Decisión nº D05-10 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 22 de Mayo de 2008

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2230-08

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

REPRESENTANTE FISCAL: Dr. F.G.

(31º Caracas)

VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD

ACUSADO: C.T.G.

DEFENSORES PRIVADOS: Dr. A.G.C.R.

Dr. A.E.C.

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio A.G.C.R. y A.E.C., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 118.075 y 26.558, respectivamente, actuando en su carácter de Defensores del imputado C.T.G. e incoado en contra del decreto de la MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, emitida en contra del antes nombrado, emanado del Juzgado cuadragésimo octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de Abril del año 2.008, invocando así la existencia en la actuación del Órgano Jurisdiccional, de los supuestos de hecho descritos en los Artículos 436, 447 numeral 4 y 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso y cumplidas las formalidades correspondientes, conforme a lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que hubiera contestación del mismo de la parte contraria, por lo que transcurrido el lapso legal, fue remitida la causa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento del caso planteado, a esta Sala y recibidas las actuaciones, se dio cuenta en este Despacho Judicial y se designó ponente a quien con ese carácter suscribe la presente decisión, en consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados en ejercicio A.G.C.R. y A.E.C., actuando en su carácter de defensores del encausado C.T.G., argumentaron en su escrito, parte del cual se transcriben textualmente a continuación, lo que de seguidas se expresa:

(…)

estando asignado el expediente bajo el No. C-48-13.133-08, respetuosamente nos dirigimos ante su competente autoridad para Apelar ante la Corte de Apelaciones de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo pautado en los artículos 436, 447 ordinal 4º y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fundamento de la siguiente manera:

CAPITULO I

DE LA APELACIÓN

El imputado tiene el derecho de ejercer recurso de apelación, contra todas aquellas decisiones en las cuales se lesionen disposiciones constitucionales o legales que quebranten su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.

(…)

CAPITULO II

PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

Y SU FUNDAMENTACIÓN

Acta Policial de Aprehensión Mediante Visita Domiciliaria.

La Urbina, 11 de abril de 2008.

En esta misma fecha siendo las 08:50 horas de la noche, compareció ante este despacho el funcionario Agente JOSÉ LUIS ALBIZU…, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, de la Policía del Estado Miranda, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 110, 112, 113, 117, 125, 212, 284, 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, 257 del Código Penal, en concordancia con los artículos 2, 4 y 14 literal 1 de la Ley Orgánica de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, artículo 65 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde del presente día, encontrándome en compañía de los funcionarios Agente YOFRE GUERRERO…,Agente ADRIAN VALERA…, Agente PINTO VICTOR…, momento en que realizamos recorrido a pie, cumpliendo con labores inherentes al servicio, en el Barrio 19 de Abril, parte alta específicamente en el Callejón Los Cardenales Petare, Municipio Sucre Estado Miranda, observamos a un ciudadano con las siguientes características: de tez morena, contextura gruesa, de aproximadamente 1,75 metros de estatura, calvo, el cual se encontraba vestido para el momento con una bermuda de color gris y franela de color anaranjado, quien manipulaba un arma de fuego y a quien previa identificación como funcionarios policiales y mostrándole nuestras credenciales le dictamos la voz de alto, haciendo este caso omiso a la Comisión e ingresando a una vivienda de color amarillo, motivo por el cual procedimos a darle seguimiento amparado en el artículo 210 del Código Orgánico Penal Vigente dándole alcance al referido ciudadano en la sala principal del inmueble, solicitándole al mismo que depusiera de su actitud y soltara el arma de fuego, dejando caer la precitada arma, sobre un mueble ubicado en la misma sala, motivo por el cual procedimos a practicar la aprehensión del mismo, solicitando ayuda a nuestra Central de Comunicaciones e informándole que requerimos la presencia de dos ciudadanos a fin de que fungieran como testigos en la presente diligencia, manteniéndonos en el mismo ambiente en espera del apoyo y de los ciudadanos testigos, presentándose la unidad patrullera placa 44V, al mando del Detective GRATEROL RODRÍGUEZ y un auxiliar pertenecientes a la División de Patrullaje Vehicular por la región número siete, en compañía de los ciudadanos O.J.D.D. …, y DELEON MENDOZA MARCELO…, imponiéndolo de igual forma de los hechos que se suscitaban, procediendo a colectar en presencia de los ciudadanos testigos la referida arma de fuego (subrayado de los defensores) …luego en el primer cuarto a mano derecha con respecto a la entrada principal específicamente sobre un escaparate de madera se incautó la cantidad de veinticinco (25) balas calibre 9 milímetros sin percutir y tres (3) teléfonos celulares… luego en el segundo cuarto se localizó e incautaron en el suelo de la cama veinte (20) balas calibre 9 milímetros, sin percutir seguidamente en la cocina en el interior de un gabinete de comida, se incautó una bolsa de material sintético de color verde contentivo en su interior de doscientos veinte (220) fragmentos de una sustancia sólida de color beige de presunta droga, un (01) envoltorio de material sintético transparente de tamaño regular contentivo en su interior de un polvo blanco de presunta droga, tres (03) envoltorios de papel de aluminio de restos y semillas de presunta droga, un envoltorio de papel contentivo de su interior de restos y semillas de presunta droga.

Acto seguido en el segundo nivel de la referida vivienda específicamente en la habitación del ciudadano aprehendido, se localizó e incautaron sobre una mesa de vidrio veintinueve (29) envoltorios de material sintético… contentivo en su interior de un polvo blanco de presunta droga, debajo del colchón un (01) chaleco antibalas… setenta y siete (77) bolívares fuertes … en la última gaveta de una peinadora se localizó e incautaron dos (02) teléfonos celulares … seguidamente en el interior de una gaveta de un mueble de madera se logró incautar dos (02) cargadores de metal de color negro comúnmente utilizados para armas de fuego tipo Fal, así mismo se incautaron ocho (08) cartuchos de escopetas de calibre… y diecinueve (19) cartuchos percutidos…, de igual manera se encontró en esa misma gaveta un (01) envoltorio de material sintético transparente contentivo en su interior de veintiséis (26) puntas de balas para armas de fuego tipo FAL y nueve (09) plomos, no logrando incautar otro objeto de interés criminalístico…(inserta a los folios 03 y su vuelto y 04 del expediente).

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN Y LAS PRETENCIONES (sic) DE LOS DEFENSORES

La intromisión ilegal en el domicilio de nuestro defendido, por parte de funcionarios pertenecientes a la Policía del Estado Miranda, no se puede justificar con la versión inverosímil de que los funcionarios policiales observaron al ciudadano C.T.G., cuando manipulaba un arma de fuego, la única forma de que los funcionarios policiales se puedan introducir en un domicilio o morada sin la respectiva orden de allanamiento, es según las excepciones señaladas en el artículo 210 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales son: Para evitar la comisión de un hecho punible, pero es que el hecho punible que ellos mencionan y lo que da origen a la violación del domicilio de nuestro defendido, supuestamente se estaba cometiendo en la calle, pero no existe ninguna evidencia que pueda corroborar la versión policial, ya que los supuestos testigos llegan a la residencia de nuestro defendido, una vez que los funcionarios policiales están en el interior de la vivienda, por lo tanto, no pueden corroborar la versión policial y la otra excepción es que se esté persiguiendo a un imputado, aquí hay varios puntos que debemos aclarar: 1º,-La aprehensión que realizaron los funcionarios de la Policía del Estado Miranda, no es suficiente para hacer que el aprehendido adquiera la calidad de imputado, antes de haber sido puesto a la orden del órgano jurisdiccional. 2º.-Si se está en presencia de una aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 248 ejusdem, el legislador en este artículo no hace referencia al imputado, sino al sospechoso son dos figuras jurídicas totalmente distintas.

Nos llama la atención que si los funcionarios policiales ingresan a la residencia de nuestro defendido porque supuestamente este portaba un arma de fuego, e hizo caso omiso a la voz de alto e ingresan amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sin hacer mención alguna, por cuales de las dos excepciones, porque no limitaron su actuación a detenerlo por la supuesta comisión de este acto ilícito, que motivaciones tan oscuras, habrán tenido para solicitar una vez que ingresaron ilegalmente a esa residencia, la presencia de testigos.

La violación de derechos fundamentales como la privacidad y la libertad no se pueden violentar por simples suposiciones. Sólo cuando sea estrictamente necesario se puede permitir una intromisión en un derecho fundamental de la persona, debiendo acudirse a otros medios de investigación siempre que sea posible.

No se puede silenciar esa ligereza alarmante con la cual actúan los órganos de apoyo a la investigación, basta con darle una lectura al acta de aprehensión, que corre inserta a los folios 03 y su vuelto y 04, vamos a resaltar algunas imprecisiones en las normas invocadas, estas son:

1.- Con una ligereza alarmante y en forma genérica mencionan los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, en este procedimiento en donde estos funcionarios actuaron invocando las excepciones de artículo 210 numerales 1 y 2 ejusdem, es incorrecto que no hayan hecho tal aclaratoria, en lo atinente al segundo de los artículos este se refiere al procedimiento que deben cumplir cuando existe la respectiva orden de allanamiento expedida por un Juez competente a solicitud del Ministerio Público, es incoherente hacer el señalamiento de ambos artículos, son excluyentes.

2.- El artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, es incompatible con el artículo 248 ejusdem, el primero se refiere a la investigación de la policía, autorizándolo a practicar las diligencias urgentes y necesarias, mientras que en el segundo artículo se refiere a la aprehensión en flagrancia, en donde no hay diligencias urgentes y necesarias que practicar, los elementos de convicción están inre-ipsa en la misma aprehensión.

3.- El artículo 257 del Código Penal Vigente, se refiere a que no es punible el encubridor de sus parientes cercanos.

DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO DE LA LIBERTAD PERSONAL

Se violó el domicilio de nuestro defendido invocando las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta que posteriormente corrige el Tribunal A-quo, cuando manifiesta en su decisión que los funcionarios policiales actuaron de conformidad con lo pautado por nuestro legislador en el artículo 210 numeral 2 ejusdem, porque considera que nuestro defendido era imputado, y si ya era imputado no podemos hablar de una aprehensión en flagrancia, ya que en ese tipo de procedimiento abreviado, no existe imputación, este es un acto exclusivo del procedimiento ordinario, situación distinta es la señalada en el numeral 1 de ese artículo, cuando se refiere a la incursión en una residencia o morada, de los funcionarios policiales, para impedir la perpetración de un hecho punible, que no es el caso que nos ocupa, porque los funcionarios policiales son contestes en afirmar que el hoy imputado supuestamente estaba en la vía pública manipulando un arma de fuego. Descartándose que la aprehensión haya sido en flagrancia, tenemos que verificar si existía orden judicial, claro que no existía, de lo que se desprende, que no se puede encuadrar esa aprehensión dentro de las previsiones que señaló en (sic) Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, que señala lo siguiente:

…omisis…

Esto es ratificado en el artículo 15 ordinal 4º de la Ley de los Órganos de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual expresa lo siguiente:

…omisis…

Ante esta exigencia constitucional no podemos invocar y aplicar el artículo 373 del Código Procesal Penal, para decretar una medida cautelar preventiva privativa de libertad, porque al no decretarse la flagrancia el juez de control debe limitarse sólo a pronunciarse respecto a la libertad de los imputados, y así debió hacerlo, esta (sic) no debe estar sujeta a medida cautelar alguna.

Con la entrada en vigencia en diciembre del año de 1999, de la Constitución Bolivariana de Venezuela, no se puede aplicar el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, porque este código fue elaborado de conformidad con la Constitución de la República del año 1961, que en su artículo 60 ordinal 1º parágrafo tercero, planteaba la posibilidad de una detención que no fuese en la comisión de un delito in fraganti, en consecuencia, debemos aplicar la supremacía de la constitución vigente, que está contemplado en su artículo 7, ya que todo Estado, sea de la forma que fuere, tiene una constitución siendo esta (sic) su ley fundamental, el basamento o fundamento de todas las leyes existentes en su territorio, y si estamos hablando de una ley fundamental es obvio que estamos a la vez aceptando la existencia de otras que le estan sometidas, ya que estas encuentran su razón la ser de su existencia en la primera.

El artículo 257 de la Constitución y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal exigen una realización de la justicia a través del debido proceso, que en el presente caso se han (sic) quebrantado, entendiéndose que el debido proceso es un derecho complejo, estructurado con otros derechos, que necesariamente tienen que garantizar la aplicación de la justicia, la equidad y la rectitud de los procedimientos judiciales constituyendo un conjunto de garantías indisolubles.

Si la Constitución Bolivariana en el artículo 44 ordinal 1º expresa de manera precisa que, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti, no debemos plantear otro tipo de detención que colida con esta norma constitucional, porque lo que buscó el constituyente es que primero se investigue, se individualice al imputado, se interponga una acusación en contra del imputado(s), si existen méritos, se fije una audiencia preliminar, y una vez finalizada esta (sic) es que el juez (sic) de Control deberá pronunciarse respecto a las Medidas Cautelares de Coerción Personal, de conformidad con lo pautado en el artículo 330.5 de Código Orgánico Procesal Penal, pero lamentablemente, no se está cumpliendo con el debido proceso, y se siguen deteniendo a personas en forma ilegal, siendo convalidado por algunos Jueces de Control a solicitud del titular de la acción penal, cometiéndose los mismos vicios del pasado en donde las policías de investigaciones penales eran las que instruían el sumario, convirtiéndolo en un proceso inquisitivo, pasando esa fase instructora a ser la principal, en donde la policía elaboraba el expediente, detenía al “presunto” autor del delito, violando expresas disposiciones legales. Es por esa razón que, debemos darle urgentemente a la justicia penal su sentido democrático para no seguir cayendo en una degeneración del proceso penal. Porque el Derecho es el verdadero punto de equilibrio, representación auténtica de la equidad y la justicia y el prestigio de ese Derecho dependerá de la manera como interpretemos sus normas y de la forma como lo apliquemos.

Se necesita para la validez de un acto procesal llenar una serie de expectativas que le permiten cumplir con los objetivos básicos esperados, principalmente todo orden normativo procesal o judicial postula las reglas generales de actuación, unas son estrictamente formales, valga decir la indicación de cómo (sic), cuando se han de ejecutar los actos, otros que se refieren a la sustancia de estos (sic) y los que guardan relación con las personas que intervienen en su elaboración.

Cuando revisamos los actos procesales realizados por los funcionarios de la policía del Estado Miranda, necesariamente tenemos que llegar a la conclusión que los mismos están viciados y habrá que sumergirse en la nulidad absoluta porque los requisitos mencionados eran indispensables para constituir el acto y, por lo tanto, se ha quebrantado de manera flagrante el debido proceso, que originó el quebrantamiento del derecho de defensa y ocasionando (sic) una aprehensión inconstitucional, que lamentablemente fue convalidada por el Honorable Juez 48 en Función de Control.

PETITORIO

Honorables Jueces, rogamos de ustedes que declaren “Con Lugar” la presente Denuncia y en consecuencia decreten la Nulidad Absoluta del auto mediante el cual los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía del Estado Miranda, aprehenden en forma de manera inconstitucional al ciudadano CHRISTAN TERAN GAMEZ y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, de conformidad con el artículo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, artículos 190, 191, 195, 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque para procederse a dicha detención no se le dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 44 ordinal 1º de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y, por lo tanto, existen vicios en las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales que son suficientemente graves porque atentan contra el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad entre las partes y la libertad del imputado. En consecuencia, solicitamos que una vez decretada la nulidad absoluta de la aprehensión y de todos los autos subsiguientes, y le sea otorgado a nuestro defendido la libertad plena.

