el Ministerio Público- no debieron haber entrado a conocer el Recurso de Apelación”, con lo cual -alegó- se vulneró el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la celebración de la audiencia oral en la sustanciación del recurso de apelación.

Que conforme al citado artículo, “es claro que nuestro legislador es coherente con los demás principios que sustentan el novedoso proceso penal acusatorio y en especial de los principios y garantías procesales... de Oralidad, Publicidad, Inmediación, Concentración y Contradicción”, los cuales garantizan los derechos individuales del imputado, por lo que -señaló- “no debieron -los jueces que conformaron la Corte de Apelaciones- dar continuidad al proceso, ni decidir acerca de los argumentos del recurso de apelación interpuesto, sin que éstos fueran debatidos en forma oral por quien lo interpusiera, para que los jueces pudieran repreguntar ‘in situ’ e interpretar a la parte apelante acerca del fundamento del mismo y a su vez obtener el convencimiento necesario para provocar una decisión ajustada al debido proceso”.

Que “habiéndose declarado el ACTO DESIERTO, La Juez ponente en su sentencia violó el Principio de Derecho ‘Nemo Iudex Sine Actore’ e incurrió en usurpación de función del Ministerio Público en su condición de recurrente, siendo que de manera inquisitoria se dispuso a decidir un acto que evidentemente fue violatorio del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y a la Presunción de Inocencia”, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que igualmente fueron vulnerados los artículos 11 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la titularidad de la acción penal y la defensa e igualdad entre las partes, “al pretender decidir conforme a un acto nulo o carente de valor procesal, actuando indebidamente y en ausencia de todas las partes, motivo que lo vicia de nulidad absoluta”, por cuanto el acto de la audiencia fue declarado desierto, lo que significa -a su decir- que el mismo “NO SE CONFORMÓ VALIDAMENTE”.

Por lo anterior, alegó que fueron violados sus derechos fundamentales, relativos a la defensa y debido proceso, contenidos en el artículo 49 del Texto Constitucional, así como sus derechos relativos a la finalidad del proceso, control y apreciación de la prueba, consagrados en los artículos 13 y 22, respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo expuesto precedentemente, solicitó que la presente acción de amparo constitucional sea declarada con lugar y que “formalmente se ANULE el Acto de la Audiencia Oral y Pública, realizado por la Sala No. Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de la ciudad de Caracas de fecha cinco (05) de Diciembre del año 2001 y consecuentemente, la decisión emanada de la misma Sala Número Tres, publicada en fecha seis (06) de Diciembre del mismo año”.

Asimismo solicitó, como medida cautelar innominada, la “suspensión provisional del proceso” que cursa ante el Juzgado Décimo Sexto de Juicio de ese mismo Circuito Judicial Penal, “mientras dure el trámite de la presente Acción de A.C.”.

En la oportunidad de celebración de la audiencia constitucional, denunció igualmente la falta de notificación a la audiencia de apelación, de lo que se desprende la violación de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.

III

DE LAS DECISIONES ACCIONADAS

La Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión del 5 de diciembre de 2001, declaró desierto el acto de la audiencia oral y pública, a celebrarse con ocasión a la apelación interpuesta por la Fiscal Novena del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas contra el fallo dictado por el Juzgado Vigésimo Primero Mixto de Juicio de Primera Instancia del mismo Circuito Judicial Penal el 24 de marzo de 2000, en virtud de la no comparecencia de las partes a dicho acto. En consecuencia, dicha Sala, “considerando la complejidad del caso... acoje (sic) el lapso de diez días, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, hábiles para emitir el fallo correspondiente”.

Al día siguiente, 6 de diciembre de 2001, publicó una decisión en la que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público, revocó la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (Mixto) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y ordenó la celebración de un nuevo juicio. Al respecto, sostuvo que:

La sentencia recurrida no se basta así (sic) misma ya que al enunciar y transcribir las pruebas no explica las razones o motivos que lo llevan a absolverlo con base a los elementos probatorios que se obtuvieron en el proceso y a tal respecto el artículo 22 del recién reformado Código Orgánico Procesal Penal (…) le obliga a expresar la fundamentación de los razonamientos empleados para el establecimiento de los hechos comprobados y realizada la lectura correspondiente del fallo impugnado esta Sala encuentra que la razón asiste a la recurrente cuando le atribuye al mismo contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia con violación de los principios del juicio oral (omissis).

(…) todo lo cual conduce a esta Sala llegar a la conclusión final, que al adolecer la sentencia recurrida de un vicio in procedendo consistente en manifiesta inmotivación, se hace procedente la declaratoria CON LUGAR del recurso interpuesto por la (…) Fiscal Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial

.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Fiscalía Segunda (Provisoria) ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia solicitó que la acción de amparo constitucional fuera declarada sin lugar, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Que, consta en el expediente que una vez recibido el recurso de apelación por parte de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fueron emplazadas las partes.

Que para realizar la notificación del hoy accionante se utilizó la dirección procesal que constaba en el expediente, cuyos datos fueron confirmados por el C.N.E., el Colegio de Abogados del Distrito Capital y el Instituto de Previsión Social del Abogado.

Que se libraron 9 boletas de notificación dirigidas al hoy accionante e, incluso, en atención a lo dispuesto en el artículo 204 del Código Orgánico Procesal Penal se comisionó a “la División de Citaciones y Capturas del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (sic)” de la misma forma en que esta Sala Constitucional lo hiciere el 25 de julio de 2001 para notificar al hoy accionante en amparo.

Que el 19 de noviembre de 2001, el Alguacil de la Corte de Apelaciones, presunta agraviante, dejó constancia de que fue atendido por el padre del abogado Á.A.P.L. “quien manifestó que no iba a recibir dicha Boleta en forma grosera, en tal sentido le hice entrega de la boleta introduciendo por debajo de la puerta (…) (Subrayado Fiscal)”.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal (respecto de la negativa de firmar la boleta de notificación) en concordancia con el artículo 181 eiusdem (referente al lugar donde se debe practicar la notificación y la posibilidad de usar la sede del propio tribunal, ante la imposibilidad de efectuarla), quedó plenamente notificado el accionante de la correspondiente audiencia de apelación.

