Decisión nº 737 de Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 13 de Diciembre de 2010

República Bolivariana de Venezuela

En su Nombre

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos demanda propuesta por el ciudadano A.E.P.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.009.446, domiciliado en el Municipio San F.d.E.Z., asistido por la Defensora Pública Décima Sexta, Abogada Y.V., reclamando la CUSTODIA de su hijo A.S.P.Q., en contra de la ciudadana NIVES DEL C.Q.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.416.255, alegando que desde que se separó de su cónyuge, ciudadana NIVES DEL C.Q.Z., a su hijo prácticamente lo ha criado es él, ya que de hecho estuvo viviendo con él por cinco (5) años continuos, siendo él quien se encargaba de todas las necesidades materiales y espirituales, pero que en semana santa del año en curso, es decir, el 01 de Abril del año 2010, de forma sorpresiva la madre de su hijo irrumpió en la casa donde vivía con su hijo y de forma alterada manifestó que se llevaría al niño, que ella era la madre y que la ley la emparaba porque su hijo era menor de edad (sic). Asimismo alega que intentó que la referida ciudadana entrara en razón por cuanto su actitud afectaría psicológicamente a su hijo que para ese momento gritaba que quería quedarse con él; no obstante a ello su mamá se lo llevó de su casa y que desde ese entonces el niño no asiste al colegio, de lo cual se enteró por entrevista con la maestra del niño y la directora del plantel, razón que le llevó a ir de inmediato a donde se encuentra residiendo el niño con su progenitora y la misma no le dio respuesta valedera de las razones por la que el niño no estaba yendo a la escuela y que no le estaba suministrando los medicamentos que necesita debido al desmembramiento muscular del brazo derecho que presenta, específicamente del núcleo de crecimiento, ni lo estaba llevando a las terapias del fisioterapista, indicando que la progenitora del niño hace caso omiso a las preocupaciones que él presenta como padre del niño de autos, y que la ciudadana NIVES DEL C.Q.Z., se niega a tener algún tipo de diálogo con él, razón por la cual solicita la atribución de la c.d.n.A.S.P.Q..

Al anterior escrito se le dio curso de Ley, mediante auto de fecha 31 de Mayo de 2010, admitiéndose cuanto ha lugar en derecho, asimismo se ordenó la citación de la ciudadana NIVES DEL C.Q.Z., para el tercer día siguiente de la constancia en autos de la citación, a las diez (10.00 am.) de la mañana. Se ordenó la notificación al ciudadano Fiscal Especializado del Ministerio Público para hacer de su conocimiento el inicio de la presente causa, asimismo se instó a la parte solicitante que debe indicar los otros medios probatorios que deseara hacer valer; y se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que realizaran informe social en la casa de los progenitores de los niños de autos.

En fecha 03 de Junio de 2010, el alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber recibido los emolumentos necesarios para gestionar la citación de la demandada.

Asimismo, en fecha 10 de Junio de 2010, se citó a la ciudadana NIVES DEL C.Q.Z., siendo entregada la boleta a la secretaria del Tribunal en fecha 15 de Junio de 2010.

En fecha 21 de Junio de 2010, día y hora fijados para celebrar el acto conciliatorio entre las partes intervinientes en este proceso, se dejó constancia que estuvo presentes el ciudadano A.E.P.F., asistido por la Defensora Pública Décima Sexta, Abogada Y.V.; y que no se encontró presente la ciudadana NIVES DEL C.Q.Z., ni por sí, ni por apoderado judicial.

En esa misma fecha se escuchó la opinión del n.A.S.P.Q..

Por escrito de esa misma fecha la ciudadana NIVES DEL C.Q.Z., asistida por Defensora Pública Primera Especializada, Abogada V.M., contestó la demanda.

A través de escritos de fechas 28 y 30 de Junio de 2010, la Defensora Pública Décima Sexta Especializada, Abogada Y.V., actuando en beneficio del n.A.S.P.Q., promovió las pruebas que pretendía hacer valer en el presente Juicio; y en auto de fecha 01 de Julio de 2010, se recibieron las pruebas contenidas en los escritos anteriores y se ordenó la evacuación de los testigos.