(…)

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN Y LAS PRETENSIONES DE LOS DEFENSORES

Para justificar una aprehensión inconstitucional el Ministerio Público, invoca la aplicación del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la aprehensión en flagrancia y del procedimiento para la presentación del aprehendido y al mismo tiempo se solicita se siga por las normas del procedimiento ordinario y así fue admitido por el tribunal A-quo, pero se desprende del folio 11 de la presente causa, que el Titular de la Acción Penal, ya había dado el INICIO DE LA CORRESPONDIENTE INVESTIGACIÓN PENAL, nunca se consideró que se estaba en una aprehensión en flagrancia, pero debemos señalar que ambos procedimientos son excluyentes, es decir, el de flagrancia en la comisión de un hecho punible y el procedimiento ordinario, en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas, si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los medios de pruebas que va a llevar al debate oral y público, actuar en forma contraria es violatorio de principios constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto realizado. El Ministerio público incurrió en inobservancia de la norma Constitucional, actividad esta que posteriormente fue convalidada en la Audiencia para oír a los imputados, por la ciudadana Juez 48 en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra del imputado medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, en donde lo ajustado a derecho era decretar la libertad plena de los imputados.

La ciudadana Juez de Control, como garantista constitucional, está obligada a examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que el Juez de Control, implícitamente está negando que el caso ha sido sometido a su consideración no cumple con los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le está dando una interpretación incorrecta al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no se puede interpretar como una facultad del Ministerio Público, la solicitud del procedimiento a seguir, ya que esta solicitud debe estar supeditada a los requisitos de ley y no a interpretaciones de carácter caprichosa, correspondiéndole a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es más, nuestra Constitución contiene entre las formas de aprehensión en la comisión de un delito in fraganti, este delito en forma flagrante, no puede estar |sujeta a la solicitud fiscal, sino al cumplimiento intrínseco de los requisitos del artículo 248 del código Orgánico Procesal Penal, estos requisitos son: A.-Aquel delito que se esté cometiendo o se acabe de cometer. B.-Aquel delito que se comete y el sospechoso se vé perseguido por la autoridad policial, o por la víctima o por el clamor público. C.-O el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Consideramos que el Tribunal A-quo se extralimitó en sus funciones, porque se desprende de las actas procesales que el ciudadano Fiscal auxiliar 31 del Ministerio Público Dr. F.G., solicitó a favor de nuestro defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, pero la ciudadana Juez, cuando emite su pronunciamiento, omitió por completo referirse a la solicitud fiscal y los motivos que pudiera haber tenido para desestimar la solicitud del titular de la acción penal.

PETITORIO

Rogamos que la presente DENUNCIA, sea admitida y para el momento de decidir sea declarada “Con Lugar”, porque cuando el Tribunal A-quo decide que la presente causa se siga por las normas del procedimiento ordinario, nos encontramos que en este procedimiento la única aprehensión que se puede realizar en la etapa de investigación, es cuando existe una ORDEN DE APREHENSIÓN, que ha solicitado previamente el Ministerio Público, ante un Juez en Función de Control para lo cual tendrá que demostrar el Titular de la Acción Pública, que el investigado fue debidamente citado para ser imputado, lo que es incoherente que nuestro defendido haya sido presentado de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para solicitarle al Juez en Función de Control, que se siga la presente investigación por las normas del procedimiento ordinario y de esta manera fraudulenta se pretende justificar que la aprehensión fue en flagrancia el procedimiento sea el ordinario, es por estas razones que con el debido respeto solicitamos a los integrantes de esta digna Corte de Apelaciones, decreten la NULIDAD ABSOLUTA, de la MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, que fue dictada en contra de nuestro defendido ciudadano C.T.G., y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión quebranta el Debido Proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la libertad que fue cercenado por una errónea interpretación de la ley y concedan la libertad plena del imputado.

CAPITULOIV

DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA DICTARSE UNA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

Fundamentos del Recurso de Apelación y las pretensiones de los Defensores, a tales efectos estas son:

Para dictarse una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad o sustitutiva de libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que los imputados son los autores o partícipes en su comisión, requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. El Juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos antes citados, fundamentándose únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 250 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, al proceder así su actuar se desborda de las Normas Constitucionales y Legales y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los imputados.

El Ministerio Público cuando solicitó al Tribunal en Función de Control, la Medida Cautelar Judicial Sustitutiva de Libertad a favor de nuestro defendido, por su supuesta participación en el acto ilícito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, debió acreditar como requisito sine qua non los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1º y 2º, 251 ordinales 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos estos que no cumplió el Ministerio Público, esa acreditación no la podemos confundir con la pura y simple narración de los hechos que se presumen punibles y que aparecen transcritos en el acta policial de aprehensión.

El Ministerio Público lo que hizo fue una narración mecánica de los hechos, lo cual es estéril e infecunda y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA DICTAR LA MEDIDA DE COERCIÓN

Las actas de entrevistaS que le fueron tomadas a los supuestos testigos ciudadanos JUAN DE DIOS O.S. y MARCELO DE LEON MENDOZA, de la visita domiciliaria, por funcionarios policiales, ya que son Nulos todos aquellos actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados o acuerdos internacionales suscritos por la República.

DE LAS ACTAS DE ENTREVISTAS RENDIDAS ANTE LA POLICIA DEL ESTADO MIRANDA

Los funcionarios policiales que actuaron en el presente procedimiento practicaron de forma ilegal las actas de entrevistas a los supuestos testigos ciudadanos JUAN DE DIOS O.S. (inserta al folio 08 y su vuelto) y MARCELO DE LEON MENDOZA (folio 09 y su vuelto), estas diligencias imperfectas crean la NULIDAD ABSOLUTA de dichas actuaciones y no pueden ser incorporadas a la presente causa, ni tomadas en consideración para tomar, ni fundamentar ninguna decisión.

Es inverosímil creer que los ciudadanos que son obligados a ser testigos en un procedimiento ilegal, comparezcan ante la sede policial para rendir declaración de manera espontánea, son obligados a rendir declaración y a firmar las mismas, es absurdo creer que ambos ciudadanos hayan declarado de la manera en que aparecen transcritas esas entrevistas, es una vulgar manipulación, es imposible que ambas personas piensen y se expresen igual. Hasta cuando (sic) se les va a permitir a los cuerpos policiales, que sigan violando derechos fundamentales y específicamente el derecho a la libertad, que es considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía Constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe.

El CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL hace una importante distinción entre los testigos y los informantes a tal punto que se refiere que en la Fase Preparatoria se documenten mediante actas las diligencias atinentes a informaciones generales sobre el hecho punible y la identificación de los autores y participes(sic) . Esas actas cuyos requisitos están en el artículo 303 ejusdem:

1. Fechas en que se efectúan

2. Personas (identificación) que proporcionan la información.

3. Resultado fundamental (resumido) de los actos realizados.

4. Descripción con la mayor exactitud posible de las circunstancias de utilidad para la investigación.

5. Firma de los participantes y del funcionario del Ministerio Público que llevó a cabo el procedimiento.

6. Confección de un acta por diligencia, aunque la norma hable de “diligencias practicadas”, ello le daría mayor orden y estructuración a las diligencias.

Los informantes no son testigos ni declaran como tal, y que las actas de información no están sometidas a una trascripción (sic) exacta de lo ocurrido, sino a un apunte, a un señalamiento, o descripción puntual de cuales son las circunstancias de utilidad para la investigación, y “ para lograr el propósito trazado, los funcionarios actuantes deben desechar formalidades inútiles, utilizando un estilo directo y conciso de redacción” (Pérez Sarmiento, E.I.C. delC. orgánico Procesal penal, VADELL HERMANOS, Editores Valencia-Caracas, segunda edición, Pág.278).

Los testigos actuantes en un proceso penal no podrán rendir declaración antes de realizarse el debate oral y público, a excepción que se den los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal (prueba anticipada) quebrantar estos principios hacen que la obtención de la prueba sea ilícita, de conformidad con el artículo 197 ejusdem. Esta situación crea la nulidad absoluta de estas actas, que no son más que interrogatorios hechos a los testigos, disfrazados de actas de entrevistas.

El artículo 284 del CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, señala cuales son esas diligencias urgentes y necesarias solamente deben estar dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Ahora bien, el artículo 303 ejusdem establece que el acta debe ser firmada por los participantes y por el funcionario del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento, y las actas de entrevistas no están firmadas por el Fiscal del Ministerio público que le correspondió ordenar, dirigir y supervisar la investigación.

(…)

Los informantes son personas naturales que comparecen ante el Ministerio Público y que pueden ser requeridos para cualquier caso de diligencia (artículo 309), no sólo para declarar. De esas declaraciones recogidas en actas las partes escogerán a quienes promoverán como testigos, y a pesar del interés que puedan (sic) tener o tengan (sic) el juicio, el Código orgánico Procesal Penal califica de testigos tanto el querellante como a la víctima. Por ello 297.1 ejusdem expresa que se considera que el querellante ha desistido de la querella cuando citado a prestar declaración testimonial, no concurre a prestarla sin justa causa.

Por otra parte el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, equipara a la víctima a un testigo, por lo que su declaración en tal condición también es posible.

Pero para ser considerado testigo es necesario que se le califique de tal por las partes, y ello sólo se logra promoviendo a la persona con ese carácter en el juicio. Por ello, quien quiere que se le adelante la declaración del testigo (incluyendo querellante y víctima) previendo que será difícil o imposible que se actúa como tal en el debate oral, podrá examinarlo dentro del procedimiento anticipatorio, por tratarse de una declaración de personas (subrayado de la Defensa).

Pero los informantes, a quienes también el Ministerio Público toma declaraciones, son personas, que por multitud de razones pueden tener inconvenientes para concurrir a aportar informaciones al investigador, y surge la pregunta ¿Pueden traerse con tal carácter por el procedimiento del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal?

PETITORIO

Rogamos que la presente denuncia o motivo de apelación de auto sea admitida y que para el momento de decidir sea declarada “Con Lugar” y decreten la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de libertad que la Honorable Juez 48 en Función de Control dictó en contra de nuestro defendido, porque esa medida de coerción personal no cumple con lo exigido por nuestro legislador en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a los supuestos testigos les tomaron actas de entrevistas en la Policía del Estado Miranda, que es un órgano de apoyo a la investigación policial y esas actas de entrevistas no pueden considerarse como diligencias urgentes y necesarias, las cuales están señaladas de manera taxativa en el artículo 284 ejusdem, estos supuestos testigos llegan a la residencia del imputado, una vez que los funcionarios policiales habían ingresado de manera ilegal a la misma y es una vulgar manipulación por parte de los funcionarios policiales que actuaron en el presente procedimiento, porque es imposible que dos (02) ciudadanos declaren y respondan las preguntas formuladas, de idéntica manera y, en consecuencia, decreten la libertad plena del ciudadano C.T.G.…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 44 al 49 de este cuaderno de incidencia, cursa la decisión dictada por el Juzgado cuadragésimo octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de Abril de 2.008, estableciéndose en ésta, lo que a continuación se transcribe:

(…)

PRIMERO: Acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diversas diligencias que practicar para el total esclarecimiento de los hechos, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, en consecuencia se acuerda la remisión de las actuaciones a la fiscalía 72 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación efectuada por el representante del Ministerio Público quien encuadró la conducta asumida por el ciudadano TERAN GAMEZ CHRISTIAN en la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, este Tribunal la ADMITE por ser una precalificación inicial sujeta a las resultas que arroje la investigación. En cuanto a la precalificación de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificación atribuida por la representación del Ministerio Público a los presentes hechos, este Tribunal la ADMITE igualmente, considerando que de la realidad procesal que se trasmite de las presentes actuaciones se desprende que si bien nos encontramos ante la presencia del tipo penal previsto en el artículo 31 de la referida ley especial pero en la MODALIDAD DE OCULTAMIENTO de acuerdo a lo que se evidencia del acta de investigación penal cursante al folio 3, la misma se encontraba oculta sobre un escaparate de madera ubicada en el primer cuarto a mano derecha de la vivienda, así mismo en el área de la cocina en el interior de un gabinete de comida, dejan constancia los funcionarios actuantes que se incautó una bolsa de material sintético de color verde, contentivo en su interior de 220 fragmentos de una sustancia sólida beige de presunta droga, así mismo envoltorio de material sintético de color transparente de regular tamaño contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga, 3 envoltorios de papel aluminio contentivo de semilla de presunta droga, y un envoltorio de papel contentivo con resto de presunta droga, así mismo se incautó dinero en efectivo descrito en el acta policial, un chaleco antibalas, teléfonos celulares entre otros elementos de interés criminalístico, es por lo que este tribunal hace la observación que la precalificación, de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS efectuada por el Ministerio Público en este acto a juicio de este Tribunal es en la MODALIDAD DE OCULTAMIENTO. TERCERO. En cuanto a la solicitud de la defensa al manifestar que el procedimiento de allanamiento practicado por funcionarios adscritos a la Policía de Miranda, en el Barrio 19 de Abril, parte alta, callejón Los Cardinales, Petare, Municipio Sucre, es nulo, ello de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto este órgano jurisdiccional de acuerdo a los actos de procedimiento practicados por funcionarios aprehensores los mismos dejan constancia que avistan en la dirección antes indicada a un ciudadano el cual se encontraba manipulando un arma de fuego, los funcionarios proceden abordarlo previa identificación haciendo caso omiso de la comisión e ingresan a la vivienda de color amarillo sin número, ubicado en el Barrio 19 de Abril parte alta, dándole alcance al referido ciudadano en la sala principal del referido inmueble, se le solicita soltar el arma de fuego y este (sic) deja caer la misma, habida cuenta los funcionarios policiales actúan bajo las previsiones consagradas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estos (sic) al avistar a un ciudadano quien portaba un arma de fuego y quien ingresa a una vivienda le dan alcance e ingresan a la misma con el objeto de efectuar su aprehensión ello de conformidad con el ordinal 2 de la referida norma adjetiva penal, habida cuenta el legislador le otorga valor al acta policial de aprehensión como elemento de convicción que servirá al Ministerio Público para presentar el acto conclusivo correspondiente, del acta policial los funcionarios dejan constancia de la presencia de dos personas mayores de edad, quienes según lo que se desprende del acta de entrevista rendidas por los mismos JUAN DE DIOS O.S. Y MARCELO DE LEON MENDOZA presencian la incautación del arma de fuego, dinero en efectivo y las sustancias estupefacientes y psicotrópicas descritas en las presentes actuaciones, motivo por el cual este Tribunal considera improcedente la solicitud de nulidad del procedimiento de allanamiento practicada por funcionarios adscritos a la Policía de Miranda, en consecuencia al encontrase llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal al existir los fundados elementos de convicción, al presumirse peligro de fuga y obstaculización, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 250 en concordancia con el artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero y artículo 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal este órgano jurisdiccional decreta en este acto la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano TERAN GAMEZ CHRISTIAN en consecuencia se acuerda como centro de reclusión la Casa de Reeducación y rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso (La (sic) Planta Líbrese oficio al organismo policial pertinente participándole lo conducente…. ES TODO. TERMINO, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN…

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MOTIVA

Denuncian los recurrentes, que en el presente caso se produjo una actuación policial viciada de nulidad absoluta, pues acudieron a la versión inverosímil de un hecho para ingresar al domicilio del ciudadano C.T.G., sin que estuvieran previamente autorizados por la autoridad judicial competente y sin que se evidenciara se estuviese cometiendo delito alguno, o estuviera a punto de perpetrarse ningún acto delictivo, conforme se prevé en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que aducen, la conducta punible y así lo refieren, que mencionan los funcionarios policiales se estaba desplegando en la calle y no en el interior de esa vivienda, donde ingresaron, aparte alegan no existe ninguna evidencia que pueda demostrar que lo dicho por ellos es realmente lo que estaba ocurriendo, porque los testigos instrumentales que supuestamente presenciaron el allanamiento, llegaron a la residencia luego que tanto el encausado como la comisión policial ya estaban dentro, de allí que esas personas tampoco puedan corroborar la afirmación manifestada por los funcionarios actuantes en el acta respectiva y que sustentara la entrada a ese domicilio, sobre la presunta persecución del imputado.

Señalando otros ítems como la adquisición de la condición de imputado, antes de la declaratoria del Órgano Jurisdiccional y la motivación del ingreso sin autorización ni justificativo legal debido, aparte de sostener los recurrentes que de acuerdo a lo contemplado en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la condición de un sujeto perseguido por la autoridad policial ante la supuesta comisión de un delito, es de sospechoso y no imputado, por ser distintas las figuras jurídicas de las que trata ese supuesto jurídico.