Que el día y hora fijados para la celebración de la audiencia, ninguna de las partes se presentó a exponer sus alegatos, por lo que la Corte de Apelaciones accionada procedió a declarar desierto el acto, actuando a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que, en este orden de ideas, esa representación del Ministerio Público es de la opinión que la decisión objeto de la presente acción de amparo constitucional se encuentra ajustada a derecho y concluyó que “como lo ha establecido la jurisprudencia patria, el recurso de amparo está dirigido a restablecer situaciones que prevengan de violaciones de Derechos y Garantías Fundamentales, y en ninguna forma el Tribunal de Alzada incurrió en violación alguna”.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La presente acción de amparo constitucional fue incoada contra las decisiones dictadas los días 5 y 6 de diciembre de 2001, mediante las cuales la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró desierto el acto de audiencia de apelación por la incomparecencia de las partes y declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, respectivamente, en el juicio seguido contra el hoy accionante y la ciudadana M. delC.T.H., por la presunta comisión del delito de extorsión.

Como fundamento de su acción, señaló la parte actora la falta de notificación correcta para la celebración de la audiencia de apelación -lo que motivó su incomparecencia a la misma- así como la supuesta imposibilidad para la Corte de Apelaciones accionada de entrar a conocer y decidir el referido recurso de apelación, ante la inasistencia del promoverte del recurso –Ministerio Público- y del imputado –hoy accionante-. Todo lo cual, lesionó sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Por su parte, la representación del Ministerio Público manifestó que el accionante fue cabalmente notificado el 20 de noviembre de 2001, de la celebración de la audiencia de apelación, en atención a lo dispuesto en los artículos 181, 183 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal. De allí que, no se desprende lesión alguna a los derechos constitucionales del accionante.

Una vez planteado el objeto a dilucidar por la Sala, es menester que la misma se pronuncie, en primer lugar, respecto de la notificación del accionante para participar en la audiencia pautada con ocasión de la interposición del recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Vigésimo Primero (Mixto) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 24 de marzo de 2000. Al efecto, se observa que los artículos 181, en su primer aparte, y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente disponen:

Artículo 181. Lugar. A los efectos de la práctica de las notificaciones exigidas por la ley, los representantes de las partes indicarán en diligencia hecha al secretario, o en cualquier escrito que presentaren al tribunal, el lugar donde puedan ser notificados.

A falta de indicación, se tendrá como dirección la sede del tribunal que esté conociendo del proceso. A este efecto, se fijará boleta de notificación a las puertas del tribunal y copia de ella se agregará al expediente respectivo

. (Subrayado de la Sala).

“Artículo 183. Negativa a firmar. Cuando la parte notificada se niegue a firmar, el alguacil así lo hará constar en la misma boleta, y, a todo evento, procurará hacer la entrega de la misma. En caso de no encontrarse, dejará la boleta en la dirección a que se refiere el artículo 181. Se tendrá por notificada a la parte desde la fecha de consignación de copia de la boleta en el respectivo expediente, de lo cual se deberá dejar constancia por Secretaría. Esta disposición se aplicará en el caso a que se contrae el último aparte del artículo 181”. (Subrayado de la Sala).

De las normas anteriormente trascritas se desprenden claramente la forma y modo en que deben practicarse las notificaciones necesarias para informar a las partes de los diferentes actos procesales. Así, tenemos que toda notificación debe hacerse en el lugar que cada una de las partes establezca como su domicilio procesal; y, en caso de que el notificado se encuentre ausente en dicho domicilio o se niegue a firmar, el Alguacil deberá dejar la boleta de notificación en dicha dirección, dejando expresa constancia de ello en el expediente. De manera que, la fecha de notificación será entendida como aquélla en que se consigne en el expediente la boleta respectiva, y de ahí en adelante empezarán a correr los lapsos procesales correspondientes.

En el presente caso, efectivamente constaba en el expediente de la causa el domicilio procesal del accionante, por lo que era en esa dirección que debía verificarse su notificación para la realización de la audiencia de apelación, en aplicación del citado artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, una vez que el Alguacil se trasladó a dicho domicilio el 19 de noviembre de 2001, se percató de la ausencia del abogado Á.A.P.L., por lo que procedió a actuar de conformidad con lo establecido en el artículo 183 eiusdem, dejando la boleta de notificación en el lugar, pese a la negativa del padre del accionante de recibirla.

De allí que, desde el 20 de noviembre de 2001 -fecha en que se consignó en el expediente las resultas de la notificación- el accionante se encontraba a derecho y tuvo conocimiento del auto por medio del cual se fijó la celebración de la audiencia contenida en el artículo 456 ibidem, para el décimo día siguiente a su notificación (que era la última que se practicó en la causa), para que tuviera oportunidad de presentar los alegatos y defensas que considerara pertinentes.

A la luz de las consideraciones precedentes, la incomparecencia del accionante a la audiencia de apelación no le es imputable a la Corte de Apelaciones accionada, sino a su propia voluntad de no asistir, y así se declara.

En relación con el segundo argumento planteado por el accionante, referente a que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no podía conocer del fondo del recurso de apelación toda vez que ninguna de las partes asistió a la audiencia, esta Sala observa:

El artículo 456 del Código Orgánico Procesal contentivo de la forma en que debe llevarse a cabo la audiencia para decidir del recurso de apelación, expresamente dispone:

Artículo 456. Audiencia. La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso.

En la audiencia, los jueces podrán interrogar al recurrente sobre las cuestiones planteadas en el recurso.

La Corte de Apelaciones resolverá, motivadamente, con la prueba que se incorpore y los testigos que se hallen presentes.

Decidirá al concluir la audiencia o, en caso de imposibilidad por la complejidad del asunto, dentro de los diez días siguientes

. (Subrayado de la Sala).