En auto de fecha 14 de Julio de 2010, se amplió el auto anterior, se ordenó oficiar al Instituto Educativo C.E.I San J.L.L. y a la Escuela Básica Nacional Bicentenario J.A.P..

Mediante diligencia de fecha 04 de Agosto de 2010, la Defensora Pública Décima Sexta Especializada, Abogada Y.V., actuando en beneficio del n.A.S.P.Q., consignó constancia de estudio de los años escolares 2008-2009 y 2010-2011, emanadas de la Escuela Básica Nacional Bicentenario J.A.P..

En fecha 22 de Septiembre de 2010, se recibieron las resultas de la evacuación de los testigos promovidos en el presente Juicio, emanado del Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Asimismo en fecha 22 de Septiembre de 2010, se recibieron las resultas del Informe Técnico Integral emanado de la Oficina de Trabajo Social adscrita al Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Mediante diligencia de fecha 23 de Septiembre de 2010, el ciudadano A.E.P.F., asistido por la Defensora Pública Décima Sexta, Abogada Y.V., consignó constancia de estudios del Instituto Educativo C.E.I San J.L.L..

Por último en fecha 22 de Noviembre de 2010, se notificó al Fiscal Especializado del Ministerio Público, siendo entregada la boleta a la secretaria del Tribunal en fecha 08 de Diciembre de 2010.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PARTE MOTIVA

I

ALEGATOS PROPUESTOS EN LA DEMANDA POR LA PARTE ACTORA

El ciudadano A.E.P.F., fundamentó su solicitud presentando los siguientes alegatos: que desde que se separó de su cónyuge, ciudadana NIVES DEL C.Q.Z., a su hijo prácticamente lo ha criado es él, ya que de hecho estuvo viviendo con él por cinco (5) años continuos, siendo él quien se encargaba de todas las necesidades materiales y espirituales, pero que en semana santa del año en curso, es decir, el 01 de Abril del año 2010, de forma sorpresiva la madre de su hijo irrumpió en la casa donde vivía con su hijo y de forma alterada manifestó que se llevaría al niño, que ella era la madre y que la ley la emparaba porque su hijo era menor de edad (sic). Asimismo alega que intentó que la referida ciudadana entrara en razón por cuanto su actitud afectaría psicológicamente a su hijo que para ese momento gritaba que quería quedarse con él; no obstante a ello su mamá se lo llevó de su casa y que desde ese entonces el niño no asiste al colegio, de lo cual se enteró por entrevista con la maestra del niño y la directora del plantel, razón que le llevó a ir de inmediato a donde se encuentra residiendo el niño con su progenitora y la misma no le dio respuesta valedera de las razones por la que el niño no estaba yendo a la escuela y que no le estaba suministrando los medicamentos que necesita debido al desmembramiento muscular del brazo derecho que presenta, específicamente del núcleo de crecimiento, ni lo estaba llevando a las terapias del fisioterapista, indicando que la progenitora del niño hace caso omiso a las preocupaciones que él presenta como padre del niño de autos, y que la ciudadana NIVES DEL C.Q.Z., se niega a tener algún tipo de diálogo con él, razón por la cual solicita la atribución de la c.d.n.A.S.P.Q..

ALEGATOS PROPUESTOS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR LA PARTE DEMANDADA

1. -Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes de demanda incoada por el ciudadano A.E.P.F., por no ser ciertos los hechos narrados, toda vez que su hijo A.S.P.Q., no ha faltado al colegio por causaa injustificadas, puesto que efectivamente faltó un mes por presentar fractura de cubito y deslongación del núcleo de crecimiento del brazo izquierdo.

