Decisión nº Nº038-09.- de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 6 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 6 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000686

ASUNTO : VP02-R-2009-000686

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 038 -09.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

1. ACUSADO: A.B.R., de nacionalidad venezolana, natural de S.B.d.Z., de 30 años de edad, fecha de nacimiento 26-12-1978, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hija de M.R. y de E.S.M., titular de la cédula de identidad N° 15.434.106, y residencia en la Hacienda el Tanque, propiedad del ciudadano G.S., vía Puerto Concha – Janeiro, Parroquia Urribarri, Municipio Colon del Estado Zulia.

2. ACUSADO: F.C.N., de nacionalidad venezolana por naturalización, natural de Anterio, Córdova, República de Colombia, de 55 años de edad, fecha de nacimiento 28-10-1953, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, hijo de L.C. (d) y de M.I.N., titular de la cédula de identidad N° 23. 221.551, y residenciado en el Caserío Janeiro, calle principal, vía el Chama Parroquia Uribarri, Municipio Colon del Estado Zulia.

3. DEFENSA PRIVADA: Abogada P.E.O., Defensora Pública Sexta.

3. FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada N.E.B., Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

4. VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

5. DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA

Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada P.E.O., actuando con el carácter de Defensora Pública Sexta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, Extensión S.B., como Defensora de los ciudadanos Á.B.R. y F.C.N., en contra de la Sentencia No.16-09, de fecha 28 de Mayo de 2009, dictada por el Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, Extensión S.B., constituido de manera Unipersonal, en la que se le condenó a sufrir la pena de SEIS (6) AÑOS DÍAS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 ordinales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente sentencia. Asimismo, por auto de fecha 20 de julio de 2009, se admitió el recurso de apelación interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día 29 de octubre de 2009. Llegada la oportunidad de decidir dentro del lapso de Ley, esta Sala procede a hacerlo con base en los términos que a continuación se exponen:

1. ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA:

   La Abogada P.E.O., actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos Á.B.R. y F.C.N., interpone el recurso de apelación en los siguientes términos:

   PRIMER MOTIVO. Fundamenta la defensa este motivo de denuncia en el Artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuanto ésta se funda en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.

   Manifiesta la recurrente que la sentencia recurrida adolece del vicio denunciado, en virtud que la defensa técnica ante la oportunidad prevista en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, con arreglo a lo previsto en el artículo 31 numeral 4 ejusdem, entre otras cosas alegó a favor de sus defendidos lo siguiente:

   "... la experticia química... en materia de droga es la prueba reina que permite establecer el tipo penal a aplicar, por cuanto el vicio de fondo cometido al practicar dicha prueba no puede ser recogido (sic), este está referido el resultado de la experticia donde fueron incautados presuntamente la cantidad de cinco (05) envoltorios al ciudadano Á.B.R., de cuatro (04) envoltorios al ciudadano F.C., arrojando un peso total de 4.700 gramos de clorhidrato de cocaína, ya que esta prueba es de carácter irreproducible y la forma de su obtención violentó el principio de legalidad probatoria, y consecuencia las garantías constitucionales que condensan el debido proceso... los funcionarios hicieron un solo precintaje para conformar la cadena de custodia, cuando a cada uno de los acusados se les tiene que individualizar la responsabilidad penal, y en consecuencia solicito que sea declarada con lugar la excepción planteada y se decrete el sobreseimiento de la causa... ".

   Alega la defensa, que la presente denuncia versa sobre el resultado de la experticia química realizada a unos envoltorios de droga que presuntamente le fueron decomisados a sus defendidos, cuyo contenido al ser sometido al examen pericial de rigor arrojó como resultado ser clorhidrato de cocaína; es el caso que a uno de sus defendidos según los funcionarios policiales actuantes le fue decomisada la cantidad de cinco (05) envoltorios y al otro la cantidad de cuatro (04) envoltorios, de cocaína base (según experticia), siendo que el registro de la cadena de custodia, se realizó sobre la base de un sólo precintaje en el que colocaron los nueve envoltorios en conjunto, y de esta manera, fueron trasladados a la sala de evidencias para su correspondiente estudio y análisis, trayendo esto como consecuencia la práctica de una sola experticia con el total de los envoltorios, que dio como resultado un peso neto de cuatro gramos con setecientos miligramos (4.700) mg, circunstancia ésta que les ha ocasionado un gravamen jurídico a sus representados desde eI inicio del proceso, ya que hasta la presente fecha no ha podido determinarse con certeza el tipo penal aplicable a cada uno de éstos, derivado de las actuaciones tanto de investigación como procesales llevadas a cabo por los funcionarios policiales y por el Ministerio Público respectivamente, es decir, al no existir un resultado pormenorizado que se corresponda con la presunta cantidad de droga que le fue incautada a cada uno de los acusados de autos, mal puede imputarse un tipo penal específico.

   Ante tal pedimento, realizado por la defensa, la Juez sentenciadora al momento de emitir su fallo condenatorio resolvió la solicitud de la defensa, en los siguientes términos:

   "...al invocarse como punto previo la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, se alega concretamente la falta de requisitos formales para intentar la acción fiscal siempre y cuando estos no puedan ser corregidos o no hayan sido corregidos... la defensa técnica de los imputados (sic) en cuestión, trae a colación que con la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Publico en base a la experticia química traída como elemento de convicción y como medio de prueba, ahora prueba, se vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso de los imputados de autos, por no haberse realizado el peso de la droga incautada de forma individual y en relación a cada uno de los imputados, por haberse establecido un peso total de los envoltorios de la misma... observa esta Juzgadora... que deben escindirse dos elementos importantes...en virtud de que existe la tendencia a incurrir en alegatos que trascienden la frontera de lo que debe ser revisado como materia de fondo...se trata de la revisión de la veracidad del hecho imputado...pero sobretodo (sic) de la forma en la que se obtuvo el medio probatorio y el hecho que se pretende probar con el mismo, elemento relacionado a los argumentos de fondo que deben necesariamente debatirse en la fase de juicio, siempre sobre la base del cumplimiento de los presupuestos procesales que como ya se indicó, en principio deben ser revisados por el Juez en funciones de Control (sentencia de fecha 03 de agosto de 2006. Sala Constitucional. Ponencia P.R.R.H.).

   Mas adelante estableció que:

   "...Por consiguiente, mal puede apreciarse como una excepción propiamente dicha, aquello que conforma parte del conocimiento de fondo de la causa, conocimiento en el que debe constatarse de igual forma, el principio de libertad de pruebas, entre los cuales está la observancia del debido proceso para la obtención de la misma, conforme a lo regulado en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal... " .