Arguyen igualmente, que al tratar de justificar su ingreso ilegal a esa vivienda, los funcionarios policiales invocaron dos preceptos legales que son excluyentes, visto que el Artículo 210 eiusdem, está referido a cuando se encuentra la autoridad policial ante la flagrante comisión de un delito o persiguiendo a su presunto autor y el Artículo 212 de ese cuerpo normativo, remite a la autorización judicial emanada para el ingreso al domicilio de un ciudadano, lo que hace incoherente la motivación expuesta por ellos, para tratar de fundamentar o validar su actuación, amparándose en lo contemplado en los Artículos 248, 257 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificado en el artículo 15 numeral 4 de la Ley de los Órganos de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, los que son de distinto tenor y fín normativo, según consideran los impugnantes y mal pueden servir de basamento, a procedimientos que no tienen la misma presentación por la manera como se producen, es decir, en opinión de los recurrentes son situaciones que no se pueden asimilar en ningún momento y en tal sentido, no podía decretarse la detención de este ciudadano luego de una aprehensión que se efectuó en contravención a lo ordenado en el Artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sostienen también los denunciantes en apelación, que la aprehensión que se produce ante la flagrante comisión de un delito, da origen a la aplicación de la normativa que prevé el procedimiento abreviado y que cuando, se está ante este supuesto ya no hay necesidad de realizar diligencias urgentes, porque los elementos de convicción se consideran ya parte del mismo acto delictivo, que se ha hecho notorio e inmediato, ante el cual los mismos intervienen en resguardo de la seguridad ciudadana; es más, a su vez aseveran, que mal puede aplicarse el Artículo 373 eiusdem, cuando no se decreta la flagrancia como tal, menos decretar una medida preventiva privativa de la libertad, si luego se ordena la aplicación del procedimiento ordinario, entonces se deduce pretenden sostener que al considerar que faltan diligencias de investigación que realizar, la aprehensión no se estima producida en las circunstancias que prevé ese dispositivo legal y por ende, aluden es violatoria de lo preceptuado en el Artículo 44 Constitucional, en consecuencia de tales incumplimientos indican, en este caso ha resultado violentado el debido proceso, debido a que no ha habido en este caso rectitud en el procedimiento judicial.

Pues a criterio de los recurrentes, al no decretarse el procedimiento determinado en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la detención entonces ejecutada tampoco sería por la flagrante comisión de un delito, por lo tanto aseveran, se produjo en contravención de lo pautado en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia de lo allí regulado, debe entenderse que lo pretendido por el legislador, es que en estos casos, se realice la investigación pertinente y luego, una vez presentada la acusación, es cuando la Instancia Judicial competente puede considerar decretar o no, una Medida Preventiva Privativa de la Libertad.

Señalando quienes apelan, que desafortunadamente, se está repitiendo el mismo modelo inquisitivo anterior y derogado, del Código de Enjuiciamiento Criminal, cuando se llevaban a cabo detenciones por parte de los organismos policiales, los que llevaban la investigación en forma sumaria y a espaldas del encausado, sin el resguardo de las garantías procesales, debidas a todo ser humano, lo que acertadamente indican, va en contra de los actuales valores que rigen la actuación del Estado venezolano y sus organismos públicos, de índole social, democrático, de Derecho y de Justicia.

La forma de los actos, expresa en su recurso la defensa, obedecen a diversos objetivos, formales o sustanciales, denunciando que la conducta desplegada por los funcionarios policiales actuantes, se desplegó omitiendo el cumplimiento de los requisitos exigidos en la normativa legal aplicable, lo que vicia de nulidad la misma, situación que según estiman, fue convalidada por la Instancia Judicial competente que conoció de la misma y decretó una medida privativa, en detrimento de los derechos de su asistido, al debido proceso, a la aprehensión acorde a las disposiciones legales que la rigen y por tanto la legitiman, siempre y cuando se produzca conforme a las pautas allí dispuestas.

Argumentan los recurrentes para sustentar otra de sus denuncias, que en este caso, mal puede hablarse de aprehensión producida ante la flagrante comisión de un hecho de aparente carácter punible, cuando ya el Ministerio Público, había emitido la orden de inicio de la investigación, pues cursa en las actas el documento que así lo demuestra, considerando que son excluyentes, los procedimientos ordinario y abreviado, por lo que al ordenar que este asunto penal se siga conforme al primero, está determinando que la detención no se produjo en las circunstancias previstas y que son procedentes conforme al segundo, negando entonces que se estaría ante lo dispuesto en el Artículo 248 eiusdem; sosteniendo que el titular de la acción penal, no tiene la facultad de decidir sobre el procedimiento que debe seguirse, en uno u otro supuesto, sino a las exigencias contenidas en la norma legal que lo prevé así, no debiendo acudirse a interpretaciones de carácter caprichoso.

Denuncia además el recurrente, que el Fiscal del Ministerio Público, cuando hizo sus solicitudes en torno a este asunto penal, pidió se concediera una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, la A quo a criterio de los denunciantes, extralimitándose en sus funciones, hizo caso omiso de ello, desestimando ésta, sin justificarlo expresamente como debía, razones todas por las cuales requieren de la Alzada, revise los planteamientos hechos y decrete la nulidad absoluta tanto de la medida acordada y los actos subsiguientes, con excepción de la interposición del Recurso de Apelación ejercido en esta causa.

Por otra parte, se alega además que los supuestos legales que hacen procedente la imposición de una medida tan gravosa como la privación de la libertad, no están presentes en este caso, visto que las actas realizadas con el objeto de dejar constancia del procedimiento policial realizado, así como lo dicho por los testigos y de la presunta incautación de los objetos vinculados a los delitos aparentemente evidenciados, sostienen están viciadas de nulidad al provenir de una actuación que se desplegó incumpliendo con la legislación vigente y que establece las formas, como pueden intervenir los organismos policiales ante la supuesta perpetración de un delito a una vivienda sin la obtención previa de la autorización judicial respectiva.

Entonces, aseveran que la información contenida allí, no puede ser tomada en cuenta ni valorada como datos que arrojan una sospecha o convicción en contra del imputado y su supuesta actuación en el acto de naturaleza punible, denunciado, en consecuencia aseveran, era improcedente la aplicación de la medida judicial decretada al faltar uno de los requisitos exigidos en la normativa, como lo es la existencia de esos elementos de convicción; denuncian asimismo, que las declaraciones de estas personas que fungieron supuestamente como testigos del procedimiento de allanamiento, fueron manipuladas por cuanto son completamente similares y ello, resulta inverosímil, que dos sujetos explanen los hechos con las mismas palabras.

Por otra parte, refiere un razonamiento acerca de la cualidad de los individuos que aportan información en el proceso y los requisitos de las actas, en las cuales se procede a plasmar la actividad de investigación de la que se trate, admitiendo que lo allí expresado no requiere exactitud en cuanto a lo ocurrido, sino lo más importante y que permita conducir la pesquisa adecuada de los aspectos relevantes para el caso, sosteniendo que para poder estimar las deposiciones de quienes han observado lo ocurrido, en la Fase de Investigación, éstas deben ser obtenidas mediante la práctica de la prueba anticipada, de lo contrario únicamente en el acto de juicio oral y público podrían ser aportadas estas declaraciones, por cuanto es en esta oportunidad que podrían constituir una prueba lícitamente traída al proceso.

Por ello consideran que esos datos cursantes en los autos y que manifiestan los testigos, de manera opuesta a estas regulaciones, no pueden ser tenidos ni evaluados como medios de convicción en contra del imputado, sobre todo porque, sostienen, de igual modo carecen de la firma del representante del Ministerio Público y acorde a lo establecido en el Artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser suscritas por quien es el titular de la acción penal quien ordena, dirige y supervisa esas actividades de búsqueda de los aspectos importantes para la demostración del hecho punible aparentemente perpetrado.

Darle crédito, a las actas policiales realizadas por el organismo de seguridad ciudadana que intervino en este caso, con el fin de dejar constancia de los actos de investigación que llevaron a cabo, señalan los recurrentes es improcedente, toda vez que en su opinión estas actuaciones no constituyen diligencias necesarias ni urgentes, acorde a lo preceptuado en el Artículo 284 eiusdem, por lo que no pueden constituir sustento para decretar una medida tan gravosa, como lo es la privativa de la libertad, sobre todo porque según refieren fueron manipuladas esas deposiciones, explanando exactamente lo mismo en ambas, con lo que se evidencia no son auténticas por no proceder ciertamente del sujeto que se indica expuso lo allí manifestado, ni real la versión de los hechos allí expuestos sujeta como quedó a la voluntad del funcionario que la realizó.

A criterio de esta Sala, los motivos de denuncia expuestos en el recurso que ha dado lugar a la actuación de la Alzada, bien pueden ser resumidos en dos y son, primero, la ilicitud del procedimiento policial efectuado y en consecuencia, la detención producida, debido al ingreso a la vivienda donde reside el imputado, que sostienen es ilegal, lo que invalida a su manera de ver las cosas todo lo actuado, incluso las actas policiales realizadas para dejar constancia de lo sucedido, por lo que mal podían ser tenidas en cuenta por el A quo, para desprender de las mismas los elementos de convicción que hacen sospechar que su defendido es el presunto autor de los delitos, evidenciados por la autoridad policial, y segundo, la aplicación por parte del Órgano Jurisdiccional, en su opinión de dispositivos legales que son contrapuestos en sus consecuencias, es decir, decretar una medida privativa de libertad en contra de una persona por haber sido detenida por la autoridad policial, supuestamente ante la flagrante comisión de un delito y ordenar se siga este asunto por las normas que prevén el procedimiento ordinario.

En tal sentido debe entonces, hacerse una revisión de las actas policiales y del modo como fue desplegado el procedimiento, a los fines de verificar si le asiste la razón a los recurrentes, en cuanto a lo denunciado, siendo así se observa que:

1. Cursa a los folios 29 al 31, el acta identificada de investigación penal de fecha 11/04/2.008, en la que se explanan las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como se produjo esta intervención de la autoridad correspondiente, indicando lo siguiente entre otras cosas: “…La Urbina, 11 de Abril de2008 (sic)….En esta misma fecha, siendo las 08:50 horas de la noche, compareció ante este despacho el funcionario Agente J.L.A., titular de la cédula de identidad número V-14.678.913… deja constancia de la siguiente diligencia Policial (sic): ¨Siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde del presente día, encontrándome en compañía de los funcionarios; Agente Yofre Guerrero, titular de la cédula de identidad número V-14.036.345, credencial 128, Agente A.V., titular de la cédula de identidad número V-13.463.695, credencial 1122, Agente Pinto Víctor, titular de la cédula de identidad número V-15.098.599, credencial 1341, momento en que realizábamos recorrido a pie, cumpliendo con labores inherentes al servicio, en el Barrio 19 de Abril, parte alta, específicamente en el Callejón los Cardenales, Petare Municipio Sucre Estado Bolivariano de Miranda, observamos a un ciudadano con las siguientes características … quien manipulaba un arma de fuego, y a quien previa identificación como funcionarios policiales y mostrándole nuestras credenciales le dictamos la voz de alto, haciendo éste caso omiso a la comisión e ingresando a una vivida (sic) de color amarillo, motivo por el cual procedimos a darle seguimiento, amparado en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dándole alcance al referido ciudadano en la sala principal del inmueble, solicitándole a (sic) mismo que depusiera de su actitud y soltara el arma de fuego, dejando caer la precita (sic) arma, sobre un mueble ubicado en la misma sala, motivo por el cual procedimos a practicar la aprehensión del mismo, solicitando la ayuda a nuestra central de comunicación e informándole que requerimos la presencia de dos ciudadanos a fin de que fungieran como testigo en la presente diligencia, manteniéndonos en el mismo ambiente en espera del apoyo y de los ciudadanos testigos, presentándose la unidad patrullera placa 44V, al mando del Detective Graterol Rodríguez y un auxiliar pertenecientes a la división de patrullaje vehicular por la región número siete, en compañía de los ciudadanos testigos quienes quedaron identificados como: O.S.J. deD., Venezolano, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-18.932.166, y Deleon M.M., de nacionalidad Colombiana, de 52 años de edad, titular de la cédula de identidad número E-81.767.857… imponiéndolos de igual forma sobre los hechos que se suscitaban, procediendo a colectar en presencia de los ciudadanos testigos la referida arma de fuego, quedando descrita… luego en el primer cuarto a mano derecha con respecto a la entrada principal específicamente sobre, un escaparate de madera se incauto (sic)… luego en el segundo cuarto se localizo (sic) e incauto (sic) en el suelo cerca de la cama … seguidamente en la cocina en el interior de un gabinete de comida, se incauto (sic) una bolsa de material sintético de color verde contentivo en su interior de Doscientos veinte (220) fragmento de una sustancia sólida de color Beige de presunta droga, un (01) envoltorio de material sintético transparente de tamaño regular contentivo en su interior de un polvo blanco de presunta droga, tres (03) envoltorios de papel aluminio de restos y semillas de presunta droga, un (01) envoltorios de papel contentivo en su interior de restos y semillas de presunta droga. Acto seguido en el segundo nivel de la referida vivienda específicamente en la habitación del ciudadano aprehendido, se localizo (sic) e incauto (sic) sobre una mesa de vidrio Veintinueve (29) envoltorios de material sintético atados cada uno de ellos en su único extremo de una hebra de hilo de color verde contentivo en su interior de un polvo blanco de presunta droga, debajo del colchón un (01) chaleco antibalas, de color beige, sin marcas ni serial visibles, en esa misma habitación sobre una mesita de noche se incauto (sic) la cantidad de setenta y siete (77) bolívares fuertes en billetes de papel moneda de aparente curso legal en el país, desglosado… en la última gaveta de una peinadora se localizo (sic) e incautar dos (02) teléfonos celulares … seguidamente en el interior de una gaveta de un mueble de madera se logro (sic) incautar dos (02) cargadores de metal de color negro común mente (sic) utilizados para armas de fuego tipo Fal, así mismo se incautaron ocho (08) cartucho de escopetas calibre…quedando identificado el ciudadano en cuestión como queda escrito: Terán Gamez Chistian (sic), Venezolano, natural de caracas (sic), nacido el 26/09/1974 de 33 años de edad, soltero, de profesión u oficio no definida, hijo de C.G. (V) y J.T. (F) residenciado en el Barrio 19 de Abril, parte alta, específicamente en el Callejón los Cardenales casa sin número, Petare Municipio Sucre Estado Bolivariano de Miranda, quien manifestó ser titular de la cédula de identidad número V-12.403.734, procediendo el funcionario Pinto Víctor a leerle sus derechos al ciudadano aprehendido y los dos testigos hasta la sede de nuestro despacho, una vez en el lugar se procedió a efectuarle llamado a nuestra central de información para la respectiva verificación del armamento y el ciudadano aprehendido indicándonos el radio operador de guardia para el momento que el arma de fuego no presenta ningún tipo de solicitud o requerimiento y el ciudadano Terán Gamez Christian, se encuentra requerido por el Juzgado Octavo de Control Penal de Caracas, según expediente 864-01 de fecha 01-03-2002 por el delito de Distribución ilícita de estupefacientes, realizándole llamada telefónica al Fiscal de guardia Doctor P.F., Fiscal 65….”.

2. A los folios 32 al 34 riela el acta de visita domiciliaria, de fecha 11/04/2008, en la que se hace constar el ingreso a la vivienda ubicada en la dirección antes referida, indicando ser el propietario de la misma el ciudadano C.T.G., asentando en forma manuscrita todo lo expresado en el acta anterior, o sea, el procedimiento al ingresar a ese sitio, observándose que tiene firmas que la refrendan.

3. Cursa al folio 35 el acta de identificación de las sustancias incautadas, de la misma fecha anterior, en la cual se determina el peso bruto de la presunta sustancia estupefaciente o psicotrópica, encontrada en esa vivienda debidamente discriminada.