De la norma transcrita se desprende evidentemente que existe un deber por parte de la Corte de Apelaciones de pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación cuando al menos una de las partes se encuentre presente en el acto de la audiencia y haga uso de su derecho a acceder a los órganos de administración de justicia para plantear su inconformidad con la decisión impugnada o bien haga uso de su derecho a la defensa y manifieste su conformidad con la misma. Ahora bien, el objeto a dilucidar por la Sala a través del presente amparo es ¿qué pasa cuando ninguna de las partes –debidamente notificadas- asiste a la referida audiencia?. A tal efecto, se observa:

En reiterada y pacífica jurisprudencia, esta Sala ha establecido que:

…el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, que establece el artículo 26 de la Constitución, es ejercido mediante la acción. El requisito del interés procesal como elemento de la acción deviene de la esfera del derecho individual que ostenta el solicitante que le permite el planteamiento de la infracción constitucional o legal ante los órganos de administración de justicia. No es una abstracción para el particular que lo invoca, aunque puede ser abstracto para el resto de la colectividad. Tal presupuesto procesal se entiende como simple requisito o circunstancia de un acto procesal, cuya carencia imposibilita el examen de la pretensión. El interés procesal surge así de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación jurídica real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo. Tal interés ha de manifestarse en la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal se traduce en el decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, ante la comprobación de esa falta de interés, ella puede declararse de oficio, ya que no hay razón para que se movilice el órgano jurisdiccional, si el interés no existe

. (vid. Sentencias Nros. 2002, 788/2004, entre otras). (Subrayado actual de la Sala).

Así las cosas, ha sido clara la jurisprudencia de la Sala en sostener que para que los órganos de administración de justicia se pronuncien respecto de un asunto sometido a su conocimiento, es menester que exista un interés procesal en los justiciables, y dicho interés no se agota con la sola interposición de una demanda o recurso, sino que debe mantenerse a lo largo del procedimiento hasta su final resolución. De allí que, ante la inactividad o falta de impulso procesal de la parte interesada, es posible que la acción decaiga y se termine el procedimiento, o bien que la parte por iniciativa propia decida desistir de su acción o recurso, como medio de autocomposición procesal. Sobre la posibilidad de aplicar estos criterios a la materia penal, es preciso señalar que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla la figura del desistimiento, en varias de sus disposiciones normativas. En efecto, en su artículo 416 establece que: “El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso”. Por su parte, el artículo 440 eiusdem señala que: “Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas. El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado”.

De lo anterior se colige que en materia penal en ciertos casos y bajo ciertas circunstancias se permite el desistimiento como medio para finalizar una causa penal; así como el desistimiento del recurso de apelación que sea intentado por cualquiera de las partes procesales (víctima, acusado y Ministerio Público); pues como se apuntó en párrafos precedentes, si no existe un interés directo y actual en la resolución de la causa, nada tiene que decir el órgano jurisdiccional sobre la misma. Ahora bien, en el caso de autos el Ministerio Público no desistió del recurso de apelación que interpusiera contra la sentencia absolutoria que beneficiaba al hoy accionante, en los términos del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, a través de un escrito donde indicara expresamente los motivos por los cuales desistía, sino que simplemente no se presentó en el día y hora fijados por la Corte de Apelaciones presunta agraviante para la celebración de la audiencia oral contemplada en el artículo 456 eiusdem. Sobre este particular, debe la Sala precisar el tratamiento que otorga el Código Orgánico Procesal Penal a la falta de comparecencia de las partes a las diferentes audiencias, y al respecto, observa:

El artículo 297 de la ley adjetiva penal establece:

Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.

Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando: (…)

3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa; (…)

5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.

El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.

La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso

. (Subrayado de la Sala).

En igual sentido, el segundo aparte del artículo 416 dispone que “Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o, sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público”. (Subrayado de la Sala). De igual forma, el artículo 429 contempla que “Si el demandante o su representante no comparecen a la audiencia de conciliación, se tendrá por desistida la demanda y se archivarán las actuaciones”. A la luz de las normas citadas es evidente que la falta de comparecencia a una audiencia (bien sea de conciliación, preliminar o de juicio) es considerada por el Código Orgánico Procesal Penal como una señal inequívoca de falta de interés y, por consiguiente, como una manifestación tácita del desistimiento de la acción o recurso en cuestión. En este orden de ideas y como una consecuencia cónsona de todo lo expresado a lo largo de este fallo, debemos concluir que las partes deben demostrar su interés actual en la continuidad del procedimiento para la resolución del recurso de apelación, a través del impulso procesal del mismo, que en este caso, se traduce en su comparecencia a la audiencia que fije la Corte de Apelaciones a tenor de lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de que se declare desistido el recurso; toda vez que el interés funge como un requisito imprescindible para activar el funcionamiento de los órganos encargados de administrar justicia. Así se declara. De allí que, a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable. Sin embargo, si alguna de las partes (víctima, acusado, querellante privado o el Ministerio Público) comparece a la audiencia, la Corte de Apelaciones está en el deber de resolver el recurso en cuestión, en atención al contenido del mencionado artículo 456, que establece: “La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan”. Es de resaltar que en este último supuesto, la obligación de sentenciar el fondo de la controversia se deriva del respeto del derecho al acceso a la justicia que asiste a la parte que comparezca a la audiencia, con independencia de que haya sido o no dicha parte la que ejerció el recurso de apelación; pues su sola presencia en ese acto es suficiente para que demuestre su interés en la resolución del recurso y se deba dar continuidad al procedimiento. Así se declara. Una vez establecido lo anterior, siendo que en el presente caso se constató la inasistencia tanto del Ministerio Público (promovente del recurso de apelación), como de la presunta víctima (ciudadana S.E.U.) y del entonces imputado (hoy accionante en amparo), a la audiencia oral fijada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se verificó el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto, por falta de interés de las partes involucradas en la resolución del fondo del mismo, por lo que dicho medio de impugnación no debió haber sido objeto de análisis y, por el contrario, debió ser declarado desistido, quedando de esta manera firme la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (Mixto) de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, en favor del accionante, ciudadano Á.A.P.L.. Así se declara. Vista la presente declaratoria, la acción de amparo resulta procedente, motivo por el cual se anulan los fallos accionados dictados los días 5 y 6 de diciembre de 2001 por la mencionada Corte de Apelaciones y se revoca la medida cautelar dictada por esta Sala el 4 de agosto de 2006. Así finalmente se declara. DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional incoada por el abogado Á.A.P.L., contra las sentencias dictadas los días 5 y 6 de diciembre de 2001, por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se ANULAN dichos fallos y se declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial Penal, contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2000, por el entonces Juzgado Vigésimo Primero (Mixto) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se absolvió al accionante del delito de extorsión en el juicio seguido por la ciudadana S.E.U. contra el accionante y la ciudadana M. delC.T.H..