   En este mismo orden de ideas, plantea la defensa que tal como lo ha venido advirtiendo desde la fase investigativa, la prueba que sirvió para condenar a sus representados de manera injusta, fue recogida con violación de normas de carácter general atinentes al debido proceso, para ello debemos partir del precepto constitucional previsto en el artículo 49 numeral 1 que establece: "...Serán nulas las pruebas mediante violación del debido proceso..."; en tal sentido, y de acuerdo al párrafo transcrito en la parte que antecede, donde se puede observar, el criterio aplicado por la Juez para resolver por vía de excepción la solicitud planteada por la defensa, considera quien apela, que tal resolución es evasiva por parte de la sentenciadora, quien debió estudiar el llamado de la defensa realizado tantas veces durante el juicio celebrado, y que había sido reiterado tal como consta en actas, en fases anteriores ya precluídas, y que lo más asertivo o conducente en aras de resguardar las garantías fundamentales y constitucionales que asisten a sus defendidos en el proceso, y sobre la base de los siguientes principios a saber; la tutela judicial efectiva, debido proceso, derecho a la defensa, control de la constitucionalidad, obligación de decidir, finalidad del proceso, y apreciación de las pruebas, era emanar un fallo cónsono con el problema, pudiendo ser decidido por vía de la excepción planteada, o por otro mecanismo de consideración idónea, pues el Juez en la fase de juicio como último garante de la constitución dentro del proceso debe necesariamente entrar a conocer el fondo de la controversia, ya que es quien toma la decisión de emitir un fallo absolutorio o condenatorio, debe actuar en estricto apego al ordenamiento jurídico que rige en nuestra Legislación, pues una sentencia que convalida vicios que acarrean nulidad absoluta ocasiona un gravamen a los sujetos de derecho, pues estos se encontrarían ante un estado de inseguridad jurídica. No olvidemos la m.d.J. que expresa: "Dar a cada quien lo que le corresponde".

   Así las cosas, observa con preocupación quien recurre, que la Juez de instancia como garante de la Constitución, y en acato a las normas legales procesales y constitucionales que regulan el proceso penal, lejos de resolver el planteamiento realizado por la defensa técnica relativo a la valoración de la prueba que protagoniza este proceso, la prueba reina en los delitos contemplados en la Ley especial que rige la materia de droga, como lo es la experticia química, sólo se limitó a esbozar los fundamentos mediante los cuales la Juez de Control declaró sin lugar la excepción planteada por la defensa en la fase preliminar, sin fundamentar el porqué declara sin lugar el pedimento realizado por la defensora nuevamente en esta fase del proceso, siendo una potestad de la defensa la de interponer nuevamente ante el Tribunal de Juicio en la oportunidad prevista en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, la excepción que haya sido declarada sin lugar en la audiencia preliminar, facultad contemplada en el artículo 31 primer aparte ejusdem.

   Ciertamente, a juicio de la defensa si se revisa bien las actas que conforman la presente causa, puede notarse que estamos ante la presencia de una prueba cuyo resultado está viciado de nulidad absoluta, toda vez que fue alterada la originalidad de lo que constituye el cuerpo del delito, y dada la naturaleza de carácter de irreproducible de este tipo de pruebas, no procede la práctica de una nueva experticia que sirva para determinar con exactitud el quantum que correspondería a cada uno de los subjudices en cuestión, y que permita imputar de forma justa la comisión del delito que le correspondería a cada uno de éstos.

   Asimismo, expresa la defensa que no entiende como el Ministerio Público formó los elementos de convicción que lo llevaron a imputar formalmente la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a sus defendidos, ya que al existir una prueba obtenida ilícitamente desde el inicio del proceso, debió presentar como acto conclusivo, el Sobreseimiento de la Causa, por existir una prueba obtenida ilegalmente, en este sentido, el estado a través del artículo 285 numerales 1 y 2 de nuestra Carta Magna, le confiere al Ministerio Público entre sus atribuciones, la de ser garante de los derechos humanos y de las garantías constitucionales.

   De la misma manera, indica la apelante que, la Juez de Control al momento de celebrar la audiencia preliminar admitió todos los medios de pruebas incorporados en el escrito acusatorio, considerando que decidir sobre la estimación de la prueba in comento, (experticia química), es una valoración que corresponde al fondo del asunto, es decir, al Juez de Juicio a la culminación del Acto, siendo oportuno destacar que la sentenciadora recurrida convalidó una prueba viciada de nulidad absoluta, con la que a su vez condenó a los ciudadanos F.C.N. y Á.B.R. sin analizar de manera pormenorizada sobre el requerimiento formulado por la defensa desde el inicio hasta el final del debate oral y público, sin olvidar que el sistema de pruebas regulado en nuestro ordenamiento jurídico está limitado por reglas de orden procesal, bien sea deforma, de práctica, etc., pues se considera ilícita aquella prueba que quebrante derechos fundamentales y que límite el derecho de la defensa.

   Por otra parte, expresa la apelante que la recurrida no efectuó un análisis objetivo e imparcial, basado en los conocimientos jurídicos-científicos cónsono con las reglas de la lógica, máximas de experiencia, y la sana crítica, al momento de resolver la solicitud efectuada por la recurrente, quien solicitó no se diera valoración probatoria a la experticia química incorporada al proceso arbitrariamente, para lo cual no fue tomado en consideración el gravamen irreparable ocasionado a sus defendidos, quienes fueron condenados a sufrir la pena de Seis (06) años de prisión, por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin que haya sido acreditada la comisión de tal hecho punible por las vías legales y con adecuación al principio de libertad de pruebas; tal es eI gravamen a que hace alusión la defensa, que en el peor de los casos sus defendidos pudieron ser condenados por la comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dado un razonamiento lógico matemático, tomando en consideración la cantidad de droga que presuntamente le fue incautada a cada uno de éstos, siendo injustamente condenados cada uno de estos, por el total de la suma de la sustancia incautadas a los dos, es decir, por el total de los 4,700 gramos que en un supuesto les correspondería a los dos.

   Por todo, lo anteriormente expuesto, solicita la defensa se declare CON LUGAR el recurso de apelación por este PRIMER MOTIVO, y en consecuencia, se ANULE la sentencia impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez distinto al que sentenció, de conformidad con el artículo 457 ibídem.

   SEGUNDO MOTIVO: Fundamenta la defensa, este motivo en el Artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, ".. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica... ".

   Plantea la defensa que, como consecuencia lógica de la anterior denuncia, también infringió la recurrida por inobservancia, lo preceptuado en el artículo 364 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber dictado una sentencia acorde con la situación planteada por quien recurre, en las oportunidades previstas durante la celebración del debate oral y público, quebrantando así las normas previstas en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la tutela judicial efectiva; artículo 49 numerales 1 y 3 ejusdem, del debido proceso y del derecho a la defensa; artículo 6 ejusdem de la obligación de decidir; artículo 13 ibídem de la finalidad del proceso; artículo 14 ejusdem de la oralidad; artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, del control de la constitucionalidad; y artículo 22 ibídem de la apreciación de las pruebas, al no decidir la sentencia con apego estricto a las normas señaladas anteriormente, vulnerando así los derechos y garantías fundamentales y constitucionales que le asisten a su defendido, en todo estado y grado deI proceso.