4. Al folio siguiente es decir, el 36, se encuentra anexada el acta de entrevista de fecha 11/04/2.008, la que indica se trata de la declaración tomada al ciudadano JUAN DE DIOS O.S., plenamente identificado en la misma, exponiendo que esta persona manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Bueno el día de hoy como a las 04:50 de la tarde, yo iba caminando por la Redoma de Petare, cuando de repente se me acercaron unos Funcionarios de la Policía del Estado Miranda, me solicitaron mi cédula y luego uno de ellos me pidió el favor para que los acompañara para un procedimiento que iban a realizar, yo les dije que si que no había ningún problema, entonces me fui con ellos un su patrulla y allí estaba otro señor que también iba a colaborar con los policías, entonces nos dirigimos hacia la parte alta del barrio 19 de Abril, aquí en Petare, llegamos a una casa de tres pisos de color amarilla con rejas negras, y un funcionario que estaba allí nos dijo el motivo por el cual estaban en ese lugar, ya que un sujeto cuando los vio por ese sector, salió corriendo con una pistola y se introdujo en esa casa, entonces entramos al segundo nivel y vimos al sujeto que estaba al lado de un policía, entonces en presencia de ese sujeto, otro de los Policías nos volvió a explicar el porque estaban allí, y que el sujeto que estaba allí se les había ido corriendo con una pistola, también le preguntaron quién era el dueño de la casa, el dijo que vivía allí, con su mamá y hermanos, entonces le dijeron que les iban a revisar toda la casa, luego de eso en mi presencia, del otro señor que también es testigo y del chamo que estaba en la casa, los funcionarios empezaron a revisar todos los rincones, fue cuando encontraron sobre el mueble de sala una pistola, pequeña de color negro, con seis balas, luego pasamos al primer cuarto, allí encontraron sobre el escaparate veinticinco (25) balas y tres (03) teléfonos celulares, en el segundo cuarto encontraron debajo de un escaparate veinte (20) balas más, luego pasamos a la cocina, allí consiguieron dentro del gabinete, debajo de unas bolsas de arroz, una (01) bolsa de color verde, que cuando la abrieron tenía dentro una bolsita transparente, con doscientos veinte (220) piedritas de color beige, que según los policías es presunta droga, también tenía una (01) bolsita tipo cebollita, con un polvo blanco y cuatro (04) tabaquitos, cada uno con un monte de seco, luego subimos a la tercera planta, y en una habitación que el chamo dijo que allí dormía él, encontraron sobre una mesa de vidrio veintinueve (29) pelotitas, todas con un polvo blanco, y una (01) bolsa de color verde, también con polvo blanco, debajo de la cama un (01) chaleco antibalas, como los que usan los policías de color beige, sobre una mesa de noche encontraron dos (02) teléfonos celulares y setenta y siete (77) bolívares fuertes…”, en la cual a su pie, se observan unas huellas estampadas y la firma de una persona, así como un número de cédula de identidad.

5. Anexado al folio 38 se encuentra el acta de fecha 11/04/2.008, que consiste también en la entrevista aparentemente tomada al ciudadano MARCELO DELEON MENDOZA, plenamente allí identificado, en la que se observa se explanó lo siguiente: “Hoy, como a las 05:00 de la tarde, yo estaba por la Redoma de Petare, cuando de repente se me acercaron unos funcionarios de la Policía del Estado Miranda, me pidieron la cédula y me dijeron que por favor los acompañara para un procedimiento que iban a realizar, yo les dije que si que no había ningún problema, entonces me fui con ellos en su patrulla y luego por allí mismo también le dijeron a un muchacho, para que los acompañara y sirviera igual que yo como testigo, entonces nos fuimos hacia la parte alta del barrio 19 de Abril, por la redoma, aquí en Petare, llegamos a una casa de tres pisos de color amarilla con rejas negras, y un funcionario que estaba allí nos dijo que estaban en ese lugar, porque un tipo cuando los vio por ese sector, salió corriendo con una pistola y se metió en esa casa, entonces entramos al segundo nivel y vimos a un chamo junto a un policía, entonces en presencia de ese sujeto, nos volvieron a decir el porque estaban allí, y que el tipo que estaba allí se les había ido corriendo con una pistola, también le preguntaron quién era el dueño de la casa, el dijo que vivía allí, con su familia, luego de eso en mi presencia, del otro muchacho que también es testigo y del tipo que estaba en la casa, los funcionarios empezaron a revisar la casa, fue cuando encontraron sobre el sofá de la sala una pistola, pequeña de color negro, con seis balas, luego pasamos al primer cuarto, allí encontraron sobre el escaparate veinticinco (25) balas y tres (03) teléfonos celulares, en el segundo cuarto encontraron debajo de un escaparate veinte (20) balas más, luego pasamos a la cocina, allí consiguieron dentro del gabinete, debajo de unas bolsas de arroz, una (01) bolsa de color verde, que cuando la abrieron tenía dentro una bolsita transparente, con doscientos veinte (220) piedritas de color beige, que según los policías es presunta droga, también tenía una (01) bolsita tipo cebollita, con un polvo blanco y cuatro (04) tabaquitos, cada uno con monte de seco, luego subimos a la tercera planta, y en una habitación que el chamo dijo que allí dormía él, encontraron sobre una mesa de vidrio veintinueve (29) pelotitas, todas con un polvo blanco, y una (01) bolsa de color verde, también con polvo blanco, debajo de la cama un (01) chaleco antibalas, como los que usan los policías, de color beige, sobre una mesa de noche encontraron dos (02) teléfonos celulares y setenta y siete (77) bolívares fuertes , luego dentro de una gaveta de un mueble de madera encontraron dos (02) cargadores, que uno de los policías dijo que eran de arma militar, tipo Fal, allí mismo encontraron diecinueve (19) cartuchos usados, veintiséis (26) puntas de balas, que al parecer eran de los dos cargadores de arma militar, ocho (08) cartuchos, de las que usan las escopetas y nueve (09) plomos…”, en la cual se observan unas huellas estampadas y la firma de una persona, así como un número de cédula de identidad.

6. Cursante al folio 40 se encuentra anexado un papel impreso con el membrete del cuerpo policial actuante y el contenido del Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, con una firma y sellos.

7. Al folio 41 riela un papel también impreso, tipo formato, con membrete de la Fiscalía trigésima primera (31ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12/04/2.008, en el que se enuncia que vistas las actuaciones referidas a la Investigación de Oficio, o Denuncia, se ordena el INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACIÓN PENAL, conforme a lo previsto en los Artículos 283 y 300 eiusdem, ordenando se practiquen todas las diligencias de investigación que sean necesarias para indagar sobre el delito aparentemente perpetrado, debidamente suscrito por la Dra. YEISABEL RONDON MEDINA, con sellos estampados de esa dependencia del Ministerio Público.

8. Acta de la Audiencia realizada ante el Juzgado cuadragésimo octavo (48º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12/04/2.008, cursante a los folios 44 al 49, en la cual se dejó asentado lo planteado en ese acto de presentación del ciudadano C.T.G., como imputado por la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el Artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el primero y en el Artículo 277 del Código Penal vigente, verificándose que en el primer pronunciamiento se estableció, lo siguiente: “PRIMERO: Acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diversas diligencias que practicar para el total esclarecimiento de los hechos, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, en consecuencia se acuerda la remisión de las actuaciones a la fiscalía 72 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas”, constatando que se asentó como petición del Ministerio Público, en relación con la medida de aseguramiento del imputado a este proceso, la concesión de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de la Libertad, contemplada en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del encausado y el decreto de la medida judicial preventiva privativa de la libertad, en su contra emanado del Órgano Jurisdiccional.

En lo atinente al procedimiento que debe aplicarse de haberse producido la aprehensión del encausado por la comisión de un delito en forma flagrante, ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1054, de fecha 07/05/2.003, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., que:

Por otra parte, resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial –dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal- es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

(…)

Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fragrante, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control

.

Determinando en sentencia de fecha 23/10/2.007, dictada en el expediente 05-1818, con ponencia del Magistrado Dr. M.A.D.P., que:

“Ahora bien, tal y como lo esgrime el Fiscal accionante, el Ministerio Público es el titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser analizado por dicho órgano, el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita al Juez de Control que así lo declare. En efecto, los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal establecen:

Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes:

1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito; (omissis).

Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes (omissis)

. (Subrayado del presente fallo).

De las normas parcialmente trascritas se desprende que es una potestad del Ministerio Público, la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado y el Juez sólo puede acordar este proceso si el Fiscal así lo solicitó. Por argumento en contrario, de no existir solicitud expresa por parte del Ministerio Público en el sentido de que se declare la flagrancia y se siga el juicio a través del procedimiento abreviado, el Juez de Control no puede acordarlo así de oficio.

Ahora bien, en el presente caso, la denunciada violación de derechos constitucionales estriba en la supuesta falta de solicitud por parte de la representación del Ministerio Público de que se calificara flagrante el delito imputado a los ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A., y por lo tanto, no era dable a la Corte de Apelaciones, presunta agraviante, acordar el procedimiento abreviado. Al respecto, observa la Sala que ciertamente el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta no se pronunció sobre si hubo o no flagrancia, pero sí dejó sentado expresamente en el punto quinto del dispositivo que la causa debía ser tramitada por el procedimiento ordinario “Vista la solicitud hecha por la representación Fiscal” en ese sentido.

Por otra parte, observa la Sala que del acta que se levantó luego de la celebración de la audiencia oral de presentación, llevada a cabo el 15 de enero de 2005, quedó sentado expresamente lo siguiente:

Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra a la vindicta pública, cuyo representante presentó en este acto conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano supra identificado, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Base Operacional N° 04 de la Policía del estado (sic) en las condiciones de tiempo, modo y lugar que pongo a disposición de este despacho (…) solicitó ir (sic) el presente procedimiento por la vía ordinaria, en virtud de la complejidad de los hechos y por ser necesario (sic) las practicas (sic) de varias actuaciones para el esclarecimiento absoluto del hecho imputado

. (Subrayado no es del original).

Del acta parcialmente trascrita se evidencia que la representación del Ministerio Público no solicitó expresamente al Tribunal de Control que declarara la flagrancia, lo cual, como quedó asentado precedentemente es un requisito indispensable para que dicho órgano la decrete. Antes por el contrario, se observa que la Fiscalía omitió la solicitud de decreto de flagrancia y, en consecuencia, explícitamente pidió que la causa fuera tramitada a través del procedimiento ordinario, en aras de garantizar una investigación exhaustiva de los hechos que se le imputan a los ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A..

Así las cosas, al no haber sido presentados los imputados por parte del Ministerio Público como aprehendidos in fraganti y siendo que éste solicitó expresamente la aplicación del procedimiento ordinario, mal pudo la Corte de Apelaciones, presunta agraviante, anular el fallo del Tribunal de Control, decretar de oficio la flagrancia y, en consecuencia, aplicar el procedimiento abreviado; máxime, cuando esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que las C. deA. carecen de la potestad de cambiar tal calificación jurídica.

En atención a los criterios anteriores, tal actuación por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta lesionó el derecho al debido proceso del Ministerio Público, por lo que la presente acción de amparo constitucional es procedente en derecho. Así se declara”.

Aclarando el Magistrado Dr. P.R.R.H., con su voto salvado que emitió con relación al fallo antes citado, las circunstancias del presente caso y determinando que el criterio emitido no se correspondía con lo planteado, pues la representación del Ministerio Público sí había presentado a los encausados, por la flagrante comisión de un delito, por lo que no era procedente mediante un cambio de criterio, declarar con lugar esa acción y revocar la decisión de la Corte de Apelaciones, toda vez que en sentencias números 266 y 1054 (antes citada) de fechas 15/02/2.007 y 07/05/2.007 respectivamente, se había expresado una opinión constante en cuanto al procedimiento que debe ser aplicado, de haber sido detenido el encausado en flagrancia y así presentado, que no es otro que el abreviado atendiendo a las garantías constitucionales y de rango legal, contempladas en la normativa, actuar en sentido opuesto a ello, sería dejar de darle vigencia a estos dispositivos legales que amparan a todo ciudadano.

Constatando de ambas decisiones, que los criterios no son del todo uniformes, aunque se entiende debe tenerse presente la facultad que la ley le confiere al titular de la acción penal, para definir el tipo de procedimiento que requiere en el supuesto de hecho presentado y que como excepción, puede ser acordado el procedimiento ordinario, a pesar de haber sido detenida la persona por la flagrante comisión de un delito, puesto que de acuerdo a las circunstancias de la aprehensión del imputado, puede estimar necesario corroborar la autenticidad de esta actuación o lo que es lo mismo, si efectivamente se produjo su aprehensión en esa condición.

Pues por la realidad del proceso, puede requerirse verificarlo, porque de lo contrario, procedería la imposición de las sanciones a que haya lugar dependiendo de lo que surja en la investigación del caso, en consecuencia, bien puede acordarse la aplicación del procedimiento ordinario en estas situaciones de dudosa presentación y cuando así sea solicitado por la representación del Ministerio Público, como lo evidenciado en este asunto penal, conforme lo dictaminó la A quo, al establecer que era menester efectuar otras diligencias de investigación conforme se prevé en el último aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, no le asiste la razón al recurrente cuando asevera que no podía aplicarse el procedimiento ordinario, si la aprehensión del imputado se iba a tener como válidamente efectuada por la autoridad policial, por ser ante la flagrante comisión de un delito, ya que la máxima instancia judicial a nivel nacional lo concibe, como una posibilidad de excepción ante las eventualidades del caso y porque así lo pida el titular de la acción penal, acorde se observa se hizo al momento de realizarse la audiencia correspondiente.

También ha planteado la defensa en este caso, que el procedimiento policial está viciado de nulidad, por cuanto sostiene primeramente, que la versión de la situación por la cual, afirman los funcionarios ingresaron a la vivienda de su defendido, no es creíble y consideran, la utilizaron solamente con el fin de intentar justificar su actuación, pero no expresan la razón de la falta de credibilidad de la misma y al analizarla, se observa que se concibe en estos momentos en este país, como algo completamente normal y bastante probable, que un ciudadano procure y/o necesite o porte algún arma de fuego, para resguardarse efectivamente, ante la inexistente seguridad personal que prevalece en esta sociedad actualmente, por lo que no se puede comprender la incredulidad de la defensa, ante una situación que es bastante común en esta ciudad, realidad esta que es ampliamente difundida a través de los medios de comunicación e incluso por las mismas autoridades cuando lo informan al respecto y refieren las medidas que se toman para tratar de aminorar este problema.

Es enteramente comprensible también, que una persona al saber que porta un arma de fuego, sin la autorización expedida por las autoridades competentes y resulta sorprendido por funcionarios policiales en el momento cuando está manipulándola, trate de impedir ser detenido y corra para evadir la acción policial y evitar ser detenido, siendo esa una reacción bien humana y que suele repetirse muy a menudo, por lo que la versión que han dado los funcionarios policiales de lo acontecido, ante lo que intervinieron en defensa de los intereses de la comunidad, luce no solamente verosímil sino totalmente coherente y congruente, con la situación reflejada por las actuaciones que cursan anexadas a las actas de este asunto penal, en tal sentido no se corrobora lo denunciado por los recurrentes en este caso, en lo que respecta a la ilicitud de esa actuación, por ende a la negada convalidación que hiciera la Instancia Judicial de un acto inválidamente efectuado por la autoridad policial y así tiene que dejarse asentado en esta decisión.

Además, indican los denunciantes que el supuesto de hecho, que señalan los funcionarios policiales como motivo, para entrar sin la autorización judicial respectiva, al domicilio de su defendido, no se corresponde con lo previsto en la normativa que prevé las excepciones a esa exigencia previa, acorde a lo que está contemplado en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1 y 2, aduciendo que el hecho punible aparentemente evidenciado por los funcionarios policiales se estaba desplegando en la calle y no en el interior de esa vivienda, por lo que no tenían motivo justificado para actuar de ese modo.