Se ORDENA incluir mención destacada de este fallo en el sitio oficial de Internet de este Tribunal Supremo, con la siguiente indicación: “Sentencia de la Sala Constitucional que determina los efectos de la asistencia o inasistencia de las partes a la audiencia oral contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal”; así como su divulgación mediante cartel publicado a las puertas de la Secretaría de esta Sala.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, el 26 de noviembre de dos mil siete. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A.C.L.

M.T. DUGARTE PADRÓN

Ponente

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp.: 02-2744.

MTDP.-

Quien suscribe, Magistrado P.R. Rondón Haaz, manifiesta su disentimiento con el fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

1. En la presente causa se valoró, como trámite que fue cumplido conforme a las exigencias legales, el de la “notificación” al hoy accionante, respecto de la próxima celebración de la audiencia que ordena el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del procedimiento de apelación contra sentencia definitiva. Respecto de tal aserto, son pertinentes las siguientes objeciones:

   1.1. Se observa que es recurrente el error de confusión entre la notificación y la citación. Porque, en el particular que se examina, se trataba de la convocatoria a un acto procesal (obviamente, futuro) y no la puesta en conocimiento de acto pasados, las formalidades que debieron ser seguidas eran las de la citación que regula el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 184; no, las de la notificación a las que el mismo texto legal norma desde su artículo 179. La diferencia conceptual entre uno y otro trámite fue establecida, de manera clara, por esta Sala, a través de su sentencia n.o 2535, de 15 de octubre de 2002.

   En relación con la presente impugnación, la Sala estima que, en esencia, la Corte de Apelaciones, para producir su predicho pronunciamiento, actuó implícitamente bajo el criterio generalmente admitido de que el objetivo que se persigue con la notificación de las partes en el proceso es mantener a éstas debidamente enteradas de la oportunidad en que el tribunal ha tomado decisiones (artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los actos procesales realizados por las otras partes y de cuya celebración deban ser informados los demás intervinientes en el proceso; consiguientemente, las notificaciones , en principio, tienen por objeto enterar a las partes respecto de actuaciones cumplidas o pasadas, lo cual constituye uno de los rasgos que la distinguen de las citaciones, porque éstas no vienen a ser sino convocatorias para actos procesales futuros (resaltado actual, por la Sala)..

   1.2. Respecto de las citaciones, que fue la formalidad que debió ser seguida para el requerimiento de la presencia del hoy quejoso en el acto procesal que se señaló supra, la respectiva boleta debe ser entregada a una persona cierta, en el domicilio del destinatario de la citación. Así, de manera inequívoca, también lo exigió la Sala en su fallo n.o 2831, de 29 de septiembre de 2005, cuando expresó:

   Sin perjuicio del precedente pronunciamiento, estima, sin embargo, esta Sala que es su deber, como máximo contralor constitucional, la valoración y subsiguiente decisión sobre los manifiestos errores en los cuales incurrió el Tribunal de Control, para la citación del actual quejoso, como convocatoria al acto de presentación anticipada de la prueba de testigo que antes ha sido referida, errores estos que, como se establecerá posteriormente, interesan eminentemente al orden público constitucional. En efecto, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal:

   “Artículo 185. Citación por boleta. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre a la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, el talón desplegable (sic) que deberá tener la boleta y en el cual se dejará constancia de las menciones fundamentales que contenga a los fines de su información y posterior comparecencia

   El funcionario encargado de efectuar la citación consignará la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla.

   “Artículo 186. Citación del ausente. Si el funcionario tiene conocimiento de que la persona a quien va dirigida la citación está ausente, así lo hará constar al dorso de la boleta, junto a cualquier información que se le suministre sobre su paradero, para que el tribunal dicte las decisiones procedentes.

   Artículo 187. Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a la policía para que la cite en el lugar donde se encuentre

   .

   Del texto de las disposiciones que antes fueron transcritas se evidencia claramente que el propósito del legislador fue el aseguramiento de que la citación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial eficaz, la defensa y, particularmente, en el caso presente, la libertad.

   En la situación que se examina, se observa que el Tribunal de Control estimó que la actuación del Alguacil fue suficiente para que se estimara que el quejoso de autos había sido debidamente citado para la celebración de la referida presentación anticipada de prueba de testigo; asimismo, que, como consecuencia de la no comparecencia, no justificada, de dicho supuesto agraviado al acto en cuestión, se había actualizado el supuesto de revocación de la medida cautelar sustitutiva de la de privación de la libertad personal que establece el artículo 262.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, observa la Sala que, contrariamente a lo que decidió el Juez de Control, la actuación del funcionario que estuvo encargado de la práctica de la citación no estuvo ceñida a formalidades esenciales que la Ley establece, como salvaguarda de los antes referidos derechos fundamentales. Así,

   En primer término, quedó establecido que copia de la respectiva boleta fue dejada “debajo de la puerta”. Si tal fue el procedimiento seguido para la práctica de la citación en referencia, debe concluirse que fueron omitidas formalidades no dispensables que deben conducir a que dicho acto se tenga como no efectuado; ello, porque el mismo artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, en caso de que no fuere encontrada la persona a ser citada, en el domicilio procesal que la misma hubiere dejado señalado en el expediente, el funcionario encargado del trámite en cuestión deberá procurar hacer entrega del talón despegable de la respectiva boleta. Entregar es un verbo que denota una relación entre dos personas: una que dé y otra que reciba; en otros términos, es el acto de “dar o poner en poder de una persona” (Diccionario Clave, p. 717, 2000). En el caso que se examina, resulta evidente que no hubo receptor de la boleta de citación en referencia, razón por la cual, como antes se señaló, tal acto procesal debe ser tenido como jurídicamente inexistente. Así se declara.