   En tal sentido, solicita la defensa, se declare con lugar la presente denuncia y de considerarlo pertinente sea dictada una decisión propia, toda vez que en el presente caso no procede la práctica de una nueva experticia química puesto que se alteró la originalidad de la prueba, por ende, no procede la celebración de un nuevo juicio oral y público, pues el vicio referido a la prueba ilegal incorporada al proceso, y admitida en la fase preliminar, permanece vigente.

   Por lo tanto, denuncia formalmente el vicio de la sentencia por violación ley por inobservancia; y solicita se DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación de este segundo motivo, y se dicte una decisión propia con base a los fundamentos explanados por la recurrente.

   TERCER MOTIVO. Basa la defensa la presente denuncia en el Artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Motivos ya que a su juicio existe ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

   Denuncia la defensa que en el presente caso no fue correcta la forma de valoración de pruebas, lo que conlleva a la ilogicidad en la motivación de la sentencia.

   Así se tiene, que el valor probatorio otorgado al testimonio rendido por los funcionarios policiales actuantes según lo plasmado en el acta policial, de ella se desprende, que en fecha 26/04/2008, los funcionarios J.L.M., EWAR JURADO, D.S., JESÚS ÁNGULO, YONDRI SALÓN, L.P., R.U., YOHANDRI URDANETA, acudieron al local denominado "Brisas del Chama" a realizar un operativo de rutina, en virtud del llamado que le hicieron los miembros del consejo comunal pertenecientes al sector de Janeiro, así las cosas, los primeros siete funcionarios antes señalados comparecieron al acto de juicio a rendir declaración, toda vez que fueron promovidos en el escrito acusatorio como medios de pruebas sus testimoniales por parte del Fiscal 16 del Ministerio Público, y admitidas por el Juez de Control en la fase preliminar; ahora bien, cuestiona la defensa técnica, que la sentenciadora valoró las testimoniales de los mencionados funcionarios, sin que éstos suscribieran el acta, con el fin de dar fe del cumplimiento de su actuación, en las conclusiones aportadas por quien suscribe, fue objetada el acta policial, se le solicitó a la ciudadana Juez no le diera valor probatorio a las testimoniales de los funcionarios J.L.M., EWAR JURADO, D.S., JESÚS ÁNGULO, YONDRI SALÓN, L.P., R.U., por existir contravención a la disposición general contenida en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, que breve: ".. .El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho...".

   Luego del examen al acta policial in comento, podrán observar que el único funcionario actuante, que convalidó el acta es el ciudadano YOHANDRY URDANETA, no compareciendo éste al juicio oral y público a ratificar su firma y el contenido, en tal sentido a juicio de la recurrente, no quedó ratificada el acta policial que dio origen al presente proceso, tampoco se dejo constancia de las razones referidas del porque no pudieron o se negaron afirmar la misma, el resto de los funcionarios que si declararon en eI debate.

   Por tal razón, tomando en cuenta la norma señalada anteriormente, la constante práctica forense y las reglas de la lógica a seguir en todo proceso, el hecho de que los demás funcionarios no hayan suscrito el acta policial tal como lo ordena nuestro código adjetivo penal, deja dudas o incertidumbre a la defensa de que estos hayan estado presentes en el sitio donde se practicó la aprehensión, por lo que mal puede la sentenciadora darle valor probatorio a estos testimonios para fundamentar la sentencia condenatoria, pues carecen de eficacia probatoria los dichos de personas que concurran al acto de juicio, cuya actuación propia no fue suscrita.

   Por otra parte, indica la defensa que tenemos un solo testigo que es el de la ciudadana MAIDELYS LUZARDO, quien dejó una serie de dudas con respecto a su apreciación de los envoltorios de droga que presuntamente le fueron decomisados al ciudadano Á.B.R., manifestando dicha ciudadana en su exposición una serie de hechos que no contienen suficiencia probatoria en contra del acusado antes señalado, asimismo a preguntas formuladas por las partes tejió múltiples dudas sobre la veracidad de la actuación realizada por los funcionarios policiales, en principio, ésta manifestó en su deposición "...cuando llegó la policía llegó yo estaba en el baño y cuando salí el policía estaba revisando al negro y le encontró unas cosas en su cartera, y al otro no le vi nada..." ; Manifiesta la testigo que el policía encontró unas cosas en cartera, sin especificar qué cosa u objeto; y a preguntas formuladas por las partes respondió: ".. el funcionario le sacó de la cartera unos papelitos..."

   La defensa expresa, que entiende que esta vio unos papelitos como tal, y no los envoltorios a que hacen alusión los funcionarios policiales; a otra pregunta formulada respondió: "...ellos decían que tenían nueve bolsitas, pero yo no sabía a quién se la habían sacado...", es decir, que la "testigo" como tal no observó ni la búsqueda, ni el supuesto hallazgo de los envoltorios dentro de la cartera de su defendido, pues al manifestar en forma clara y precisa "...yo no sabía a quién se la habían sacado...", está a la vista, que no pudo determinar de donde provenían los envoltorios que fueron incautados por los funcionarios policiales; dentro de este mismo contexto, tenemos que tampoco observó nada con respecto al ciudadano F.C., más bien la testigo se sorprendió por eI solo hecho de su detención.

   Con respecto al testimonio de la ciudadana Z.D.C.C.V., dueña del local quien prestó su colaboración como testigo, pero no logró observar absolutamente nada durante el procedimiento, ésta solo tuvo a su vista los nueve (9) envoltorios de droga que fueron hallados presuntamente sobre la ropa de sus defendidos, en este mismo orden de ideas, hay que destacar, que en su declaración aportada ante la sala de juicio, esta manifestó de forma inmediata al acudir al estrado: "...Yo no vi nada...", y a preguntas formuladas por las partes, en sus respuestas esta solo divagaba sobre el tema referido, porque en realidad no tuvo conocimiento ni del procedimiento ni de la incautación, solo observó el objeto material del delito.

   Aún cuando, las ciudadanas antes mencionadas que sirvieron de "testigos" en un procedimiento donde fueron incautados unos envoltorios de droga, manifestaron no haber visto nada, y no haber precisado detalles del procedimiento porque sencillamente no observaron nada, la sentenciadora les dio pleno valor probatorio, contraviniendo así las reglas de la lógica, la sana crítica, las máximas de experiencia, y las jurisprudencias al respecto; no pueden ser condenados dos ciudadanos por un hecho que en primer lugar ; exige la presencia de por lo menos dos testigos presenciales, que en el presente caso las personas que comparecieron al juicio manifestaron desconocer detalles sobre el iter procedimental, en segundo lugar; el acta policial no se encuentra suscrita por los funcionarios actuantes, lo que se traduce en un acta viciada de nulidad absoluta, toda vez que se contravino la norma, prevista en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, por carecer de firma, por parte de los funcionarios actuantes, así lo planteó la defensa en sus conclusiones solicitando la nulidad de la misma, solicitando a su vez que no se le diera valor probatorio a las deposiciones de los funcionarios que concurrieron a declarar al juicio, siendo que la Juez de instancia, no se pronunció sobre la nulidad del acta policial referida a ese particular, y por último; con una prueba que constituye el objeto material del delito como es la experticia química, que fue obtenida ilegalmente al proceso y cuyo resultado no puede ser saneado, por ser del tipo de pruebas que se considera de carácter irreproducible.