2. - Que no es cierto que lo haya retirado del seno del hogar paterno en forma brusca e inesperada, y menos aún agresiva, dado que si bien ha tenido ausencia en el desarrollo de su hijo sería incapaz de causarle daño alguno, ni físico, ni emocional, que lo cierto es que el 27 de Marzo de 2010, se vió en la obligación de buscar a su hijo a la residencia de su progenitor donde convivía de forma eventual, dado que la casa de ambos progenitores la separa es una avenida, lo que permitía mantener una comunicación permanente, y la pernota de su hijo era en ambas casas, todo condicionado al tiempo que cada uno de ellos pudiera dedicarle al niño, pero que se vió obligada a retirar el niño porque presentaba dolor en el brazo derecho, producto de una caída que sufrió en el hogar paterno, y al llegar la noche verificó que le habían colocado una inmovilización en el referido brazo, por cuanto tenía que llevar a su hijo en la mañana a consulta con el traumatólogo y desde ese día ya no pernota en casa de su padre.

No obstante lo antes expuesto, alega que a pesar de que no pernota en la casa de su progenitor, el niño luego que sale de la escuela su abuela materna lo lleva a casa de su progenitor como hasta las 9:00 p.m, para que pernote en su casa, indicando que ella nunca ha impedido la convivencia familiar con su progenitor, y que el problema se presenta solamente porque no pernota en casa de su padre. Asimismo indica que padre e hijo están muy compenetrados, pero que a pesar de ello su hijo tiene derecho a ser cuidado por su madre y no ser separado de su otro hijo CRISTIAMN A.Q.Z., y que la separación entre sus hermanos iría en contra de la intención del legislador, que para ella el problema que no le permitía tener más contacto con su hijo era su trabajo de bombera semi interna, pero que en su corazón de madre sueña con mejorar el nivel de vida de su hijo, es por lo que solicita no separen a sus hijos, y que le permitan brindar la calidad de vida que sólo con el amor pueda formar al cuidado del futuro.

II

PRUEBAS DOCUMENTALES DE LA PARTE ACTORA

- Copia certificada de la partida de nacimiento Nº 375, correspondiente al n.A.S.P.Q., la cual posee valor probatorio por ser un instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia: en primer lugar el vínculo de filiación existente entre el ciudadano A.E.P.F., con el niño antes mencionado, quedando demostrada la cualidad del referido ciudadano como legitimado activo para intentar la presente demanda en representación de su hijo, conforme a lo pautado en el tercer aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En segundo lugar el vínculo filial del niño de autos con las partes intervinientes en este proceso.

- Copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano A.E.P.F., la cual posee valor probatorio por no haber sido impugnado por la parte contraria. De dicho instrumento se evidencia la identificación del ciudadano actor.

- Copia certificada del acta de matrimonio emitida por la Intendencia de la Parroquia D.F., en donde se deja constancia que en fecha 13 de Abril de 2002, los ciudadanos A.E.P.F. y NIVES DEL C.Q.Z., contrajeron matrimonio civil. Dicho instrumento es apreciado en todo su valor probatorio por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 eiusdem.

- Tres (3) Constancias de Estudios correspondiente al n.A.S.P.Q., emitidas por el Colegio San J.L.L., de los años 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2009-2010. Dichos instrumentos son apreciados en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto fueron firmados y sellados por el órgano competente para ello.

- Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde se indica lo siguiente: 1. Que la comunidad en la que reside el progenitor es heterogénea, y que predominan las viviendas tipo casa y locales comerciales de ocupación planificada. Que el inmueble habitado por el progenitor es tipo casa, que es propiedad de la abuela paterna MINEIRA DE PEROZO, la cual está construida con paredes de bloque, techos de zing y acerolit, pisos de cerámica y cemento pulido, y que el inmueble cuenta con los servicios públicos básicos, así como mobiliario y electrodomésticos modestos, observándose falta de orden y comprende las siguientes áreas: cocina, sala, comedor, tres salas sanitarias, lavandería, porche, patio y cuatro habitaciones. 2.- El progenitor se encuentra activo laboralmente como Bombero y profesor Universitario, percibiendo como ingreso mensual la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs 2.697,00), más CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs.420,00). Al cual se le concede pleno valor probatorio por cuanto fue el ente comisionado para realizar dicho informe y fue remitido mediante oficio al Tribunal.