   De acuerdo con el razonamiento que precede, no podía concluirse que el actual quejoso había sido convocado al acto en cuestión, por cuanto la respectiva citación no le fue entregada personalmente ni lo fue a otra persona, tal como lo permite la precitada disposición legal, en concurrencia con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil –aplicable al procedimiento penal, como norma supletoria de Derecho común-, de acuerdo con el cual si la respectiva boleta hubiese sido entregada a persona distinta de aquélla a quien iba dirigida la citación, el Alguacil debió dejar constancia expresa de la identificación, por lo menos, de la persona que recibió la boleta, para que pudiera considerarse como completada la diligencia de citación del ahora quejoso.

   Más aún, si la persona no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, debió, entonces, ser encargada la autoridad policial, para que la citación fuera practicada dondequiera se encontrara el destinatario de la referida convocatoria. Ello es esencial, por cuanto de la atención que el imputado o acusado dé a la citación, puede derivar un serio compromiso para el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal, ya que el incumplimiento no justificado, por parte del procesado, del predicho llamado judicial da lugar a la revocación de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad que estén vigentes en favor de la referida parte. Sólo entonces, cuando hubiera sido agotado el procedimiento para la citación personal, podía el Juez de Control acudir a las vías legales sucedáneas para la ejecución del referido trámite. Se concluye, entonces, que en el presente caso, no puede estimarse que el actual quejoso fue citado para el antes referido acto de presentación de prueba testifical; por tanto, menos podía concluirse que dicho supuesto agraviado hubiera desacatado la convocatoria en cuestión y, por ende, que hubiera incurrido en alguno de los supuestos de revocación que establece el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

   A la luz del caso que se examina, se trata de formalidades no dispensables, por cuanto si la citación no fuere atendida por el imputado o acusado que se encuentre sometido a medida de coerción personal sustitutiva de la privativa de libertad, se impondrá la revocación de dicha cautelar, de conformidad con el artículo 262.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Mas, para ello, deberá haber plena convicción, que emane de los autos, en el sentido de que el trámite de la citación fue seguido con observancia de las formalidades a través de las cuales se asegure que la Administración agotó todas las posibilidades legales para la práctica de la citación personal –de acuerdo con el procedimiento que se describe en los artículos 185 al 187 del Código Orgánico Procesal Penal-, porque es esta modalidad la que representa la mayor garantía de tutela judicial eficaz y porque de ella es que deriva la mayor certidumbre de que la parte –en el caso que ocupa la atención de esta Sala: el imputado- ha sido efectivamente citada, de lo cual, en consecuencia, pueda concluirse si ha habido incumplimiento no justificado de dicha convocatoria y, consiguientemente, si se deba decretar la revocación de la medida cautelar sustitutiva de libertad a la cual esté sometido el encausado.

   El supuesto incumplimiento en el cual incurrió el accionante de autos y que sirvió de fundamento para la revocación de la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad a la cual se encontraba sometido, se subsume en el supuesto que establece el artículo 262.2 del COPP, no el del 262.3 que invocó la Corte de Apelaciones. Tal observación es importante porque, en primer lugar, si se concluye que la supuesta inobservancia es la del artículo 262.2, entonces la revocación de las medidas cautelares sustitutivas es contraria a derecho, porque la no comparecencia del procesado, al acto para el cual fue citado, no fue, como deja establecido en este fallo, imputable a dicha parte, porque la respectiva citación es jurídicamente inexistente. Por otra parte, si la infracción fue la del artículo 262.3 del COPP, tal falta no aparece comprobada en autos, porque lo que en éstos aparece acreditado no es que el actual accionante hubiera incumplido el régimen de presentaciones al cual se encontraba sometido, sino el hecho material de su incomparecencia al antes referido acto de evacuación anticipada de prueba, que es lo que fue invocado como justificación legal para la revocación de las antes mencionadas medidas cautelares, lo cual, además de que, como se dijo, no es imputable al procesado, el referido hecho no es, en sí, subsumible en el supuesto del artículo 262.3 del COPP.

   Con base en las razones precedentes, concluye la Sala que debe tenerse como no practicada la citación del ciudadano R.J.E.R., antes identificado, para el acto de presentación anticipada de prueba testifical que fue referido anteriormente; por consecuencia de ello, que el auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó el Juez Quinto del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante el cual revocó la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, a la cual se encontraba sometido el actual quejoso, no sólo estuvo sustentado en falso supuesto, sino que, además, lesionó seriamente los derechos fundamentales del supuesto agraviado de autos al debido proceso, a la defensa (supuesto específico del primero), a la tutela judicial eficaz y a la libertad personal, los cuales reconocen los artículos 49, 49.1, 26 y 44 de la Constitución; que, consiguientemente, la decisión sub examine está afectada por un vicio no subsanable, lo cual debe conducir a la declaración de nulidad del auto en referencia, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los actos subsiguientes que de dicho acto dependan, así como a la reposición de la causa el estado de que sea practicada nuevamente la citación del predicho quejoso, para la celebración del antes señalado acto de presentación de prueba de testigo, con estricta observancia del contenido del presente fallo. Así se declara.

   1.3. Esta Sala había sido, hasta ahora, particularmente celosa de que fueran cumplidas las formalidades esenciales en la ejecución de las notificaciones y citaciones, como presupuesto necesario para la eficaz vigencia de derechos fundamentales (cfr. sSC n.o 1501, de 06 de diciembre de 2000). Así, con una lectura incluso desprevenida a los antes citados fallos 2831 (de 29 de septiembre de 2005) y 1187 (de 22 de junio de 2007), puede derivarse, con facilidad que, respecto de la citación y la notificación, esta Sala ha rechazado la viciada práctica del Alguacilazgo, en el sentido de que se dé por practicada la notificación, mediante la “entrega de la boleta introduciendo por debajo de la puerta”. Por, ello en armonía con dicha doctrina y de acuerdo con las apreciaciones que anteceden, debe concluirse que, en el particular que se valora, la Corte de Apelaciones erró en cuanto al procedimiento que debía seguirse para que el quejoso fuera convocado a la audiencia que habría de celebrarse próximamente, que no era otro que el de la citación, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal; por consiguiente, fueron obviadas formalidades esenciales al aseguramiento de que dicha convocatoria fue ciertamente puesta en conocimiento de su destinatario y, por tanto, al aseguramiento del derecho de éste al debido proceso y, dentro de éste, de su derecho a la defensa.