   Por último, la defensa no puede dejar de hacer referencia a la valoración del testimonio de los acusados Á.B.R. y F.C.N., ciertamente, en la fase final y antes de cerrar el debate, la ciudadana Juez les concede el derecho de palabra a sus defendidos, los identifica, ordena el retiro de la sala de uno de ellos, para tomarles declaración de forma individual, los impone del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo les indica tal como riela en actas específicamente a los folios 317, 318 y 319 de la pieza única del expediente, lo siguiente: "...no están obligados a confesarse culpables ni a declarar en la causa que se le sigue en observa con gran preocupación que la sentenciadora su decisión estableció con respecto las testimoniales de los acusados: "...esta Sentenciadora le otorgó valor probatorio a esta declaración. ..".

   Alega, que a sus defendidos les ampara el precepto constitucional consagrado en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en su contra, por lo tanto mal pueden ser utilizadas las declaraciones testimoniales de los acusados de autos para darles valor probatorio en su contra, y menos aún que el juez sentenciador las utilice como fundamento de la sentencia condenatoria.

   Con base en las argumentaciones antes expuestas, considera la defensa que la juez de instancia no tomó en cuenta al momento de dictar su sentencia, las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica, ni la constante práctica forense, incurriendo así en ilogicidad en la motivación de la sentencia, al darle valoración probatorio a las testimoniales señaladas en los párrafos anteriores, sin una adecuación lógica a las normas procesales previstas en nuestra legislación.

   PRUEBAS: Ofrece la defensa los siguientes medios de prueba que fundamentan estos motivos:

   1. -Acta de Juicio de fecha 07/05/2009, 14/05/2009.

   2. - Sentencia condenatoria de fecha 28/06/2009.

   PETITORIO: Solicita la defensa se ANULE el fallo impugnado y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez o jueza distinto al que sentenció, de conformidad con el artículo 457 primer párrafo, ejusdem.

2. ALEGATOS DE LA CONTESTACIÓN REALIZADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO:

   La abogada N.E.B., actuando con el carácter de Fiscal Decimosexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, competencia plena, extensión S.B.d.Z., dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de la siguiente manera:

   En relación a las denuncias interpuestas por la defensa la Representación Fiscal acota lo siguiente:

   La juez de juicio resolvió la solicitud de la defensa en relación a la excepción opuesta del articulo 28 numeral 4, literal i) del Código Orgánico Procesal Penal, garantizándole de esta manera el debido proceso, el derecho a la defensa, a los acusados de autos, en darle una respuesta oportuna a la petición de la defensa pública, aunado a esto que la acusación presentada por el Ministerio Publico en la oportunidad legal, la misma reúne los requisitos de procedibilidad, contenidos en el artículo 326 del referido Código Orgánico, y se le dio la Calificación Jurídica correcta en los hechos investigados donde los acusados Á.B.R. a quien le fue incautado en su poder la cantidad de cinco (05) envoltorios y al ciudadano F.C. cuatro (04) envoltorios, quienes fueron aprehendidos flagrantemente cuando tenían oculta la sustancia que los funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, Municipio Colon, le incautaron en su poder, mal puede alegar la defensa que la prueba fue ilegalmente obtenida, porque al momento de ser precintada por los funcionarios actuantes y remitida la misma a la sala de evidencia, no fueron precintada por separado, y, esto según el dicho de la defensa le ha generado a los acusados un gravamen jurídico al no individualizarse cada uno en el tipo penal, pero es el caso, que del procedimiento realizado quedo plenamente probado la cantidad de envoltorio que ocultaban cada uno de los acusados, envoltorios estos que al realizarle la respectiva experticia química determino el experto Toxicológico Y.C.M.O., que la evidencia a la cual le realizó la respectiva experticia arrojó un peso neto de cinco (05) gramos con trescientos (300) miligramos, y un peso neto de Cuatro (04) gramos con setecientos (700) miligramos, arrojando como resultado clorhidrato de cocaína, lo que llevo al Ministerio Publico en calificarle el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto la conducta desplegada por los acusados encuadra perfectamente en el tipo penal antes referido.

   Por otra parte, en relación a la denuncia de NULIDAD ABSOLUTA, del Acta Policial de fecha 26 de abril de 2008, suscrita por el funcionarios YOANDRY URDANETA, encargado del procedimiento, la misma cumplió con lo establecido en los artículos 202, 205 y 208 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se cumplieron con todas las formalidades de ley en el procedimiento, lo cual plenamente evidenciado de los testimonios de las ciudadanas Z.C. y la ciudadana M.L., quienes estuvieron presente cuando los acusados presenciales de la aprehensión de los acusados Á.B.R. y a F.C.N., se les incautó en su poder los envoltorios objetos del procedimiento, por lo tanto, no era procedente la solicitud de la defensa en solicitar la nulidad absoluta del acta Policial que dio origen al proceso.

   En otro punto, la defensa, hace referencia a la Cadena de Custodia, en este sentido, en el procedimiento de investigación en contra de los acusados de autos, se dio la cadena de custodia, se cumplió con los pasos a seguir en la preservación, protección, cuidado de la evidencia incautada, lo cual quedó probado en el debate, es decir, no hubo inalterabilidad en la evidencia que fue debidamente precintada por el funcionario a cargo del procedimiento.

   Por último, la defensa alega: "ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia", en razón de esta denuncia alega el Ministerio Publico que los funcionarios J.L.M., EWAR JURADO, D.S., JESÚS ÁNGULO, YONDRI SALÓN, L.P., R.U., YOHANDRI URDANETA, quienes participaron en el procedimiento bajo la supervisión del funcionario YOHANDRY URDANETA, testificaron y fueron conteste al afirmar que el día 26 de abril de 2008, se encontraban realizando un procedimiento en Sector J.V. la Concha específicamente en la licorería Brisas del Chama, donde procedieron a realizarle la revisión a los presentes, entre ellos, a los dos acusado cumpliendo con todas las formalidades de ley, en presencia de las ciudadanos M.D.C.L.P. y Y.C.M.O., quienes fueron testigos del referido procedimiento donde resultaron aprehendidos los acusados Á.B.R. y F.C., es decir, quedo plenamente probado en el debate que los funcionarios realizaron el procedimiento, ahora bien, el hecho de que los funcionarios antes mencionados, quienes se encontraban bajo la supervisión del jefe de la comisión YOHANDRI URDANETA, y no suscribieron el Acta Policial cuestionada no le quita credibilidad en la actuación Policial, aunado que en el acta policial aparecen mencionados los funcionarios que actuaron bajo la supervisión del inspector jefe, Acta Policial que fue ofrecida por el Ministerio Publico como Prueba documental y admitida en la audiencia preliminar, como tal prueba para ser ratificada, leída y colocársela de manifiesto al funcionario que la suscribió en el juicio oral y público, por lo que la juez si la tenía el deber y la obligación de valorarla tal como lo realizó en el Juicio Oral y Público, ya que la misma fue incorporada de conformidad con lo establecido en artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la juez le dió valor probatorio como prueba documental, siendo la misma obtenida legalmente, aunque no haya sido ratificada por el funcionario que la suscribió.