Circunstancia esta que, en vista que tampoco se sustentó en actas de entrevistas, menos se puede constatar que realmente el imputado haya salido corriendo hacia su casa, sin embargo, también se sabe por las máximas de experiencia, es una reacción bien humana, que alguien al encontrarse perseguido por la autoridad competente, busque ocultarse resguardándose en un lugar donde sabe va a obtener protección y que mejor sitio que donde habita y están sus familiares cercanos, lo que en definitiva además, queda sujeto a la posterior investigación que se requiere, se cumpla por parte del titular de la acción penal, con la finalidad de determinar y establecer la veracidad de lo expresado, porque todos estos datos constituyen meros indicios y no pruebas.

Contando para cumplir con esa tarea, esa representación del Estado, con el organismo instructor especializado, distinto al actuante, lo que permitirá precisar lo verdaderamente sucedido y ejercer las sanciones correspondientes, de establecerse la falsedad de lo manifestado, porque debido a la fase en que se encuentra el proceso en este caso, los datos que han sido aportados constituyen, como ya se indicó meras presunciones sobre un hecho que aparentemente ocurrió en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, reseñados por los funcionarios policiales, en quienes recae la responsabilidad a consecuencia de sus actuaciones, contrarias a lo ordenado en la ley y por ello, pueden imponérseles sanciones, inclusive penales en su contra de proceder maliciosa o falsamente.

Obedece a la realidad del proceso, la mera temporalidad y funcionalidad de esa información, expresada en las actas en las que se deja constancia de los datos obtenidos a través de la realización de las diligencias de investigación, por esa razón se definen como elementos de convicción, porque nada más sirven para conducir la pesquisa y poder deducir de manera sustentada en las actas pero provisoriamente, sí la persona detenida participó o desplegó el acto punible, además si el denunciante es o no la víctima o sí existen los objetos pasivos o activos del delito, por cuanto la comisión de hechos delictivos se produce día a día, de manera repetitiva y vertiginosa, lo que amerita una actuación rápida por parte de los organismos encargados de velar por la seguridad de los bienes y de las personas, procediendo a la aprehensión inmediata de aquellos sujetos que son sorprendidos ejecutando actos punibles o sobre quienes se dirige el señalamiento de las víctimas, a escasos momentos de haberse perpetrado el acto dañoso.

Implica ello, se ejecuten todos los actos de investigación necesarios, a los fines de recabar los datos que sean posibles obtener y precisar, acerca de lo sucedido, llevados a cabo sí se quiere apresuradamente, preservando de ese modo, que se obtenga la verdad real, pues es urgente recabar todo aquello que facilite o permita el establecimiento de la identidad de los involucrados, las circunstancias de su comisión y los medios utilizados para cometerlo, para que se alcance la finalidad de la prosecución penal, por las vías jurídicas, visto que constituye una máxima de experiencia harto conocida en el Derecho, que tiempo que pasa verdad que huye en desmedro de una adecuada administración de justicia.

Siendo ese el parámetro de evaluación de estas actas o actos de investigación y no, el que pareciera pretende hacer ver la defensa recurrente, para fundamentar sus denuncias, aseverando existen limitaciones que impiden se le tomen declaraciones a las personas que presencian los actos de investigación, por considerar que eso sólo debe producirse, al momento de llevar a cabo el acto del juicio oral y público, pero no invoca norma legal alguna, en la que se establezca tal parámetro, por el contrario, se dispone en la regulación legal vigente que los funcionarios policiales deben dejar constancia en actas de las diligencias que lleven a cabo, las que ciertamente se indica son las necesarias e urgentes, por lo que debe tenerse presente que se trata de dos condiciones, tanto necesarias como urgentes, involucrando así dos aspectos relativos, de esos actos de pesquisa, porque no se trata únicamente de lo que pueda ser considerado como urgente sino además que sea necesario dejar asentado, ante su probable extravío o pérdida por el transcurso del tiempo.

Vale explicar, importa dejar asentado en un registro escrito lo que pueda de algún modo desaparecer, tanto físicamente de la escena del crimen, como lo intangible que son los recuerdos en la memoria de las personas que tuvieron de algún modo la percepción de lo ocurrido en el momento de la comisión del delito investigado y/o del procedimiento policial efectuado, por medio del cual se han podido precisar la mayor parte de las circunstancias de su comisión, conforme se pauta en el dispositivo legal que lo regula y no, como asume la defensa que sólo se trata de recabar los datos relacionados con la identidad de los autores del hecho, aparte preferiblemente debe ser así y abarcar los mayores aspectos posibles, pues contribuye con la precisión del hecho objeto del proceso y con el derecho del encausado, de saber todo en relación con la investigación que se ha llevado a cabo.

Por otra parte, al respecto del alegato de la defensa en torno a la razón dada por los funcionarios policiales actuantes para entrar a la residencia de su defendido, cabría preguntarse de qué otra manera si no es porque él salió corriendo realmente, lo persiguieron y el mismo se introdujo en su casa, que los funcionarios policiales pudieron llegar donde vivía este ciudadano, con lo que se puede constatar la coherencia y la congruencia de lo narrado por la autoridad policial, en cuanto al motivo del ingreso a la vivienda en la que había pretendido el imputado, esconderse y así impedir lo detuvieran por la comisión del acto contrario a la ley que desplegaba; sin que lograra su cometido pues lo siguieron y llegaron tras su búsqueda, no deduciéndose otra razón de esta actuación, que el cumplimiento de parte de los funcionarios, de la tarea que les está encomendada por la misma legislación aplicable, procediendo a hacer la revisión de esa vivienda en la que se refugió el perseguido, y en virtud de ello, en función de la labor de pesquisa que normalmente despliegan, como siempre lo hacen, en aras de indagar más acerca de esta persona y su medio de subsistencia, además de cualquier otro aspecto relativo al hecho punible supuestamente evidenciado.

Nótese que en todo momento, se hace referencia a los términos presunto, aparente o supuesto, precisamente porque ese es el carácter que tienen esos datos arrojados por la indagación que se hace, visto que ninguno de esos elementos puede ser tenido como prueba de algo, hasta tanto son incorporados al debate y confrontados con el interrogatorio que efectúan las partes delante del Juez, quien luego de ello, es cuando puede estimar darle ese valor de convicción, si es procedente de acuerdo a todo lo reflejado en el juicio oral llevado a cabo; es por ello, que se producen varias fases dentro del procedimiento penal, para que se vaya controlando debidamente lo que será discutido posteriormente en el acto crucial, es decir, en el debate oral y público.

Existiendo así la fase de preparación o inicial, en la que se encuentra esta causa, durante la cual puede la defensa promover o pedirle al titular de la acción penal como director de la investigación, para que se tomen las declaraciones de las personas que, una vez atendido el caso por esta parte hayan detectado por la investigación que también les corresponde hacer en aras de una adecuada defensa, en el sitio con los vecinos del sector, si logran ubicar que igualmente tengan conocimiento de lo realmente sucedido y con su declaración consideren, puedan esclarecerse los hechos a favor de su defendido, obviamente.

En consecuencia, el argumento de la defensa acerca de la invalidez de estas actas no resulta acertado, por cuanto en su modo de enfocar el estudio de ese punto, pareciera no tomar en cuenta que hay una serie de pautas para determinar que tipo de diligencias puede la autoridad policial que recibe la denuncia de la reciente comisión de un delito, llevar a cabo de inmediato, por tal razón su afirmación que no era procedente, dejar asentado en actas la declaración que se les tomara a los testigos del allanamiento efectuado, por parte de los funcionarios policiales actuantes y mucho menos por tanto, que el Juzgador A quo, las tomara en cuenta, como sustento para deducir la participación de su defendido en el delito investigado, ya que, la misma disposición legal que estipula la intervención de la autoridad policial ante la comisión en forma flagrante de un delito y del cual, reciben la denuncia, contempla que deben realizar todos los actos de pesquisa que permitan esclarecer lo sucedido, que puedan desaparecer o extinguirse, indicando expresamente que se incluyan en esas actividades de búsqueda, las circunstancias de su comisión.

En torno a este aspecto, sostienen V.G.S. y otros en el texto escrito por ellos, con el título “Lecciones de Derecho Procesal Penal” (2.003, Editorial COLEX, pág. 191), quienes hacen referencia al Juez de Instrucción, lo que equivale en nuestra legislación al Ministerio Público y ante la noticia o denuncia recibida de un delito flagrante, la autoridad policial aunque sometida posteriormente a la evaluación y dirección de aquel:

Los actos de investigación o instructorios, en la práctica forense, denominados ¨diligencias sumariales¨, son actos de las partes y del Juez de Instrucción mediante los cuales se introducen en la fase instructora los hechos necesarios, bien para acreditar la existencia del hecho punible, su tipicidad y autoría (vide art. 299), bien para evidenciar la ausencia del algún presupuesto condicionante de la apertura del juicio oral

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La máxima instancia judicial a nivel nacional, ha determinado al respecto, en sentencia número 2921, del año 20/11/2.002, emanada de la Sala Constitucional, lo que constituyen esas diligencias y que la información recabada, como puede ser evaluada, indicando entre otras cosas lo siguiente:

(…) 2.- En el caso bajo examen, el órgano encargado –Ministerio Público- en el marco de una investigación penal, desplegó una serie de actuaciones con la finalidad de lograr la obtención de datos útiles que comporten fuentes de prueba…

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Aparte, pretender que lo ocurrido y presenciado por estos testigos, no sea introducido a las actas de forma escrita, en esta fase inicial del proceso constituiría un absurdo mayor aun, siendo ello lo que aspiran al parecer los recurrentes, ya que no tendría el imputado conocimiento ni manera de verificarse, que fue lo que ellos vieron ni de controlar o preveer la estrategia adecuada de la defensa, ante tal desventaja, no puede concebirse se deba llevar a cabo un debido proceso, consistiendo más bien, en la manera como puede garantizarse cuál es la información obtenida en el procedimiento y de qué modo, se obtuvo, así como las personas que tienen conocimiento de lo sucedido, para que se sepa en tiempo oportuno de qué se va a defender el imputado, en todo caso.

En cuanto a los preceptos legales expresados por los funcionarios policiales, es pertinente hacer ver, que el principio iura novit curiae, se exige en el acto de juzgamiento por parte de la autoridad judicial, mas no para estos servidores públicos que aunque trabajan, regularmente acatando la normativa legal y por ende, deben conocerla, lo reiterativo de sus procederes, hace que se acuda en muchas ocasiones a los formatos, para asentar sus actuaciones, en los que se incluyen los distintos supuestos previstos en la legislación, para no tener que desperdiciar tiempo en tener que reflexionar sobre qué dispositivo legal es el aplicable dependiendo del caso, toda vez que le compete al titular de la acción penal decidir con respecto a ello y en última instancia, al Órgano Jurisdiccional, instancias éstas a las que sí cabe exigírseles, utilicen de manera correcta los dispositivos legales aplicables dependiendo del caso que se trate.

En relación con el motivo dado por los funcionarios policiales, para ingresar a la vivienda, en la que supuestamente reside el encausado, se encuentra bien lógico lo informado por estos y completamente procedente que entraran a ese domicilio, sin orden judicial previa, por cuanto si es verdad, que habían aparentemente evidenciado, ese ciudadano a quien presuntamente vieron instantes antes, portando un arma de fuego y al percatarse de la presencia policial salió huyendo, válidamente podían presumir que estaba intentando ocultarse, consciente como al parecer estaba de encontrarse desplegando un acto contrario a la ley, introduciéndose en una vivienda para evitar ser aprehendido y revisado, conociéndose que con el uso de armas de fuego, se da muerte a muchas personas en esta ciudad y a diario, sin duda que se justificaría tal acción, y entrar para someterlo para averiguar el motivo de su comportamiento evasivo, es el supuesto descrito y que es totalmente coincidente, con el previsto en el Artículo 210 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cuando se hace referencia a una definición en una fase, en la cual no se aplica en el sentido literalmente expresado, por ejemplo, el enunciado del primer Artículo del capítulo II del Título VII del Código Orgánico Procesal Penal, es la licitud de la prueba y el contenido de esa norma, remite a los elementos de convicción y el valor que podría atribuírseles, después de ser aportados debidamente al proceso, pero es que en la fase de investigación, esta información no puede ser tenida como prueba y ya en la fase intermedia, su definición es otra, obedeciendo a la instrumentalidad con que la fuente de esos datos, permita aportar los datos y por eso, se denominan como medios de prueba, siendo que su incorporación de manera ajustada a la normativa legal que regula esta actividad, y ya en el acto del debate oral y público, dependiendo de su fuerza persuasiva o de convicción, constituirá entonces la prueba, así evaluada por el Juzgador, y no antes, en tal sentido debería anunciarse como abordados en ese precepto legal, los medios lícitos de incorporación de los datos en el proceso, pues no hay prueba de nada hasta tanto se realice el debate oral y público, como lo pauta el ordenamiento jurídico vigente.

Es así como el uso del vocablo imputado, además que su significado no limita lo que denota la defensa, sino que implica la acción como tal, es decir, el señalamiento que hace una persona de otra, como autora o partícipe de un hecho delictivo, lo que no puede ser ignorado al momento de entender su uso, asimismo, se puede observar que esa norma está contenida en el capítulo referente a los requisitos de la actividad probatoria, lo cual denota nuevamente un inadecuado uso de los términos, ya que, en esa fase mal puede referirse a ello cuando, lo que en definitiva se trata es de la forma o el modo, como deben ser obtenidos los datos o la información relativa al delito investigado, para que luego puedan ser válidamente aportados al debate oral y público como medios de prueba, pues es posteriormente a ello que, conforme se desprende del ordenamiento jurídico procesal penal vigente, pueden ser tenidos como prueba de algo.

El término empleado en ese dispositivo legal, está referido al sujeto sobre quien recae la sospecha de haber cometido un delito, sobre todo porque en la parte del ordenamiento jurídico procesal penal en el que se encuentra incluido, contempla las actividades de investigación que pueden llevarse a cabo y la manera adecuada de hacerlo, lo que involucra una fase del proceso, en la que todavía puede que no se haya podido establecer ni siquiera una sospecha de la persona que lo perpetró, o todavía no se haya efectuado una imputación como tal, por lo menos de manera oficial y por parte de la autoridad competente, que resulta ser el titular de la acción penal pública y semi-pública, haciéndose referencia en esa norma legal, así al individuo que es observado cometiendo un delito flagrante, por la misma autoridad policial o es señalado, por la colectividad o un ciudadano, como la persona que lo acaba de llevar a cabo.

De allí que mal podría concebirse que, cuando el legislador indica en el Artículo 210 en su segundo numeral, como excepción a la previa obtención de la orden de ingreso a un domicilio expedida por la autoridad judicial competente, para que la autoridad policial pueda entrar a una vivienda, que se esté produciendo la persecución del imputado, se está haciendo mención de una persona a quien formalmente ya se le imputó la comisión de un delito, puesto que si fue cumplido ese acto, entonces la persona se encuentra ya sometida a un proceso y se encuentra válidamente en libertad y no huyendo de la persecución policial, por cuanto sí se tiene presente la dinámica del proceso como tal, para que esté siendo perseguido como imputado, tendría entonces que tratarse de una orden de aprehensión por haberse evadido del procedimiento, del cual ya tenía conocimiento y no acudió más al llamado del Ministerio Público, o del Juzgado que tuviera conocimiento del caso, visto que ya fue debidamente puesto en conocimiento de la prosecución penal seguida en su contra, sin que la representación fiscal considerara necesario previamente a la imputación formal, requerir se ordenara su detención, ante la Instancia Judicial.