   1.4. Todavía más; aun en el supuesto, que se niega, de que el procedimiento de notificación fuera admisible para el predicho requerimiento de comparecencia, debe recordarse que, por las mismas razones de tutela constitucional, esta Sala extendió la exigencia, como formalidad esencial, la entrega personal de la boleta de notificación, sea a su destinatario sea a un tercero que resulte abordado en el domicilio procesal de aquél y de quien, con suficiente identificación en la diligencia en cuestión, pueda, eventualmente, obtenerse información que conduzca a la acreditación del debido cumplimiento con la misma. Así, por ejemplo, lo afirmó en su sentencia n.o 1187, de 22 de junio de 2007:

   Por tanto, se concluye, sin perjuicio de la advertencia sobre las anomalías que, para la notificación del representante judicial del quejoso, se observan en cuanto al cumplimiento de las formalidades que pauta el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal –véase doctrina que esta Sala fijó en su sentencia n.° 2831, de 29 de septiembre de 2005, aplicable, igualmente, al régimen de las notificaciones-, que está plenamente acreditado que la parte actora en la presente causa interpuso la antes señalada apelación dentro del lapso que dispone el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara. La Sala estima que era de necesidad el pronunciamiento que antecede, por razón de la errada convicción de extemporaneidad en la presentación del recurso, que podría derivar de la nota del Alguacilazgo que aparece al dorso de la boleta de notificación al Defensor del recurrente, así como de la certificación de cómputo que, el 22 de enero del año en curso, suscribió la Secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (resaltado actual, por la Sala).

   1.5. En el presente caso, la mayoría validó el dicho del Alguacil, quien, según se expresó en el presente fallo, “dejó constancia de que fue atendido por el padre del abogado Á.A.P.L. ‘quien manifestó que no iba a recibir dicha boleta en forma grosera, en tal sentido le hice entrega de la boleta introduciendo por debajo de la puerta’...”; es decir, se dieron por ciertos los alegatos del Alguacil de los cuales, al parecer, éste no se molestó siquiera en acreditarlos, aun cuando fuera mediante un principio de prueba, que diera certidumbre a su dicho.

   1.6. Bajo la consideración de que el procedimiento que debió seguirse fue el de citación que desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal, pero, igualmente, por razón de que, como se señaló antes, deben extenderse a las notificaciones las formalidades que ordena el artículo 185 eiusdem, de acuerdo con la interpretación que, del mismo, estableció esta Sala, debe concluirse que, por propia confesión del Alguacil, resultó acreditado que dicha diligencia fue realizada con manifiesta inobservancia a formalidades legales esenciales, razón por la cual debió declararse su inexistencia jurídica. La validación que, de la actuación del antes mencionado funcionario judicial, hizo la Sala, fue en clara contradicción con la doctrina que la misma había sostenido hasta el presente y sin que se hubiera dejado constancia expresa de dicho cambio de criterio y las razones que primaron para tal mutación.

   1.7. En la doctrina nacional puede traerse a colación la prevención que, concerniente a la actuación del Alguacil que ha sido objetada conforme a los términos que preceden, expresó P.S., sobre las formalidades que deben ser cumplidas para la citación del ausente, las cuales, como se explicó supra, fueron extendidas, por esta Sala, al procedimiento de notificación. Así:

   En este caso, para librar apremios contra los citados incomparecientes, el juez tendrá que valorar si por las circunstancias en que discurrió este tipo de citación, el testigo pudo haberse enterado o no de su contenido. Para esto es necesario que el alguacil aclare, al momento de consignar la boleta, qué persona recibió el talón, con su nombre completo y cédula de identidad y que relación guarda dicha persona con el que debió ser citado, a los efectos de deducir si efectivamente, dadas las circunstancias, el citado pudo enterarse del llamado de la autoridad. Con esto hay que tener suma cautela, antes de librar mandatos de conducción o deducir consecuencias peores contra los citados, pues es lamentable la frecuencia con la que los alguaciles “sinvergonzones” suelen fingir que citan y no lo hacen.

   1.8. De acuerdo con el precedente razonamiento, quien suscribe concluye que debió tenerse como no efectuada la citación al quejoso, para la audiencia que prescribe el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya celebración, por tanto, constituyó un acto procesal írrito que, adicionalmente, fue cumplido con ilegítimo menoscabo a derechos fundamentales del quejoso al debido proceso y a su particular manifestación: el derecho a la defensa que le reconoce el artículo 49 de la Constitución, en virtud de que su incomparecencia a la audiencia en cuestión fue por causas que, de ninguna manera, podían serle imputadas. Ello debió conducir a la declaración de procedencia del amparo, en lo que concierne a la denuncia bajo examen; por tanto, a la declaración de nulidad de la sentencia que fue el objeto de la presente impugnación y, asimismo, al consiguiente efecto de reposición al estado de que fuera celebrada, nuevamente, la audiencia correspondiente a la apelación en referencia.