   PETITORIO: Solicita el Ministerio Publico se declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa pública abogada P.E.O. en su carácter de defensora publica sexta Penal Ordinaria a favor de los condenados Á.B. y F.C.N., y CONFIRME LA SENTENCIA No. 16-09, dictada por el tribunal primero de Juicio del Circuito Penal del Estado Zulia, en la cual CONDENO, a los acusados de auto a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de OCÜLTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por cuanto la misma está ajustada a Derecho.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada, corresponde en contra de de la Sentencia No.16-09, de fecha 28 de Mayo de 2009, dictada por el Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, Extensión S.B., constituido de manera Unipersonal, en la que se le condenó a sufrir la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 ordinales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

4. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   En fecha 29 de Octubre de 2009, se llevó a efecto en esta Sala Tercera la audiencia oral y pública correspondiente a la presente causa, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de derecho del recurso incoado por la abogada P.E.O., actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos Á.B.R. y F.C.N.. En tal sentido, se constató por parte de la Secretaria de Sala la asistencia de la parte recurrente de este asunto, representada por la Abog. RUDIMAR RODRIGUEZ, Defensa Pública N° 15 del Estado Zulia, comisionada en virtud de la Unidad de la Defensa Pública, para asistir en representación de la Abog. P.E.O., Defensora Pública Sexta, Extensión S.B.d.Z., a los acusados A.B.R. y F.C.N., quienes se encuentran presentes igualmente en esta Sala, previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo. Asimismo, se verifica la incomparecencia de la Representación Fiscal, recaída en la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia, Abog. N.B., aún cuando consta en autos, la notificación que fue librada a su persona, así como la resulta de la misma de manera positiva. Así las cosas, en dicha audiencia, la defensa y la Representación Fiscal manifestaron los alegatos de apelación y contestación. Del acta levantada a los efectos se deja ver el siguiente contexto:

   “…En el día de hoy, Jueves Veintinueve (29) de Octubre de de Dos Mil Nueve (2009), siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) fecha y hora fijada para llevarse a efecto Audiencia Oral y Pública, en la causa instruida contra los acusados A.B.R. y F.C.N., actualmente privados de libertad por Sentencia condenatoria N° 16-09, de fecha 28/05/2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., constituido en forma Unipersonal, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Siendo las once y veinte (11:20 a.m.) horas de la mañana, previo lapso de espera para la total comparecencia de las partes, se constituyó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrado por las Juezas Profesionales Dra. A.A. (Jueza Presidenta de Sala Encargada), la Dra. M.F., ponente del asunto, y el Dr. A.G.V., Juez Suplente del Dr. D.A.P., así como también la Secretaria de esta Sala, Abog. MELIXI ALEMÁN NAVA. En este acto la Jueza Presidenta Encargada solicitó a la ciudadana Secretaria de Sala la verificación de la presencia de las partes, constatándose por parte de la misma la asistencia de la parte recurrente de este asunto, representada por la Abog. RUDIMAR RODRIGUEZ, Defensa Pública N° 15 del Estado Zulia, comisionada en virtud de la Unidad de la Defensa Pública, para asistir en representación de la Abog. P.E.O., Defensora Pública Sexta, Extensión S.B.d.Z., a los acusados A.B.R. y F.C.N., quienes se encuentran presentes igualmente en esta Sala, previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo. Asimismo, se verifica la incomparecencia de la Representación Fiscal, recaída en la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia, Abog. N.B., aún cuando consta en autos la notificación que fue librada a su persona, así como la resulta de la misma de manera positiva. Acto seguido, la Jueza Presidenta de Sala declara abierta la Audiencia Oral y Pública y advierte que tal y como lo señala el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedería a realizar la audiencia oral con las partes presentes en la misma, recordándoles a éstas que deben guardar el debido respeto. A continuación se le concede la palabra a la parte recurrente del asunto Abog. RUDIMAR RODRIGUEZ, antes identificada, quien expresó sus alegatos, ratificando los argumentos expresados en el escrito de apelación interpuesto en contra de la Sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en forma unipersonal, Extensión S.B., indicando que la pena impuesta a ambos defendidos fue de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, y que la Sentencia condenatoria fue dictada en fecha 14 de Mayo de 2009. Como primer motivo la defensa se apoya en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y hace alusión a que la Sentencia se funda en una prueba obtenida de forma ilegal, toda vez que señala que no se individualizó la droga incautada, para así determinar el grado de responsabilidad de cada uno de los acusados, también de forma individual, es decir que el total de la droga incautada fue de 4.7, y que así les fue imputada a ambos, sin determinar la cantidad correspondiente a cada uno para así determinar la responsabilidad de éstos de forma proporcional con la cantidad incautada, alegando la defensa que de esta manera se vieron vulnerados los derechos contenidos en la Constitución y las Leyes, para sus asistidos, añadiendo que la apelación se funda en el numeral 4 del artículo 452 ejusdem, indicando además que existe inobservancia o error en la aplicación de una norma jurídica, y solicita se declare con lugar el recurso y se reponga la presente causa al estado en que se practique un nuevo Juicio Oral y Público, y como tercer vicio, la ilogicidad manifiesta de la motivación del fallo recurrido, ya que plantea que el Tribunal de Juicio valoró los testimonios de los funcionarios J.L.M., EWAR JURADO, D.S., JESÚS ANGULO, YONDRIS SALON, L.P., R.U., YOHANDRI URDANETA, quienes,-según sus dichos-, no suscribieron el acta policial, peticionando seguidamente a este Tribunal Colegiado se declare Con Lugar el recurso de apelación, y se anule la Sentencia recurrida, ratificando todos y cada uno de los pronunciamientos esgrimidos en el escrito recursivo. A continuación, la Jueza Presidenta le concede a manera de conclusión a la parte recurrente, si así lo deseare un lapso de 5 minutos, quien expresó que como dijo ratificaba los alegatos esgrimidos en el escrito de apelación. En este orden, la Jueza Presidenta les preguntó a los acusados si deseaban declarar, inicialmente al ciudadano F.C.N., Nacionalidad Colombiano, natural de San A.C., nacido el día 28/10/53, hijo de M.I.N. y de L.C.N., cédula de identidad N° 23.221.551, profesión u oficio obrero, estado civil: concubino, residenciado anteriormente en el Sector Janeiro, ubicado en S.b.d.Z., quien manifestó: “yo entré a ese negocio a cobrar por que yo vendo pescado vi a este señor que estaba jugando pool, luego llegó la patrulla requisaron y consiguieron la bolsita de droga, preguntaron de quien era nadie iba a decir de quien era, y como me consiguieron el dinero en el bolsillo, me tomaron como sospechoso y me llevaron, eso fue todo” luego al ciudadano A.B.R., Nacido en S.B., en fecha 26/12/78, de 30 años de edad, hijo de E.R. y de L.T., cédula de identidad N° 15.434.106, quien indicó lo siguiente: “yo llegue a ese lugar, es un bar, después de trabajar para divertirme, me iba a tomar unas cervezas, llego la policía nos revisaron a toditos, consiguieron la droga en el ducto del aire, tres días después la dueña mandó a quitar el aire y cuando declaró dijo que no había aire, y las personas que estaban cuando nos llevaron dijeron que si había aire. no deseo rendir declaración”. A continuación, la Jueza presidenta manifestó que la Jueza M.F., era la ponente del asunto y tenía preguntas que realizar, interrogando a los detenidos de la siguiente manera ¿se encontraba la dueña al momento de que encontraron la droga? Respondió: no estaba, estaba las muchachas encargadas. A continuación el Magistrado A.G.V., preguntó ¿Ustedes han estado en libertad? Respondió, si luego cuando nos condenaron fue que nos metieron presos otra vez por que nos habían dado una cautelar. Se dio por concluido el acto, siendo las once y treinta y cinco (11:35 a.m.) de la mañana del día de hoy, dejándose constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, informando a las partes que este Tribunal Colegiado se acoge al lapso de diez (10) días hábiles contenido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo. Procediéndose a retirarse los ciudadanos Magistrados Integrantes de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y la Secretaria. Es todo, Terminó, se leyó y conformes firman.-