Comprendiéndose entonces válidamente, que este vocablo fue empleado en esa norma en su sentido genérico y no jurídico o acorde a la materia procesal penal, es decir, se trata de la persona que al ser perseguida por la autoridad policial, por cuanto se ha percatado que acaba de desplegar una conducta de naturaleza punible, ingresa a un domicilio con la finalidad de ocultarse para resguardarse de una posible aprehensión, toda vez que puede observarse el contexto normativo dentro del cual se encuentra este precepto y la finalidad de la protección legal, en cuanto a los actos que se regulan en ese apartado, dado que la mayor parte de esas actividades, remiten a la pesquisa o investigación que se requiere, para el esclarecimiento del hecho delictuoso como tal, que una vez precisados los aspectos esenciales del mismo, haga posible conducir adecuadamente la persecución penal hacia el establecimiento de la culpabilidad y la imposición de la condena de los culpables, además de los aspectos subjetivos, en lo que respecta a la intención y/o capacidad, para que luego pueda ser atribuido válidamente a una persona y condenada por ello, o absuelta en caso de no lograrse, y conforme a estas pautas se hayan tenido por probados los hechos.

Sin que quepa lugar a dudas, en relación al sentido que tiene entonces la palabra imputado, empleado en esta norma legal, está dirigido hacia el sujeto sobre quien inicialmente está recayendo la sospecha, por la comisión de un delito que acaba de evidenciarse ora, por la misma autoridad policial o por quienes hayan visto lo ocurrido y lo señalen como el autor de ello, entonces visto que según informaron los funcionarios actuantes, minutos antes lo habían visto manipulando un arma de fuego y al darse cuenta que fue sorprendido por la autoridad policial en esa acción, ante lo que salió huyendo evadiéndolos y entrando a una casa, bien procedía el ingreso de los funcionarios policiales a la vivienda en la cual se introdujo la persona, puesto que esa actitud refleja para cualquiera un temor o deseo de ocultar algo y al modo de ver de la policía, se intenta evitar la investigación que se está efectuando, por ello tal vez escondiendo entonces una actividad ilegal de su parte.

En consecuencia, sí se ameritaba la intervención policial y la detención de este sujeto ante la conducta típica desplegada, y visto que ingresó a una vivienda evadiendo a la autoridad policial que aparentemente lo acababa de ver ejecutando un delito, se encuentra completamente justificada bajo el amparo de la legislación aplicable, ya indicada, puesto que se requería lo hicieran en procura de su aprehensión, por estimarse de acuerdo a lo relatado, que este sujeto al portar un arma de fuego está poniendo en peligro a la colectividad y transgrediendo un precepto legal, al encontrarse en poder de un arma, que tiene la potencia suficiente para matar a una persona, sin que el Estado haya certificado que está apto para ello, porque en definitiva es con ese fin, que se impone la tramitación de esa autorización, finalidad que está completamente justificada, acorde incluso a lo dispuesto en el Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Atinente a lo expuesto y la manera de entender, lo dispuesto en el numeral 2 del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando hace referencia al imputado , ha dictaminado:

Aun cuando no existe una imputación pública, los hechos concretos dirigidos contra un ciudadano equivalen a una imputación, pues la pesquisa no es general sino individualizada, sin que ello obste para afirmar que no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia por la presunta comisión de hechos punibles, se repute como imputada.

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella, o de actos de investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamiento etc, reflejan una persecución penal personalizada.

Imputar significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de un hecho.

Esta contemplada en sentencia número 2316, de fecha 22/08/2.003 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Las razones explanadas por esta Alzada, en lo que respecta a la validez del procedimiento policial realizado en este caso, se encuentran además fundamentadas en el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha dictaminado en relación a ese procedimiento y en similares circunstancias, en sentencia número 717, de fecha 15/05/2.001, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ´(n)o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales´. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, admite excepciones, que como tal, en principio, están contemplada en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 (hoy 210)

.

Por ello, en virtud de todas estas consideraciones, esta Alzada estima, no fueron corroboradas las denuncias realizadas por los recurrentes, en torno a la poca credibilidad de la versión policial sobre lo acontecido y de la justificación considerada como insuficiente por los recurrentes, para ingresar a la vivienda del hoy imputado, ni de la ilegalidad del procedimiento, menos tampoco de la violación del debido proceso al tomar la declaración de los ciudadanos que fueron llamados a presenciar el acto de investigación efectuado por la autoridad policial y asentar sus deposiciones en sendas actas, no teniendo la razón en sus argumentaciones ni desde el punto de vista fáctico ni jurídico, conforme se acaba de explicar motivadamente, acorde a lo receptado de las sentencias antes reseñadas, atendiendo a los derechos en conflicto y la manera en la que deben ser solucionados los problemas surgidos, a consecuencia de la intervención policial cuando realizan sus procedimientos, haciendo la ponderación adecuada con respecto a lo alegado y surgido de las actas.

Empero, debe esta Alzada establecer, la no procedencia del argumento de la defensa en cuanto a las limitaciones que alude deben restringir la información que es obtenida en la investigación policial y reflejada en las actas, o su consideración por parte del Juez en Función de Control, por cuanto ninguna disposición legal de las aplicables en este asunto penal, establece tales exigencias pretendidas por los recurrentes, o que impida se asiente en las actas el resultado de las diligencias de investigación efectuadas, lo que puede consistir en la narración del procedimiento policial de aprehensión y las circunstancias, bajo las cuales se produjo la actuación de los funcionarios policiales, siendo que indudablemente resulta necesario asentar por escrito y refrendado por las personas que lo presenciaron, el hecho ocurrido o el procedimiento cumplido y lo que sirva para que, de antemano quede precisado todo lo acontecido, en aras de una transparente actuación y lo cual, en definitiva puede ser luego, confirmado o negado por quienes suscriben esos documentos, como entrevistados.

En cuanto a estos aspectos, se expresan en la obra de V.G.S. y otros, antes precisada, muy claramente las razones por las cuales no deben confundirse, las diligencias de investigación con los actos de prueba como tales y el valor que puede dárseles a unos y a otros, en el proceso penal, señalando lo siguiente:

(...)

Aunque materialmente pudiera afirmarse que la diligencia de investigación consistente en el examen de una persona ajena al procedimiento para que preste una declaración de conocimiento no difiere de la prueba de testigos realizada en el juicio oral, es obvio que procesalmente son por completo distintas, tanto desde el punto de vista de su finalidad, como teniendo en cuenta su valor, como por el procedimiento que se ha de seguir en ambos casos.

En efecto, las declaraciones testificales que se hayan de prestar durante la investigación están preordenadas a la averiguación de los hechos, a la determinación de las personas responsables y a la ordenación de otras diligencias. Por el contrario, la prueba propiamente dicha, la practicada en el juicio oral o, en ocasiones, como prueba anticipada, pretende formar el convencimiento del juzgador sobre la realidad de los hechos por los que procede, transmitiendo al juez lo que el testigo pueda saber.´

Cuando las declaraciones testificales se prestan durante la investigación normalmente se desconocerá a priori el grado e interés en las manifestaciones que vaya a hacer la persona llamada como testigo en esta fase del procedimiento; es posible que carezca de toda relevancia a la hora de formular la acusación o de articular la defensa y, en tal caso, no será propuesto en el juicio.

También el procedimiento de las diligencias de investigación y de los medios de prueba difieren de modo notable, tanto porque la proposición de éstos por lo general habrá de provenir de la iniciativa de las partes procesales (principio de aportación) y en el primer caso comúnmente será ordenada de oficio por el juez que dirige la investigación, como porque las garantías en la recepción del testimonio en uno y otro supuesto son distintas. Podría decirse que los testigos que declaran durante la fase de instrucción son testigos del juez, mientras que al juicio oral son llamados los que consideren oportuno proponer las partes procesales, y serían, por tanto, testigos de parte

(pág. 212).

Debiendo establecerse con fundamento en lo antes expresado y referido, que la razón no le asiste a los recurrentes en lo que respecta, a las entrevistas que les fueron tomadas a los testigos instrumentales del acto policial de allanamiento del domicilio del encausado, toda vez, que no está determinado en la regulación legal vigente y aplicable, que los funcionarios policiales no puedan tomarle declaración a estas personas que actúan con ese carácter en la investigación del hecho punible evidenciado por la autoridad policial, por lo tanto mal puede afirmarse que es ilegal hacerlo, además se contradicen los recurrentes en su escrito cuando primeramente niega pueda realizarse esta actividad y luego, señalan que permite el Código Orgánico Procesal Penal, documentar mediante actas las diligencias atinentes a informaciones generales sobre el hecho punible investigado, las cuales tampoco deben contener una trascripción exacta de lo evidenciado, únicamente se requiere lo necesario para el propósito del acto.

Si se reconoce que la trascripción de lo observado no tiene porque ser exacta ni tan precisa, entonces debe asumirse que la eventual coincidencia entre ambas declaraciones, no obedece a otra cosa, sino al fin de la realización de esa diligencia, que no es otro que dejar constancia que esta persona intervino como testigo instrumental en un acto de investigación policial y que lo acontecido en ese momento, es lo que se ha plasmado en términos más o menos, similares en las actas respectivas, aunque sin que pretenda esta Alzada justificar esa manera de actuar, las mismas, como se admite, sólo se elaboran para asentar la información obtenida y dejar constancia que lo allí explanado, es lo que los testigos de esa diligencia al suscribir ese documento, por lo menos en ese acto están en disposición de describir y ese es el carácter de estas deposiciones, de provisionalidad de estos datos o de lo dicho por estos informantes o testigos.

Esa misma condición o naturaleza, de esos actos que sirven de instrumentos para conducir la preparación del caso, dependiendo de su contenido, hace que sean llevados a cabo sin tantas exigencias formales en lo que refiere a la precisión o exigibilidad de textualidad de la deposición como tal, es por ello que atendiendo a la manera conforme lo dispone la misma normativa, no resulta extraño que haya ciertas semejanzas en lo allí reseñado, porque se debe a la práctica y el estilo de la actuación de estos funcionarios, quienes se ven sometidos a la presión de actuar con toda la rapidez que sea posible, para poder atender tantos procedimientos que llegan a producirse diariamente ante esas dependencias públicas, por lo que en definitiva quedando todo ello sujeto a la verificación de la autenticidad de su contenido, por parte del titular de la acción penal y posteriormente, por el Juzgado competente que efectúe el acto del juicio oral, son esos los controles que sí ameritan se cumplan debidamente con las exigencias pretendidas por la defensa, en una fase que no se corresponde al extremo requerido.

Visto entonces, que el procedimiento policial llevado a cabo en este caso, fue legalmente efectuado y se justificaba, adecuadamente a lo expuesto en las actas, el ingreso a esa morada o vivienda, porque se estaba persiguiendo al presunto autor del delito, que acababa de ser evidenciado por la autoridad policial, por lo que se produjo en forma válida y se legitima, en virtud de coincidir el supuesto fáctico presentado, con el previsto en la disposición legal como excepción para que se produzca esa actuación por parte del órgano de seguridad ciudadana, por tanto es legítimo, todo lo cual hace procedente se tomaran las declaraciones de las personas, que presuntamente presenciaron el allanamiento que se hizo en el domicilio del imputado, a los fines de garantizar el acceso a la información pertinente, que aparentemente resultante en elementos de convicción, siendo entonces necesario se deje constancia de ello, para resguardar el derecho a la defensa y el acceso a la información recabada en su contra, a la igualdad, así como al conocimiento de la imputación de los cargos por los cuales, se le señala como autor del delito investigado, en consecuencia son improcedentes los alegatos de los recurrentes en lo atinente a todos estos puntos.

Como garantía que se desprende, del principio acusatorio, es el derecho del procesado a conocer de la investigación iniciada en su contra y de todos los aspectos relativos al hecho punible cuya comisión se le atribuye, referido de este modo por L.P.M.M., en el texto titulado “Sistema Acusatorio P.P.J.O. en A.L. y Alemania” (1.995, Fundación Honrad Adenauer, pág,. 29), por esa razón es que se prefiere se deje constancia en actas del resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo por la autoridad policial, que ha recibido la noticia del delito, y en ese sentido se indica:

Esta arista del principio acusatorio está íntimamente relacionada con el principio de inviolabilidad de la defensa, pues ésta sólo puede ser eficaz en el tanto en que el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero.

Al acto procesal por medio del cual se hace del conocimiento del imputado los hechos atribuidos se le conoce como intimación. Esta debe ser lo más circunstanciada posible y expuesta en términos comprensibles para el indiciado.

No resulta suficiente que el juez informe al encartado del hecho delictivo que se le sindica. Debe necesariamente exponérsele en forma clara, concreta y precisa la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación

(pág. 29).

En ese sentido, es que se niega la razón a los recurrentes cuando denuncian, que la información obtenida de las personas que supuestamente presenciaron el procedimiento policial, no debe ser reflejada en las actas policiales, ya que a su parecer, no es lo procedente debido a la etapa del proceso de la cual se trata, mas ello implicaría que el encausado desconociera, los datos con los que ya cuenta el investigador, en su contra o que le puedan favorecer, en consecuencia tal pretensión incluso resulta contradictoria con los intereses, que los mismos representan en esta causa penal.

Adujo del mismo modo la defensa, que ante la ilegitimidad aseverada por esta parte de ese procedimiento, mal podía entonces la A quo, tener en cuenta la información contenida en esas actas producto de la actuación que estiman estaría viciada de nulidad absoluta, como elementos de convicción y que, entonces no se contaba en este caso con el sustento fáctico para decretar una medida cautelar en contra de su defendido, pero es obvio que el objeto de la impugnación que pretende lograr la defensa, es sin duda alguna y tiene como fín prioritario, deslegitimar la medida judicial preventiva de privación de libertad decretada, para así lograr se produzca su libertad.

Es por lo que ante esas denuncias, desvirtuadas anteriormente y desde todo punto de vista, además debe tenerse presente primeramente, que las medidas cautelares, son los medios previstos en la normativa adjetiva penal, para asegurar se alcance la finalidad del proceso que no es otra que la obtención de la verdad por las vías jurídicas y se emita la sentencia correspondiente, logrando se produzca el pronunciamiento judicial respectivo en tiempo oportuno, lo cual se logra más que todo cuando el encausado se somete al procedimiento que se le sigue y asiste a todos y cada uno de los actos, en los que se requiere su presencia.

En tal sentido el legislador ha establecido en el Artículo 251 en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, que en aquellos casos en los que se impute la comisión de un delito cuya pena exceda en su límite máximo de diez años, cabe presumir sin mayor exigencia una gran probabilidad que el encausado intente evadirse de la prosecución penal iniciada en su contra, lo que amerita se impongan más impedimentos en aras de evitar se produzca la dilación en la resolución del conflicto, debido a la no comparecencia del encausado.

Aunque en la doctrina se ha insistido que deben ser evaluados también ciertos aspectos subjetivos, de los que pueda desprenderse esa expectativa, tales como imprecisión del lugar donde dice vivir o no poseer un domicilio fijo o una residencia estable, ausencia de razones que lo lleven a permanecer en el territorio nacional, entre otras, siendo éstos los aspectos que al utilizar la lógica, racionalmente permiten considerar que realmente esta persona no quiera someterse a la persecución penal y al revisar las actas, esta Sala pudo verificar que aparentemente en contra de este procesado, existe una orden de aprehensión emanada de otro Juzgado de la misma competencia por la materia y por el territorio, que el A quo, inclusive por la comisión de un delito de la misma entidad dañosa, situación ésta que pareciera no fue verificada en la oportunidad de realizarse la audiencia de imputación, ya que no se hizo mención de esto, lo que tuvo tal vez que ser ignorado por el titular de la acción penal, seguramente por no contar con el documento que lo avalare.

Surgiendo, un dato que incide en la consideración de los aspectos relativos a la sujeción del proceso y la evaluación de la conducta previa a este proceso, de este ciudadano, aspectos abordados por el legislador en el precepto legal ya indicado, a tenerse presente al momento de analizar el caso y la necesidad de imponer una medida de aseguramiento del encausado.