2. Respecto del procesado, la Sala dejó inequívocamente establecido que, en resguardo a derechos fundamentales del mismo, es esencial el aseguramiento de la comparecencia de dicha parte a la audiencia que tiene lugar dentro del procedimiento de apelación contra sentencia; mayormente, cuando, como, en el caso que se examina, la Alzada penal declaró la procedencia de la apelación fiscal contra la sentencia absolutoria que expidió el a quo y revocó, por consiguiente, dicho fallo de primera instancia, en ausencia del antes mencionado encausado. Así, en su acto decisorio n.o 552, de 17 de abril de 2000, esta Sala fijó la siguiente doctrina que, lamentablemente, ahora se abandonó, de manera implícita y sin explicación sobre los fundamentos de tal cambio de criterio:

   Por otra parte, también observa esta Sala que en el informe escrito rendido por la presunta agraviante, ésta informa que: “la audiencia oral (prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Nota de la Sala) se celebró en ausencia de la defensa, a pesar de haber sido debidamente notificada de la fijación de la audiencia en tiempo oportuno, según consta en el acta correspondiente, en virtud de lo cual no hubo debate oral sobre el fundamento del recurso en los términos del artículo 448 ejusdem. Los alegatos de la defensa en cuanto al recurso de apelación no pudieron ser tomados en cuenta al no comparecer a la audiencia correspondiente, en cuyo desarrollo se aportaran alegatos y pruebas, elementos que provocaran y sustentaran la decisión correspondiente.” En relación con lo anteriormente señalado por la legitimada pasiva, esta Sala concluye que, si bien es cierto que, según lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia oral que, con carácter obligatorio, se prevé para debatir sobre la apelación de la sentencia definitiva recaída en el Juicio Oral, será celebrada con la presencia de las partes que comparezcan a la misma, es igualmente verdad que, por lo menos, en cuanto atañe al acusado y a su defensor, la presencia de éstos en el referido acto procesal resulta esencial para los fines del derecho a la defensa garantizado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República. Esta disposición–resulta casi innecesario asentarlo- es de aplicación preferente, por encima de cualquier norma legal, como lo es la precitada de nuestra ley procesal penal; se trata, entonces, de un orden jerárquico cuya efectiva vigencia debió ser asegurada por la legitimada pasiva, según se lo imponía el artículo 19 eiusdem. Por tanto, no quedaba a dicha agraviante más que diferir el acto en referencia; ello, sin perjuicio de las responsabilidades legales –particularmente, las disciplinarias- que pudiera haber imputado a la Defensa, en caso de que ésta no hubiera justificado su incomparecencia a dicho acto, y sin menoscabo, además, de los recursos legales disponibles para asegurar la comparecencia del acusado a los actos de su proceso. La celebración de la referida audiencia, sin la presencia del procesado o la de su defensor, constituye un menoscabo grave, en perjuicio del primero, de su derecho constitucional a la defensa, lo cual debe conducir a la declaratoria de nulidad del antes señalado acto procesal y a la de procedibilidad de la presente demanda de amparo y así se decide.

5. Con su descrita actuación, incurrió la Corte agraviante en arbitrariedad concretada en una infracción a las reglas del debido proceso, pues contrarió expresas disposiciones imperativas contenidas en la ley procesal pertinente; menoscabó, además, el derecho a la defensa que le garantiza al legitimado activo el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República, por cuanto actuó fuera de los límites de la competencia que le imponían los artículos 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal. La consecuencia inmediata de esta arbitraria decisión fue un enervamiento o menoscabo del antedicho derecho fundamental, en razón de la declarada nulidad del Juicio Oral, en el cual el acusado, hoy agraviado, presentó pruebas que fueron apreciadas razonadamente, en su favor, por el Tribunal Mixto; pruebas estas que, por haber consistido, fundamentalmente, de deposiciones testificales, corren un grave riesgo de no poder ser reproducidas en un nuevo Juicio Oral, por cuanto es una circunstancia amplia y suficientemente conocida y tenida como cierta en el medio judicial, la seria dificultad que existe para lograr que los ciudadanos honren sus deberes con la Administración de Justicia; particularmente, éste de declarar como testigos ante la autoridad judicial, lo cual ha sido y es causa de innumerables diferimientos del mencionado acto procesal penal. De suerte que resulta razonable temer la incomparecencia de los testigos de la defensa al nuevo Juicio Oral decretado por la Corte de Apelaciones agraviante, en su ya referida sentencia, lo cual, sin duda, repercute en injusta desventaja agregada para el ejercicio de su derecho a defenderse, por parte del quejoso de autos.

   (...)

   Con mérito en las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la presente demanda de amparo constitucional ejercida por la abogada Í.D.O., Defensora Pública Vigésimo Novena del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien, en el presente proceso, actúa en representación del ciudadano D.C.R.V., titular de la cédula de identidad nº 10.541.433, contra la sentencia definitiva dictada por la Corte de Apelaciones, en Sala Nº 3, del mismo Circuito Judicial Penal, de 14 de agosto de 2000, por la cual declaró con lugar la apelación fiscal, anuló sentencia dictada por el Tribunal Mixto presidido por el Juez Vigésimo Noveno del Tribunal de Juicio de la precitada Circunscripción Judicial y, en definitiva, ordenó la realización de un nuevo Juicio Oral, dentro de la causa penal seguida contra el referido agraviado, por la presunta comisión de los delitos de homicidio intencional simple, lesiones personales menos graves y uso indebido de arma de fuego. Como consecuencia del efecto de nulidad declarado contra la sentencia impugnada en el presente proceso tutelar, se ordena a la precitada Corte de Apelaciones, en Sala distinta de la que produjo la sentencia aquí anulada, un nuevo pronunciamiento sobre la apelación interpuesta por la representación fiscal dentro del proceso penal referido anteriormente. (resaltados actuales, por el Magistrado disidente).

   2.1. Como conclusión, respecto del particular sub examine, quien suscribe estima que, con seguimiento a la doctrina que acaba de ser reproducida y a la cual –por los motivos que la misma contiene- ratifica su adhesión, debió declararse la nulidad de la sentencia de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que fue el objeto de la presente impugnación, tal como lo juzgó la Sala –aun cuando por motivos distintos y de los cuales este Magistrado discrepa-, pero, a diferencia del efecto jurídico que se decretó en dicho acto de juzgamiento, debió declararse el de la reposición de la causa al estado de nueva celebración de la audiencia que ordena el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

   2.2. En esta causa, la Sala tuteló los derechos fundamentales cuyo amparo demandó la parte accionante; mas, ello pudo haberlo logrado a través de una vía transparente, legal y sin perjuicio ilegítimo de los derechos igualmente fundamentales que, en representación del interés social colectivo, correspondían al Ministerio Público, tal como será desarrollado infra.