   En dicho acto se dejó constancia que se cumplieron con todas las formalidades de ley.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Una vez a.l.f. del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada P.E.O., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B.d.Z., actuando con el carácter de Defensora de los acusados A.B.R. Y F.C.N. y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala lo hace luego de las siguientes consideraciones:

   Se observa por parte de este Tribunal de Alzada, que la defensa de autos, indica en su escrito recursivo lo siguiente:

   1. - Como primer motivo señala lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funda en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.

   …cuando ésta se funda en prueba obtenida ilegalmente…

   Con respecto a este motivo de denuncia la apelante manifiesta en su escrito recursivo que, la sentencia recurrida adolece del vicio denunciando, por cuanto la misma, en la oportunidad prevista en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, y con arreglo a lo previsto en el artículo 31, numeral 4 ejusdem, alegó lo referente al resultado de la experticia técnica realizada a unos envoltorios de droga, que presuntamente le fueron decomisados a sus defendidos, arrojando mediante el examen pericial que resultó ser clorhidrato de cocaína, pero es el caso, que a cada uno de sus defendidos, les fue decomisado por los funcionarios policiales la cantidad de Cinco (5) envoltorios y al otro, la cantidad de Cuatro (4) envoltorios de cocaína, arrojando un peso neto total de cuatro gramos con setecientos miligramos (4,700mlgs), queriendo hacer significar que el registro de cadena de custodia se realizó sobre la base de un sólo precintaje en el que colocaron los nueve (9) envoltorios en conjunto, causándole un gravamen irreparable a sus defendidos, por no existir un resultado pormenorizado que se corresponde con la presunta cantidad de droga que le fueran incautadas a cada uno de los acusados de autos.

   Es por ello, la excepción del artículo 31, numeral 4 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, planteada en la oportunidad del juicio oral y público, y la cual fue resuelta por la Juez de la recurrida, quien expuso en su decisión lo siguiente:

   …Por consiguiente, mal puede apreciarse como una excepción propiamente dicha, aquella que conforma parte del conocimiento de fondo de la causa, conocimiento en el que debe constatarse de igual forma, el principio de libertad de pruebas y los presupuestos de apreciación de las pruebas, entre los cuales está la inobservancia del debido proceso para la obtención de la misma, conforme a lo regulado en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, de acuerdo a estas conclusiones el Tribunal (sic) se declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa, y por ende, SIN LUGAR la solicitud de sobreseimiento de la causa, en base a lo establecido en el artículo 33 numeral 4 y 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal….

   .

   En este mismo orden de ideas, expresa en su escrito que, la prueba que sirvió para condenar a sus representados, fue realizada con violación de normas de carácter general, atinentes al debido proceso.

   En este punto debe partirse del precepto constitucional previsto en el artículo 49, numeral 1°, que establece: “…Serán nulas las pruebas mediante violación del debido proceso…”. Todo lo cual hace inferir a la Defensa que la recurrida no efectuó un análisis objetivo e imparcial, basado en los conocimientos jurídicos-científicos, así como cónsonos con las reglas de la lógica las máximas de experiencia y la sana crítica, al momento de resolver la solicitud efectuada por la defensa recurrente, quien solicitó no se le diera valoración a la experticia química incorporada al proceso, ocasionando un gravamen irreparable a sus defendidos, quienes fueron condenados a sufrir la pena de Seis (6) años de prisión, por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunado al hecho que, en el peor de los casos, sus defendidos pudieran ser condenados, por la comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dado un razonamiento lógico matemático, tomando en consideración la cantidad de droga que presuntamente le fuera incautada a cada uno de ellos, siendo condenados por el total de la suma de la sustancia incautada a los dos, por el total de 4,700 gramos que, en un supuesto les correspondería a los dos. Por lo que, en vista del vicio consagrado en el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que la sentencia recurrida está fundamentada en una prueba obtenida ilegalmente, infringiendo los numerales 4 y 5 del artículo 364 ejusdem, solicita la defensa se declara Con Lugar el presente recurso de apelación por este Primer Motivo, se fije la audiencia a que se contrae el artículo 455 del mencionado Código, y se Anule la sentencia recurrida, y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez distinto al que sentenció, de conformidad con el artículo 457 ibídem.

   Ahora bien, ante el primer motivo de denuncia planteado por la defensa, es preciso traer a colación el concepto de Experticia, según el criterio de varios autores, a saber:

   Para el autor, S.S.M., citado por los autores W.D.J.R. Y J.D.R., en su libro “Medios de Prueba y Criminalística”, destaca lo siguiente:

   …La experticia, también denominada pericia, peritación o juicio pericial es en sí sinónimo practico de habilidad, destreza y conocimiento…

   .