También considera esta Alzada, es pertinente traer a colación lo contemplado en el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece

Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Además debe considerarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ente máximo orientador de la jurisdicción, ha establecido en sentencia número 136, de fecha 06/02/2.007, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., lo que de seguidas se transcribe entre otras cosas, referido a las medidas cautelares sustitutivas y su vigencia, que:

Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. No debe olvidarse, además, que, en lo que concierne a los delitos de acción pública, el interés social concurre, con el de la víctima, a la exigencia de que las acciones delictivas sean efectivamente investigadas y, si es el caso, sean sancionados, quienes hayan participado en la comisión de las mismas. En otros términos, junto con el de la víctima existe un interés social preeminente en el aseguramiento de la eficaz y oportuna realización del proceso penal, lo cual constituye una razón fundamental adicional para la convicción de legitimidad de las medidas precautorias –entre ellas, las privativas o restrictivas de la libertad personal- que, dentro del proceso, autoriza la ley, con base en el artículo 44 de la Constitución y acorde con los antes citados acuerdos internacionales.

La Sala advierte que, como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que ¨a toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…¨.

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. (…)

Así, entre los supuestos de presunción de peligro de fuga, el citado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en su cardinal 2, establece la cuantía de la pena eventualmente imponible

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Como puede verse, resalta la importancia que tiene para el análisis del caso, la trascendencia que tienen este tipo de decisiones y la vinculación a los intereses sociales de la comunidad implicados, lo que hace estimar necesario se tomen todas las medidas adecuadas para asegurar se investiguen los hechos punibles que se perpetran en contra de la ciudadanía y la obtención en forma oportuna del pronunciamiento judicial definitivo.

En relación con la apreciación que tiene que hacer el Juez, sobre la situación concretamente planteada, la doctrina ha determinado, que cada caso debe examinarse atendiendo al carácter restrictivo, con el que deben ser interpretadas las disposiciones que regulan la privación de libertad en el proceso penal, aparte de las circunstancias particulares de cada causa, lo que no puede ser desconocido por ningún Juez, al momento de interpretar las leyes, en relación a esto, señala E.P.H.M. en su artículo contenido en la publicación titulada “Curso de Capacitación sobre Razonamiento Judicial y Argumentación Jurídica”(2.002, Tribunal Supremo de Justicia Serie eventos número 3, pp. 44-54), lo siguiente:

(…)

El punto clave es éste (digo para la profesión nuestra); que el lenguaje que ustedes toman en cuenta –el de las leyes o la jurisprudencia, la Constitución, etc.- no presenta en sí mismo, contrariamente a lo que suele darse por presupuesto, una solución determinada, una sola, a las grandes cuestiones para las que ustedes buscan ahí la respuesta.

(…)

Por la dinámica interna del lenguaje, su gran elasticidad, en cuanto que las formulaciones lingüísticas no significan, cada una de ellas, una cosa sola; una misma formulación puede significar cosas distintas, y hasta opuestas entre sí, según las situaciones o según quién interprete la interprete en una situación dada. No digo que cada palabra signifique cualquier cosa, ni tampoco que signifique habitualmente una infinidad de cosas más o menos incompatibles unas con otras. Digo, simplemente, que puede significar más de una, a veces; sin perjuicio de que otras veces es muy precisa, sí, y sabemos exactamente a qué atenernos.

(…) inclinarse por un pensamiento jurídico realista para encarar las cuestiones del derecho, especialmente las resoluciones judiciales. El jurista realista va a partir, antes que nada, de la base siguiente: tener una clara conciencia acerca de cómo el lenguaje funciona verdaderamente, no aferrarse a ninguna concepción ¨celestial¨ en cuanto a la semántica de los discursos jurídicos

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En torno a estos casos, en los que se ha hecho la imputación de delitos de tanta afectación para la sociedad, como es la Distribución y/o Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas, que genera en muchos casos la destrucción de la familia y el desamparo de los niños, hijos de esas víctimas, ha habido decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, de las Salas Constitucional y de Casación Penal, que tratan situaciones similares citando a continuación, un extracto de estas, para ampliar la fundamentación de esta decisión, a saber en la sentencia número 40 de fecha 22/02/2.007, emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal de justicia, con ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., determinando:

En el caso de autos, la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal y que fueron admitidos por el Tribunal de Control, ameritaron adoptar las medidas que fueran necesarias y proporcionales con las posibles penas que pudieran acarrearles a los imputados, para así velar porque la acción del Estado no quede ilusoria y evitar cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general, asegurándose con ello el fin único del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad y la justicia

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Haciendo referencia además, esa máxima instancia judicial a nivel nacional, de lo estatuido en el Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como otro elemento de consideración para estimar necesario incluso prolongar la vigencia de la medida privativa más allá del límite de dos años, así se observa en la sentencia 2249 de fecha 1/08/2.005, que en ese sentido expresa

… a menos que se evidencie la concesión de la prórroga referida supra, se advierta que el juicio no se ha llevado a cabo por culpa del imputado o si configura, en la concesión de la libertad de éste la amenaza o riesgo a los cuales alude el artículo 55 de la Constitución

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Debe tenerse en cuenta además que una de las razones, sobre las que se sustentó la decisión recurrida, se basa en la gravedad de los delitos por cuya comisión e imputación, se procesa al encausado y la afectación que hace del derecho fundamental de los seres humanos a la vida, porque con las armas de fuego se puede ocasionar la muerte de una persona, a la salud, puesto que el consumo de drogas se ha determinado científicamente daña el organismo, a la paz colectiva, ya que como bien se sabe la adicción que genera el uso de este tipo de sustancias, conduce en muchos casos a estas personas a matar o a robar, para obtener el dinero que necesitan para adquirir más y así seguir consumiéndola, contribuyendo al distribuirla con este flagelo que hoy en día es la causa de la destrucción de muchas familias, lo que siendo justos, no puede dejar de tenerse presente para la evaluación de lo planteado en este caso, como lo hiciera la A quo,

Observando esta Sala, que efectivamente en el presente caso, surgen fundados y suficientes elementos de convicción de las actas de investigación cursantes a los autos, puestas al conocimiento del Órgano Jurisdiccional, que hacen presumir la participación del ciudadano que fuera detenido, en esos delitos, porque no fue aportado ningún documento que demostrara que el arma encontrada en su casa y al parecer de su posesión, le perteneciera y que haya sido debidamente tramitado el permiso correspondiente para ello, aunado a que de lo informado en las entrevistas efectuadas a los testigos instrumentales de ese acto, debidamente suscritas como se encuentran por quienes allí se identifican, se puede corroborar como lo determina la recurrida, que aparentemente el imputado se hallaba en poder tanto del arma de fuego como de las sustancias presuntamente estupefacientes y/o psicotrópicas, al dar fe estas personas que vieron cuando las ubicaron en el interior de ese inmueble y específicamente en la habitación, que según indicaron, es el dormitorio del encausado.

Datos estos que, efectivamente permiten deducir una presunción fundada y suficiente, que el encausado al parecer estaba desplegando las actividades delictivas descritas en los tipos penales cuya comisión, le imputara la representación del Ministerio Público, puesto que fue hallado allí según lo informan esas personas que fueron llamadas para que presenciaran ese procedimiento, tanto el arma de fuego, como proyectiles y numerosas porciones de la supuesta droga incautada, oculta en algunas partes de esa residencia y dividida en diversas presentaciones y cantidades, por lo que de igual forma, a su vez cabe estimar la perpetración de la conducta delictiva, calificada por la Instancia Judicial competente, lo que en definitiva queda sujeto a lo que se establezca mediante las restantes actividades de investigación que deben hacerse para precisar los aspectos importantes en este proceso y, por ende sí era procedente se decretara la medida que realmente permitiera asegurar que no se evadiría del proceso el encausado.

Arguye de igual forma, la defensa, que el A quo, se excedió en el uso de sus atribuciones, al decretar una medida tan gravosa, sin que se la solicitara el titular de la acción penal, con relación a ello, debe tenerse presente que la autoridad conferida al Órgano Jurisdiccional, es para resolver el conflicto que se le presenta, atendiendo a los parámetros legales y a la realidad que, se impone obligatoriamente en virtud del principio acusatorio, le sea traída a su conocimiento y resolución por parte del titular de la acción penal, porque a ello, sí se vincula esta pauta orientadora, mas no a las consecuencias de su ejercicio, quedando sujeto el Juez para su decisión, a lo dispuesto en las normas legales que regulan el proceso penal y las garantías contenidas, en el texto constitucional relativas a ello, por lo que debe hacerse mención expresa del dispositivo legal que contempla este supuesto, contenido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que impone:

Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite…

Pretenden hacer ver, los recurrentes que ante la no solicitud de la aplicación de una medida privativa de libertad, por parte de la representación fiscal, la Instancia Judicial, no podría decretarla, lo que pudiera ser entendido así de no entrar a evaluar todos los aspectos atinentes a la realidad del proceso, o relativos a la realidad legislativa y de la institución instaurada de manera reciente con el ordenamiento jurídico aprobado de novedosa aplicación en esta sociedad venezolana, estableciendo la vigencia del principio acusatorio en el procedimiento penal, lo que ha generado mucha confusión inclusive en la máxima instancia judicial a nivel nacional, al tener que resolver los casos en los que se ha planteado la colisión de esta entidad, con el ejercicio de la potestad jurisdiccional y los efectos, que ambas figuras puede considerarse tendrían en la prosecución penal, por los intereses en conflicto de los que se trata y de la realidad de las instituciones en nuestro país y su no correspondencia con la de otros países, de donde ha sido importado y trasladado, ese instituto procesal.

Tanto es así, que el examen de estas normas, ha dado lugar a decisiones que aunque en el tiempo resultan contradictorias, revelan de todos modos, la evolución o maduración del criterio hacia una mayor comprensión de todos los aspectos involucrados, ya referidos, determinándose tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, la preponderancia que la potestad jurisdiccional debe tener en la determinación de lo que, es justo y adecuado a la ley aplicable, lo que puede comprobarse con las decisiones emitidas por la máxima instancia judicial a nivel nacional, referidas a la interpretación del Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla la solicitud que debe hacer el titular de la acción penal, para que la vigencia de la Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad durante el proceso sin que se haya dictado sentencia condenatoria en contra del acusado, pueda ser prorrogada más de dos años.

Inicialmente estableciendo la exigencia de dos requisitos, sin recurrir a otros análisis, uno, la obligatoria y previa petición por parte de la representación fiscal de la prórroga de la medida privativa para que pudiera ser acordada por la Instancia Judicial competente, y dos, ante la omisión de este requisito, se ordenara de inmediato la libertad plena del procesado sin posibilidad se impusiera ninguna otra medida cautelar.

Conforme puede verse de las decisiones que se han emitido, por parte de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, diferentes criterios han surgido posteriormente en torno a esta situación, estableciendo como pautas certeras, que al evidenciarse se han llevado a cabo tácticas dilatorias por parte del acusado o su defensa, el límite de tiempo dispuesto en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal mal podría favorecerle puesto que ”La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa” (sentencia número 1712, de fecha 12/09/2.001), también ha dictaminado esta máxima instancia que a los fines de asegurar las resultas del proceso puede ser necesario se imponga una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, previo a la realización de una audiencia con las partes para que se de cumplimiento con la oralidad, la igualdad y el contradictorio (sentencia 2398, del 23/08/2.003), aunado a la consideración del plazo razonable atendiendo a la complejidad del asunto, la conducta personal del justiciable, el riesgo del demandante en el proceso y la conducta de los órganos judiciales (sentencia 2627, de fecha 12/08/2.005), lo que es coincidente con lo dictaminado por esa misma instancia en este sentido se advierta que el juicio no se ha llevado a cabo por culpa del imputado o si configura, en la concesión de la libertad de éste la amenaza o riesgo a los cuales alude el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así también ha sostenido que el orden jurídico le otorga a los jueces una serie de medios que posibilitan que ellos ejerzan eficazmente su labor, los cuales deben ser utilizados cuando sea necesario (sentencia 1399, del 17/07/2.006).

Es por tanto, a la Instancia Judicial, a la que le compete decidir y tiene que hacerlo de acuerdo a las normas legales, que rigen su actuación y si bien, se enuncia en el precepto legal antes citado, que el Juez, a solicitud del Ministerio Público, puede decretar la privación de libertad de una persona sometida a la persecución penal, tal enunciado tiene que ser comprendido, que el requisito legalmente exigido para que proceda a hacerlo, es antes que nada, primeramente la imputación por parte del representante fiscal, de la comisión de un delito en contra de quien le está presentando, con el objeto que sea el órgano jurisdiccional, el que resuelva el asunto, previo el estudio de la situación, empero el hecho que no lo solicite no puede ser concebido como un obstáculo, para que así pueda ser considerado por la autoridad competente.

Toda vez que, debe resaltarse, quien dirige el proceso es la Instancia Judicial, por ende se le atribuye la responsabilidad de estar vigilante que se siga, de manera expedita, impuesta como tiene la obligación de verificar que las facultades procesales de las partes, sean ejercidas de manera adecuada y correcta, para lo cual en casos, como el presente en el cual, se ha imputado por parte de la representación del Ministerio Público, la comisión de dos delitos, siendo uno de éstos, sumamente grave, tanto por el daño que ocasiona este tipo de actos de naturaleza punible, como la pena dispuesta para su castigo, lo que indudablemente hace presumir que una persona, ante la expectativa de ser condenado por ello, sobre todo por la pena que podría imponérsele, intentaría obstaculizar la investigación y/o evadirse del proceso, tratando de impedir se le castigara, lo que amerita entonces se impongan medidas adecuadas con el objeto de asegurar la sujeción al proceso del imputado.

Debe entenderse, a criterio de esta Sala, que las restricciones al ejercicio de ese poder, en cuanto a ese aspecto del decreto de las medidas cautelares, se sujetan a la proporcionalidad, el principio de favor libertatis y las limitaciones que están contenidas de manera expresa en los Artículos 245 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo siempre claro que las normas legales relativas a la privación de libertad, deben ser interpretadas de manera restrictiva, sin embargo, eso no implica que deba existir previamente una petición planteada por el Ministerio Público en ese sentido, pues no se trata de una potestad que le haya sido conferida, por cuanto la aplicación del principio acusatorio, lo que implica es el ejercicio de la acción como tal y no, sus consecuencias, puesto que a ninguna de las partes les corresponde determinar o decidir, acerca de ello, ya que en el proceso penal no se aplica el principio dispositivo, ello, sólo le corresponde y exclusivamente, a la autoridad judicial.

Relativo a este punto, J.M.A., indica en el texto cuya autoría le corresponde y título es “Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón”, (1.997, Editorial Tirant lo blanch, pp. 27-30), la confusión que existe en torno a esos aspectos del proceso penal y la trascendencia que en el mismo, puede tener la aplicación del principio acusatorio y explica:

(…)

2º) El que la acción penal sea o no popular o el que la tenga en exclusiva el Ministerio Fiscal o Público es indiferente para concluir que el sistema es acusatorio o no, por lo menos a riesgo de, siendo coherentes, tener que sostener que en la mayoría de los países no tienen un sistema acusatorio de aplicación del Derecho Penal, dado que en la mayoría el Ministerio Público tiene el monopolio de la acción penal, de la que están excluidos los particulares.

3º) La situación personal del acusado, en libertad o en prisión preventiva, no es elemento que lleve a calificar un sistema de acusatorio o inquisitivo; adviértase que si así fuera, el mero hecho de que el acusado se encuentre en una u otra situación cambiaría la naturaleza del sistema.

(…)

El llamado proceso acusatorio sí es un verdadero proceso, por cuanto en él existe realmente un juez imparcial y dos partes parciales enfrentadas entre sí, pero no todos los caracteres que suelen incluirse como propios del sistema acusatorio son necesarios para que exista verdadero proceso. Algunos de esos caracteres podrían modificarse o suprimirse, sin que ello supusiera la desaparición del proceso. Por ejemplo, nada dice respecto de la existencia del proceso el que el juez sea profesional o popular, o que el procedimiento sea oral o escrito, pero sí afecta a la esencia del proceso el que el juez sea al mismo tiempo el acusador o el que el acusado no sea sujeto sino objeto del proceso. Por tanto, decir proceso acusatorio es un pleonasmo, pues no puede existir verdadero proceso si éste no es acusatorio.