3. Se observa que la parte que apeló contra la sentencia definitiva absolutoria que expidió el Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fue el Ministerio Público; asimismo, que, en el proceso penal donde se produjo el fallo que fue impugnado mediante la presente demanda de amparo, el delito cuya comisión se imputó fue el de acción pública que tipificaba el artículo 461 (ahora, modificado, 459) del Código Penal aplicable (extorsión).

   3.1. Bajo las antes referidas premisas debe afirmarse, con propiedad, que no es permisible el desistimiento –ni siquiera tácito- de la acción penal, por parte de la representación fiscal. A ésta, cuando estime que no existen fundamentos para el ejercicio de dicha acción, sólo le está permitido: a) la solicitud, ante el Tribunal de Control, de desestimación de la denuncia o querella, en la oportunidad y por los supuestos que establece el artículo 301 del antes citado código; o b) la solicitud de sobreseimiento, en los casos que indica el artículo 318 eiusdem.

   3.2. Ahora, si bien es cierto que el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal confiere al acusador público la potestad de desistimiento de los recursos que dicha parte interponga, también lo es que la citada disposición legal la obliga a que tal manifestación de voluntad sea expresada mediante la formalidad de la escritura y, tanto o más importante que ésta, con expresión de los fundamentos de dicha renuncia. Son éstas formas esenciales para la validez del desistimiento fiscal del recurso, por razón del interés público, social o colectivo que habría resultado lesionado o agraviado por la supuesta actividad delictiva que fue objeto del juzgamiento.

   3.3. De las antecedentes consideraciones deriva la conclusión de que no es legalmente válida la imputación de una manifestación tácita de voluntad de desistimiento, por parte del Ministerio Público; en primer lugar, porque no lo permite la Ley y, en segundo, porque las formalidades de escritura y motivación que exige nuestro ordenamiento procesal penal, en relación con la potestad que se otorga a la representación fiscal para el desistimiento de la apelación, son, como ya se expresó, en resguardo del interés social o colectivo que habría resultado afectado o agraviado por la comisión del hecho punible.

4. Respecto de la causa penal dentro de la cual fue celebrada la audiencia de apelación contra la decisión que se ha señalado supra, la mayoría de la Sala, luego de la invocación de la terminación del procedimiento, por abandono del trámite, y del desistimiento, decidió que se había actualizado el supuesto –legalmente inexistente- de desistimiento fiscal tácito. Este serio error de derecho fue, por añadidura, fundamentado en normas legales que no eran pertinentes, tales como:

   4.1. La que establece los casos de desistimiento –expreso o tácito- por parte del querellante (Código Orgánico Procesal Penal: artículo 297), cuya participación en el proceso penal no puede ser asimilada a la del Ministerio Público ni pueden serle comunicadas a éste unos supuestos de desistimiento que la Ley, correctamente, otorga sólo a un particular que participa en el juicio;

   4.2. De desistimiento tácito, por parte de la víctima, al ejercicio de la acción penal en casos de delitos que sólo son perseguibles o enjuiciables por requerimiento de la parte agraviada (Código Orgánico Procesal Penal: artículo 416); obviamente, disposición legal que no es aplicable en los casos de enjuiciamiento de delitos de acción pública. Como ya fue expresado supra, la causa penal dentro de la cual se habrían producido los agravios que dieron lugar a la interposición de la actual pretensión de amparo, fue instaurada por razón de la supuesta comisión de un delito de acción pública; de allí la legitimación de la actuación del Ministerio Público en dicha causa. En tales casos, no sólo hay absoluta interdicción del desistimiento fiscal al ejercicio de dicha acción, sino que, además, la excepción legal que permite al acusador público el desistimiento a los recursos y, particularmente en este caso, la apelación, está condicionada a la satisfacción de formalidades esenciales, como son la escritura y la motivación de dicha renuncia (Código Orgánico Procesal Penal: artículo 440); ergo, contrariamente a lo que, con clara infracción de ley, decidió la mayoría;

   4.3. De desistimiento tácito al ejercicio de la acción civil (Código Orgánico Procesal Penal: artículo 429). En este caso, el desatino llegó al extremo de que se equiparó la acción penal –que, por su naturaleza es pública, tal como lo proclama el artículo 24 eiusdem y, sólo por excepción, se reserva su ejercicio a la parte agraviada, en los términos del 26 del mismo código- a la acción civil, la cual, por excelencia, es de naturaleza privada, razón por la cual es propio de ella la manifestación de voluntad de desistimiento –sea expresa, sea presunta o tácita- al ejercicio de la misma, por parte de los titulares que señalan los artículos 49 y 50 de nuestra ley procesal penal fundamental. Tan de Derecho privado es la acción civil, incluso la que persigue los resarcimientos por los daños y perjuicios que derivan del delito- que las partes no sólo pueden desistir de la misma sino que, además, pueden realizar transacciones, tal como lo preceptúa el artículo 1715 del Código Civil; vale decir, una posibilidad negocial que se niega al titular de la acción penal.

5. En el caso de los delitos de acción pública y como regla general, la Ley niega al Ministerio Público la potestad para el desistimiento y sólo la permite en materia de recursos, mas siempre bajo el cumplimiento con las formalidades que ya han sido explicadas. De allí que no fue jurídicamente válida la declaración del desistimiento tácito fiscal de la apelación contra veredicto –el cual no sólo no tiene existencia legal sino que, incluso, está prohibido por la Ley- mediante la equiparación de la incomparecencia del Ministerio Público a la audiencia que correspondió a la tramitación de dicho recurso, con el supuesto de desistimiento tácito al ejercicio de la acción civil.

6. Por consiguiente y como última conclusión, quien suscribe ratifica que, en la presente causa, la culminación del presente acto decisorio fallo debió ser con la declaración de nulidad de la sentencia de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y el decreto de reposición de la causa penal al estado de nueva celebración de la audiencia que ordena el Código Orgánico Procesal Penal, dentro del procedimiento de apelación contra acto jurisdiccional, con exclusión de los vicios que dieron lugar a la predicha nulidad.

   Quedan expresados, en los términos precedentes, los motivos del disentimiento del Magistrado que expide el presente voto salvado.

   Fecha retro.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   J.E. CABRERA ROMERO Los Magistrados,

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Disidente

   F.A.C.L.

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 02-2744