   Por su parte, el procesalista H.D.E., citado por los autores in commento, lo conceptúa como:

   …una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por su conocimiento técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes. …

   .

   El Doctor P.M., citado por los autores anteriormente citados, lo define como.

   …el medio de prueba consistente en el dictamen, informe, juicio u opinión de personas con conocimientos especiales en una materia determinada, científicos, artísticos, técnicos o prácticos, sobre personas, cosas o situaciones, relacionadas con los hechos del proceso, y que se someten a su consideración, bien por iniciativa de las partes o por disposición oficiosa de los órganos jurisdiccionales, con el fin de cooperar en la apreciación técnica de las mismas, sobre los cuales debe decidir el juez según su propia convicción…

   .

   En ese sentido, la doctrina nacional define la experticia de la siguiente manera:

   …es el medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia, por tener conocimientos especiales acerca de ella, hace para que sean apreciados por el juez, por lo que la experticia solo se efectúa sobre hechos que no pueden ser apreciados personalmente por el juez…

   . (Medios de Prueba y Criminalística, Editorial Horizonte, CA., Barquisimeto, Estado Lara, 2009, Págs. 147 y 148).

   Por otro lado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de su marco jurídico, específicamente en el artículo 2, establece que el Estado Venezolano es un Estado democrático, social, de Derecho y de Justicia, propugnando entre sus valores fundamentales, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, y muy especialmente, la preeminencia de los derechos humanos. En tal sentido, estando dentro del marco constitucional, siempre respetuoso del Estado de Derecho y de Justicia, así como a los principios y valores constitucionales, como lo es la base de la actividad probatoria, para que la prueba tenga validez y eficacia, por cuanto si no se cumplen estos postulados, las mismas serían nulas mediante la violación del debido proceso, tal y como lo consagra el artículo 49, ordinal 1° del Texto Constitucional citado ut supra.

   De esta manera, que una vez establecido lo anterior en el caso sub examine, observa esta Alzada que, la ciudadana Y.C.M.O., Farmacéutica Toxicológica, adscrita al Área de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, Estado Mérida, al ratificar el contenido de la Experticia Química practicada en fecha 28 de Abril de 2008, manifestó: “…Sí, reconozco su contenido, es mía la firma que la suscribe…”. Y al exponer su dicho, expuso lo siguiente:

   …Fueron examinados nueve envoltorios tipo cebollitas, confeccionados en plástico flexible de color blanco, atado en sus extremos con hilo de color azul, los cuales arrojaron un peso bruto de cinco (5) gramos con trescientos (300) miligramos, y un peso neto de cuatro (04) gramos con setecientos (700) miligramos, arrojando como resultado clorhidrato de cocaína….

   .

   Al serle preguntado por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, lo siguiente: “… ¿Cuando se le ordenó realizar la experticia, la separó o lo hace en conjunto? Contestó: “…Si, nosotros la realizamos de lo que diga la cadena de custodia…”.

   Aunado a la declaración de la experto farmacéutico-toxicológico, se evidencia de actas que la experticia química, signada con el precinto de seguridad N°. 200399, (folio 273), practicada por la mencionada ciudadana, adscrita al Área de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, Estado Mérida, deja en la descripción de muestras lo siguiente:

   …Una (1) bolsa plástica, transparente, con precinto de seguridad N°. 200399, en cuyo interior: Nueve (9) envoltorios tipo cebollitas, confeccionados en plástico flexible de color blanco, anudado en sus extremos con hilo azul. PESO BRUTO DE LA MUESTRA: CINCO (5) GRAMOS CON TRESCIENTO (sic) (300) MILIGRAMOS. BALANZA EUROPEC…

   .

   Y en la parte relativa a la identificación del imputado, textualmente expresa: “Ciudadano: No mencionan”.

   Se desprende de lo anteriormente transcrito, que la prueba de experticia antes analizada por esta Sala de Alzada, no cumple con los mecanismos procesales que aseguren la máxima efectividad legal, por cuanto debió hacer la decantación de las cantidades que se le incautaron a cada uno de los ciudadanos acusados, puesto que al acusado A.R., presuntamente le fueron decomisados Cinco (5) envoltorios, y al acusado F.C., le fueron decomisados Cuatro (4), sin llegar a determinar la cantidad exacta para poder establecer con precisión la cantidad que de manera individual detentaron cada uno de los acusados, así como la suma en global que debió hacerse para concluir con el peso, tanto individual como total, procedimiento que no se realizó en el caso sometido a estudio, puesto que, como se dijo anteriormente, no se individualizaron las cantidades que fueron incautadas a cada uno de los acusados, toda vez que las mismas se realizaron bajo la premisa de un sólo precintaje en que colocaron los nueve (9) envoltorios en su conjunto.

   Aunado a lo anterior, resulta necesario citar lo que establece la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 24 de Abril de 2007, Expediente N°. RCO6-0452, que a la letra señala:

   …Al respecto, es importante advertir que cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado.

   La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en sí mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza del contenido de la misma…

   .

   Como se evidencia en el caso de marras, la Experta Toxicológico, Doctora Y.M., anteriormente identificada, si bien explicó lo concerniente a su actuación como tal, no es menos cierto que no discriminó de una manera exhaustiva la cantidad de droga traída o consignada mediante la cadena de custodia de los funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia, el quantum de droga de cada uno de los acusados de autos, puesto que, al hacerlo de una manera global o total, atentaría contra la norma referente al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, con el fin de que los acusados de autos conozcan las razones por las cuales fueran acusados por la representación fiscal, con lo cual igualmente se viola la seguridad jurídica, visto así, la experticia química realizada en la presente causa, se observa, a través de su análisis, que no se encuentra verificada la idoneidad del objeto a conocer, por cuanto lo incautado no se especifica el hallazgo, procedencia o colecta de dicha sustancia, es decir, no se discrimina o no se determina a que persona se le incautó la misma, habida consideración que son dos sujetos los aprehendidos a quienes supuestamente le decomisaron o incautaron la cantidad de droga que fue sometida a examen por la experta, lo cual hace que dicha experticia sea ineficaz y carente de todo valor probatorio para el establecimiento de la responsabilidad penal de los encausados.

   Aunado al hecho, que la Defensora recurrente indica en su escrito que, la Juez de Juicio declaró Sin Lugar la excepción opuesta por la mencionada Defensa, en relación a la experticia química ya previamente analizada, a pesar que la defensora pública en su escrito indicó que dicho aspecto lo ha venido advirtiendo desde la etapa investigativa del proceso, y que la misma sirvió para condenar a sus defendidos, violándose de esta manera, normas del debido proceso y del derecho a la defensa, consagrados constitucionalmente, para así determinar la violación sostenida por la defensa de autos y observada por este Juzgado de Alzada.

   Por su parte, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece textualmente lo siguiente: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez a jueza al adoptar su decisión”.