Así las cosas creemos que se puede afirmar que los llamados sistemas procesales penales son conceptos del pasado, que hoy no tienen valor alguno, sirviendo únicamente para confundir o para enturbiar la claridad conceptual. Hay, por el contrario, que dejar muy claro que en determinadas épocas históricas el Derecho penal no lo aplicaban en exclusiva los tribunales y que en otras lo aplicaron los tribunales pero no por medio del proceso, y hay que proclamar como conquista de la civilización la garantía jurisdiccional entendida correctamente, esto es, asunción del monopolio de la actuación del Derecho penal por los órganos jurisdiccionales y exclusividad procesal en su ejercicio

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El funcionamiento de las instituciones procesales, no puede ser asumido con ligereza, requiere del estudio profundo de su origen y evolución en el tiempo, sólo así es que se logran comprender ampliamente, lo que viabiliza su mejor utilización e interpretación de los tipos legales, cuando hacen mención de determinada forma adjetiva y su aplicación, tiene que ser analizada atendiendo a todo ello, porque asumir determinadas posturas en cuanto al principio acusatorio y la expresión de las normas legales, a la ligera, no es lo conducente a un adecuado análisis de la ley ni contribuye con una acertada actuación, por el contrario, se entorpece la evolución del pensamiento jurídico y la perfección del funcionamiento del sistema de administración de justicia como tal, porque no puede olvidarse se trata de toda una complejidad que no puede ser ignorada.

Como puede verse, esa figura procesal, está directamente vinculada al inicio del proceso mismo y se remonta, inclusive al ejercicio de la acción por parte de los particulares, cuando no existía la institución del Poder Judicial como está concebido actualmente, es más, atendía a la actuación del Derecho como facultad del particular para instaurarlo y se iniciaba, casi siempre en virtud de conflictos de naturaleza civil, por esa razón J.M.A., en el texto ya citado, explana las razones por las cuales la aplicación de ese instituto procesal, en sede penal, tiene que ser adecuado al mismo y el tipo de asunto del cual trata:

El proceso que conocemos comúnmente como civil parte del presupuesto de que lo que en él se debate y se decide son relaciones jurídicas materiales, en las que es determinante la autonomía de la voluntad, porque los intereses en juego son esencialmente privados. De una u otra manera ese proceso civil responde a una concepción del sistema económico en el que se reconoce amplio campo de acción a los intereses privados

(pp. 31-32).

Teniendo ese proceso que constituye la actuación del Derecho Objetivo de carácter privado, otras características o principios rectores, tales como el principio de oportunidad, principio dispositivo, principio de aportación de parte, siendo como son conflictos privados, es decir, de los ciudadanos entre sí pero que no afectan derechos de protección pública o estatal, la situación es distinta cuando se trata de la comisión de delitos, pues los intereses en conflicto trascienden más allá de la esfera privada de las personas, atentarios como resultan de la convivencia pacífica de los ciudadanos en una comunidad regida por el Derecho, en virtud de ello, el proceso penal está regido u orientada su actuación por otros principios, que si se quiere pueden llegar a limitar la trascendencia que el principio acusatorio, pueda tener en este, puesto que no hay ya una relación jurídica material o un derecho subjetivo a la imposición de determinada consecuencia legal, por quien incoa la acción que da inicio al proceso.

Esa atribución, está asignada al Poder Judicial y de manera exclusiva, acorde se indicara antes, prevaleciendo el principio de legalidad, que restringe la aplicación, en esta materia del principio de oportunidad, aunque hay criterios diversos al respecto, estaría excluida también la posibilidad que las partes decidan de modo autónomo, la manera de terminación del proceso penal en los delitos de acción pública y de allí, que tampoco tenga vigencia el principio dispositivo sino en los casos expresamente dispuestos en la normativa legal adjetiva penal, pero solo en lo atinente a la continuación de la prosecución, acorde a lo previsto en los Artículos 42, 414, 40 y 416 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende explica el autor inmediatamente antes nombrado, en uno de los comentarios que al pie de página hiciera en el texto consultado, lo siguiente:

Incluso en el caso del Ministerio Público debe tenerse en cuenta que éste, cuando se le atribuye el ejercicio de la titularidad de la acción penal, no queda revestido de derecho alguno, sino que simplemente se le atribuye una facultad con la que puede cumplir su función, bien entendido que ésta no es un derecho sino un deber. Las competencias que se otorgan por ley al Ministerio Público no se refieren a un ámbito de actuación discrecional, sino al ejercicio de una función pública, que debe entenderse como un deber a cumplir y siempre con sujeción al principio de legalidad

(pp. 45-46)

Expone además, este doctrinario, lo que puede ser entendido cuando se hace referencia a la acción penal y las implicaciones de su ejercicio, lo siguiente:

La acción penal se concibe, por un lado, como una facultad o derecho meramente procesal a constituirse como parte en el proceso penal, cuando se trata de los ciudadanos y hayan sido o no ofendidos o perjudicados por el delito, y, por otro, como un deber del Ministerio Público a constituirse también como parte, y en los dos casos bien pidiendo la incoación del proceso bien asumiendo el ya iniciado.

La acción penal no puede concebirse como un derecho a que se dicte una sentencia condenatoria y a una pena determinada (tutela judicial concreta), ni como un derecho a que se realice todo el proceso y a que se dicte en él una sentencia de fondo, sea cual fuere el contenido de ésta (tutela judicial abstracta), sino que se resuelve en un simple ius ut procedatur que, además, no es incondicionado, pues queda cumplido incluso con una resolución motivada que deniegue la incoación del procedimiento preliminar o instrucción por no ser el hecho afirmado por el acusador constitutivo de delito

(pág. 101).

Estas opiniones se ven respaldadas por T.A.D. en su obra de nombre “Principio Acusatorio y Derecho Penal” (2.003, J. M. Bosch Editor, pp. 26-31), quien afirma como características esenciales del principio acusatorio, resumidas en dos y que a continuación se cita:

En el plano de contenidos y perfilando adecuadamente los conceptos deben diferenciarse los correspondientes al sistema acusatorio ¨stricto sensu¨, que serán aquellos que afecten tanto a la necesidad de previa existencia de acción penal cuanto a la posición imparcial del órgano enjuiciador….

(…)

La previa existencia de una acusación, ejercitada y sostenida por sujeto diferente al órgano juzgador, configura la esencia inexcusable, como se señaló del sistema acusatorio. Estos dos presupuestos garantizan plenamente la imparcialidad del sujeto enjuiciador…

(…)

La esencia del acusatorio reside, pues, en primer término, no tanto en la estricta separación entre quien juzga y acusa, sino en la necesidad ineludible de una acusación previa.

(…)

En un determinado sentido bastaría afirmar, así, que el sistema acusatorio se caracteriza por el hecho de precisar a efectos de incoar el proceso penal, para deducir inmediatamente que tal acción deberá ejercitarse por un sujeto diferente de aquél que juzgará…

.

El ejercicio de la acción penal, por parte de una entidad distinta y separada de la que le corresponde juzgar o decidir, debe ser concebido según lo discrimina esta doctrinaria, con matices o sujeto a determinadas ponderaciones, resaltando como una de esas, la siguiente:

(…)

d) la necesidad en todo caso de la intervención judicial en los supuestos de adopción de medidas cautelares y coercitivas que suponen limitación de derechos personales, así como de otras actuaciones como la reconstrucción de los hechos y el aseguramiento de elementos de prueba que implican fijación y valoración de datos, actos jurisdiccionales puros y por conexión que deben, con arreglo a los artículos … realizarse por sujetos con potestad jurisdiccional

(pp. 37).

Y ello es así, asevera, por la no equiparación del principio acusatorio al dispositivo, en lo que respecta al proceso penal, pues el ius puniendi ejercido por el Estado, no está sujeto a ser disponible por ninguna de las partes, ya que por su misma naturaleza, impone un conjunto de limitaciones señala la autora, tales como la sujeción al principio de legalidad, tanto sustantiva como adjetiva, la búsqueda de la verdad material, además de la vinculación del juzgador a la acusación, pero en cuanto a la persona y a los hechos, más no en el derecho, pues eso corresponde a la función jurisdiccional sin que ello pueda ser tenido como pérdida de imparcialidad en el acto de juzgamiento, como pretende hacerse ver algunas veces, sosteniendo de igual forma, que en la legislación de otros países, en los que impera el principio acusatorio, por tradición, tales como el alemán, o de reciente adaptación entre estos, el portugués o el italiano, se observa la conjunción que en los mismos se hace entre las exigencias del acusatorio (determinación del objeto por las partes), la búsqueda de la verdad material y los poderes jurisdiccionales del órgano que debe resolver, afirmando esa potestad está también determinada en la ordenanza procesal alemana y

… con lleva la no sujeción del tribunal, ni a las declaraciones de las partes, ni especialmente a la confesión del acusado; ni a las solicitudes probatorias interpuestas, ni a determinadas actitudes del imputado (por ejemplo, su ausencia). En definitiva, esta investigación oficial encuentra justificación, sin que por ello la doctrina alemana lo haya valorado como quiebra del sistema acusatorio, en el también principio de libre valoración de la prueba, a tenor del cual el juez debe resolver conforme a la libre convicción formada en la vista…

(pp. 53-54).

Además vale reflexionar con sustento en una máxima de Derecho, que establece que el que puede lo más puede lo menos y por tanto, si la autoridad judicial tiene conferida por ley, la potestad de decidir y revisar que las partes hagan un correcto ejercicio de sus facultades en el proceso, aunado a que es la Instancia Jurisdiccional la que tiene el poder de resolver sobre las peticiones que le hagan las partes y lo concerniente a la resolución del conflicto, aparte de tener la responsabilidad de vigilar la regularidad del mismo, como entonces estaría sometido su arbitrio a otra institución, cuando los Jueces en la aplicación de la justicia, sólo deben obediencia a la ley y al derecho, estableciéndose que son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, de los órganos del Poder Público.

Esa posibilidad de verificar que no haya abuso en las facultades que le confiere la ley a las partes dentro del proceso penal, implica que tiene la potestad inclusive de revisar y dictaminar en sentido contrario a las peticiones que estas les hagan, sobre todo sí se trata de aspectos, sobre los cuales no les compete disponer, lo que incluye las medidas asegurativas tanto del encausado como de los objetos pasivos y activos del delito, como la determinación de la culpabilidad de los encausados y por ende, las penas o condena a imponer.

Por lo que cabe señalar, si en un supuesto como el presente, el titular de la acción penal, no tenía más bien, que ser cauteloso o previsivo, en relación a la alta probabilidad de que el encausado pueda intentar evadirse de este proceso, atento como debe actuar en procura que se alcance la finalidad del proceso y se descubra la verdad por las vías jurídicas, que no son otras en este caso, que la prosecución penal y el aseguramiento de que se produzca, el pronunciamiento judicial de resolución de este asunto en forma oportuna, asumiendo que de evadirse el encausado, resultaría prácticamente inalcanzable, precisamente porque en esta materia, tiempo que pasa verdad que huye.

Podría pensarse que nunca, cuando el Ministerio Público, pida la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, estaría actuando con abuso de las facultades que le son conferidas, lo que no es del todo acertado, pues, no debe olvidarse que en aquellos casos que traten de la comisión de un hecho punible tan grave, la presunción que opera es que la conducta a desplegar por el encausado no sería otra, que por el mismo temor o la falta de confianza en el sistema, lo que es parte de la realidad actual, el mismo intentaría ausentarse de esa prosecución para evitar se llegue a determinar su culpabilidad y se le imponga una condena, o de tratar de obstaculizar para que la verdad, si le perjudica, no se obtenga en el acto del debate oral y público, impidiéndolo al ausentarse, lo que es atentatorio a la finalidad de la administración de justicia y la resolución del conflicto de manera pacífica.

Por lo que en este caso entonces, de no atender a estas probabilidades, teniendo el deber de hacerlo en forma contraria, o sea, diligentemente, procurando se tomen las medidas que se requieran para asegurarse se alcance el objetivo del proceso, o sea, la obtención de la verdad por las vías jurídicas y en tiempo oportuno, sin dilaciones indebidas o debidas a la falta de aseguramiento adecuado del encausado al procedimiento seguido en su contra.

Sobre todo, porque ello genera en muchos casos, quede impune la acción delictiva desplegada, lo que causa un efecto pernicioso en la colectividad y genera la deslegitimación del mismo sistema, incidiendo fatalmente en la convivencia pacífica de los ciudadanos, toda vez que ello hace que las comunidades comiencen a tomarse la justicia por sus propias manos, lo que conduce al caos y a actos crueles del todo reprochables y perjudiciales, de mayor violencia incluso, que la ocasionada por el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado.

En sentencia número 2426, de fecha 27/11/2.001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., sostuvo en cuanto a las competencias funcionales atribuidas a la Instancia Judicial y la imposición de la medida judicial preventiva privativa de la libertad, en los procesos penales, que:

Así, el primer examen que debe realizarse al inicio del proceso con relación a la necesidad de medidas cautelares, correspondería, lógicamente, al Juzgado en función de Control, el cual, tal y como lo afirmó acertadamente el a quo, decreta la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a solicitud de la representación del Ministerio Público, o aun de oficio, de así considerarlo necesario de conformidad con la ley

.

En decisión emanada de esa misma Sala y de la misma fecha, en el caso seguido en contra del ciudadano V.G.B., ha señalado:

… el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, ¨siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada¨ alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad

(subrayado y resaltado de esta Alzada).

Por las razones antes expresadas, esta Alzada establece que la decisión recurrida, está ajustada a derecho puesto que realmente la medida cautelar privativa de la libertad ordenada, era de procedente aplicación en este caso, porque dada la gravedad de los delitos de cuya comisión se imputa al encausado, es la que garantizaría su sujeción al proceso y así lograr se alcance la finalidad del proceso y el fin perseguido por la administración de justicia, por ello a criterio de esta Sala y por cuanto, los razonamientos expresados en la decisión recurrida, son completamente acertados conforme a la regulación legal existente y a la realidad del caso, toda vez que se trata igualmente de dos delitos, gravísimo sobre todo uno de estos, atendiendo de igual modo, a la jurisprudencia emanada tanto de la Sala Constitucional como de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo justo era se aplicara la medida que garantizara ese objetivo.

En consecuencia de todo lo antes expuesto y acogiendo las motivaciones contenidas en la decisión recurrida, relativas a la proporcionalidad y la necesidad de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad concedida, así como los criterios jurisprudenciales invocados, lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por los Abogados en ejercicio A.E.C. y A.G.C.R., quien asiste técnicamente al encausado C.T.G., en este proceso en contra de la decisión del Juzgado A quo, además se verifica que la Instancia Judicial competente revisó la situación y consideró prudente imponer la medida privativa de libertad, a los fines de velar no queden impunes los delitos investigados por la evasión del encausado, con el objeto de que efectivamente se lleve a cabo el juicio oral y público, y se dicte la sentencia que corresponda en tiempo oportuno, todo lo cual se encuentra completamente ajustado a la realidad de este proceso y al derecho aplicable conforme se ha verificado; en consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión impugnada, actuando de conformidad con lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, emite el siguiente dictamen: DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por los Abogados en ejercicio A.E.C. y A.G.C.R., quien asiste técnicamente al encausado C.T.G., titular de la cédula de identidad número V-12.403.734, incoado en contra de la decisión emitida por el Juzgado cuadragésimo octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12 de abril de 2.008, en este proceso en contra de la decisión del Juzgado A quo, además se verifica que la Instancia Judicial competente revisó la situación y consideró prudente imponer la medida privativa de libertad, a los fines de velar no queden impunes los delitos investigados por la evasión del encausado, con el objeto de que efectivamente se lleve a cabo el juicio oral y público, y se dicte la sentencia que corresponda en tiempo oportuno, todo lo cual se encuentra completamente ajustado a la realidad de este proceso y al derecho aplicable conforme se ha verificado; en consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión impugnada, actuando de conformidad con lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad, a los fines que de cumplimiento con lo dictaminado por esta Sala.

Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de Mayo del año dos mil ocho (2.008). Años: 196º de la Independencia y 148º de a Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

(PONENTE)

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI. DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10-Aa-2230-08

CACM/ALBB/ARB/CMS.