   Como colorario de ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expediente N° 06-0362, de fecha 14 de Diciembre de 2006, expresó lo siguiente:

   “…Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “..El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…”.

   En el caso sub judice, por tratarse de un derecho implícito al derecho a la defensa, y por ende, al debido proceso, nos encontramos frente a una situación NO SANEABLE, por cuanto afecta la legitimidad del procedimiento, así como las formalidades esenciales de los actos, que no pueden ser convalidadas en virtud del artículo 257 de la Carta Magna, porque la violación cometida impide que el acto cumpla el fin que debe generar, amen que el procedimiento realizado por la médico farmacéutica Y.M.O., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encuentra regido por normas procesales que son de orden público.

   Asimismo, en la presente causa observa este Tribunal Colegiado que la Carta Magna indica estos derechos como inviolables; en consecuencia, no es factible permitir por parte de los miembros que componen esta Alzada, quienes de conformidad con la Sentencia N° 359, de fecha 10-07-2008, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en la labor de motivación deben descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las pruebas haya hecho el sentenciador de Primera Instancia, la omisión de su aplicación ni la subsanación de los mismos, ni siquiera por el principio que alega la representación Fiscal en su escrito recursivo, como lo es, la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la letra de la referida norma requiere la obtención de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y no otras.

   En este mismo sentido, es preciso observar lo dispuesto en los artículo 190, 191 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales el legislador patrio estampó expresamente la prohibición de dar valor alguno a aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales establecidas en la constitución, de las normas del Código Orgánico Procesal Penal, demás leyes de la República y acuerdos internacionales, suscritos y ratificados por el Estado Venezolano:

   El artículo190 del Código Orgánico Procesal Penal, indica lo siguiente:

   No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

   . (Subrayado de la Sala).

   El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

   . (Subrayado de la Sala).

   El artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal: “Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código”.

   De igual forma, el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: “Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código”.

   Así mismo, el autor Delgado Salazar en su obra “Las pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, ha precisado en cuanto a este particular:

   …la tutela efectiva de las garantías individuales, constitucionalmente reconocidas, exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ineficaz, por apoyarse así en una prueba ilícitamente obtenida (...omissis...). En base a ello, se ha considerado que toda prueba obtenida con menoscabo de derechos fundamentales de la persona, esto es, con violación del debido proceso, debe tenerse como ilícita y por ende sin eficacia alguna

   .

   Dichos artículos y doctrina indicadas in comento, son acogidos y fundamentan los criterios que ha mantenido recientemente la Sala Penal del más Alto Tribunal de la República, en sentencia No. 003 del 11 de enero de 2002, cuando expresó:

   Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso, según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso

   .

   En consecuencia, en virtud de las irregularidades determinadas ut supra, que hacen a la recurrida insostenible en derecho, en virtud de que en todo proceso, es deber del juez al sentenciar analizar todos los aspectos de hecho y de derecho que le son presentados, partiendo de la acusación que surge como hipótesis, la cual deberá ser comprobada o desvirtuada en el juicio oral y público, y al emitir sentencia deberá pronunciarse, sobre la adecuación de los hechos al derecho para poder finalizar en una sentencia condenatoria o absolutoria, y más aun respecto a las pruebas que debe valorar conforme a las reglas de la lógica, y los principios de la sana critica y las máximas de experiencia, lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que el juez de instancia condenó a los ciudadanos A.B.R. Y F.C.N., con una prueba no lícita, razón por la cual considera este Tribunal de Alzada, con relación al primer motivo de denuncia referido a que la presente sentencia recurrida, se basa en una prueba obtenida ilegalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se observó de la experticia química, la cual riela al folio 273 de la causa, la falta de individualización en dicha experticia de las porciones decomisadas a los acusados de autos, limitándose solamente a referir la experto farmacéutica Y.M.O., quien se limitó a recibir nueve (9) envoltorios cubiertos de una sola bolsa, precintada con hilo azul, con la violación de la cadena de custodia en la que se presuntamente no se lee el nombre de los detenidos, es decir, no consta esto en la mencionada experticia química anteriormente descrita, puesto que en la parte relativa a la identificación del imputado, textualmente dice: “Ciudadano: No mencionan”; trayendo como consecuencia el no establecimiento, en forma coherente, de los hechos que constituyen las responsabilidades penales de los acusados, existiendo en el mismo una flagrante violación de normas constitucionales y legales, que acarrea la nulidad de la sentencia impugnada, y por ende, la misma no produce efectos en derecho, por lo que le asiste la razón a la recurrente en este motivo de denuncia. Y ASI SE DECIDE.-

   Así las cosas, quiere dejar por sentado este Tribunal de Alzada en el presente caso, que al haberse declarado Con Lugar el Primer Motivo de Denuncia y que el mismo tenga como resultado la Nulidad de la decisión recurrida, sería inoficioso entrar a conocer los demás motivos de denuncia interpuestos por la defensa en su recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.-

   En consecuencia, este Juzgado de Alzada declara CON LUGAR lo solicitado por la Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, con sede en S.B.d.Z., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, previo análisis de las consideraciones expuestas en la presente decisión.

   LLAMADO DE ATENCION A LA FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO:

   Por último, consideran los miembros de este Tribunal de Alzada, no dejar pasar por alto las omisiones observadas, en la presente causa en cuanto al procedimiento realizado por los funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia, al momento de la incautación de la droga que dio origen a la misma, toda vez que el Ministerio Público, como titular de la acción penal y como director y garante de la investigación, estaba en el deber de cumplir y hacer cumplir cabalmente el contenido de la norma prevista en el artículo 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo a fin de que, situaciones como las que se plasmaron en la causa in comento no vuelvan a sucederse, todo ello en aras de la buena y sana administración de justicia y de los cánones constitucionales establecidos en ella.

   DISPOSITIVA:

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1.- CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada P.E.O., Defensora Pública Sexta Penal ordinario del Circuito Judicial Penal, extensión S.B.d.Z., actuando con el carácter de Defensor de los acusados: A.B.R. Y F.C.N.. 2.- ANULA la decisión N°. 06-09, de fecha 28 de Mayo de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., en la cual condenó a los mencionados acusados a sufrir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION, por la comisiona del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, y 197 de la Constitución de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. 3.- SE ORDENA LA REALIZACIÓN de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal de juicio distinto al que dictó la presente sentencia recurrida, con prescindencia de los vicios alegados en la presente decisión, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

   QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y ANULADA LA SENTENCIA APELADA.

   Regístrese, Publíquese y Remítase.

   Dada, firmada y sellada en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Seis (06) días del mes de Noviembre del año dos mil nueve (2009). 199° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZA PRESIDENTA.

   A.A.D.V..

   M.F.U.. A.G.V.

   PONENTE

   LA SECRETARIA,

   ABOG. MELIXI ALEMAN NAVA.

   En esta misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N°. 038-09.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. MELIXI ALEMAN NAVA.