- Opinión del n.A.S.P.Q., evacuada en fecha 21 de Junio de 2010, en donde indica que actualmente vive con su mamá, que está con ella desde que su mamá se lo llevó de la casa de su padre, y que su mamá no quiere que visite a su papá porque no quiere que se quede con su abuela paterna mientras su papá trabaja, que le gustaría vivir con su papá, porque su papá está más tiempo con él, lo lleva a jugar a la cancha, lo ayuda a hacer las tareas, y que con su mamá no es así, que ella lo manda a hacer las tareas sólo, y no juega con él, que se lleva bien con su papá y quiere seguir viviendo con él, y sólo le gustaría compartir con su mamá un día. A la opinión se le da plano valor probatorio de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

III

PRUEBAS DOCUMENTALES DE LA PARTE DEMANDADA

- Copia certificada de la partida de nacimiento Nº 375, correspondiente al n.A.S.P.Q., la cual posee valor probatorio por ser un instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia: en primer lugar el vínculo de filiación existente entre el ciudadano A.E.P.F., con el niño antes mencionado, quedando demostrada la cualidad del referido ciudadano como legitimado activo para intentar la presente demanda en representación de su hijo, conforme a lo pautado en el tercer aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En segundo lugar el vínculo filial del niño de autos con las partes intervinientes en este proceso.

- Copia certificada del acta de matrimonio emitida por la Intendencia de la Parroquia D.F., en donde se deja constancia que en fecha 13 de Abril de 2002, los ciudadanos A.E.P.F. y NIVES DEL C.Q.Z., contrajeron matrimonio civil. Dicho instrumento es apreciado en todo su valor probatorio por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 eiusdem.

- Tres (3) Constancias de Estudios correspondiente al n.A.S.P.Q., emitidas por el Colegio San J.L.L., de los años 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2009-2010. Dichos instrumentos son apreciados en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto fueron firmados y sellados por el órgano competente para ello.

- Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde se indica lo siguiente: 1. Que la comunidad en la que reside el progenitor es heterogénea, y que predominan las viviendas tipo casas de ocupación planificada. Que el inmueble habitado por el progenitor es tipo casa, que es propiedad de la abuela materna C.Z., la cual está construida con paredes de bloque, techos de acerolit, pisos de cemento pulido, y que el inmueble cuenta con los servicios públicos básicos, así como mobiliario indispensable y electrodomésticos modestos, observándose falta de orden y comprende las siguientes áreas: cocina, sala, comedor, una sala sanitaria, lavandería, garaje, patio y tres habitaciones. 2.- La progenitora se encuentra activa laboralmente como Bombero, percibiendo como ingreso mensual la cantidad de DOS MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES (Bs 2.120,00), más QUINIENTO SESENTA BOLÍVARES (Bs.560,00) en cesta tickets. Al cual se le concede pleno valor probatorio por cuanto fue el ente comisionado para realizar dicho informe y fue remitido mediante oficio al Tribunal.

- Copia simple de la boleta de citación al ciudadano A.E.P.F., emanada de la Intendencia de Seguridad del Municipio San Francisco. Dicho instrumento es apreciado en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnado por la parte contraria.

- Informe médico suscrito por el Dr. L.S., en el cual se verifica la lesión del brazo del niño de autos. No se le concede valor probatorio por cuento no fue ratificado por su firmante ni por exposición del mismo personalmente, ni por oficio.

- Reposo médico correspondiente al niño de autos, en el cual no se evidencia con claridad la firma del Dr que lo emitió. No se le concede valor probatorio por cuento no fue ratificado por su firmante ni por exposición del mismo personalmente, ni por oficio.

- Copia simple de la partida de nacimiento del n.C.Q.. Dicho instrumento es apreciado en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnado por la parte contraria.

- Fotografías correspondientes al n.A.S.P.Q.. A las cuales se le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, haciendo una interpretación amplia del contenido del referido artículo cuando establece “…Las copias o reproducciones fotostática o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible…” (negritas del Tribunal); asimismo, en este caso concreto, dichas fotografías fueron consignadas con la contestación de la demanda, lo que implica que la referida prueba debía ser impugnada expresamente por la parte contraria, tal y como lo establece el artículo in comento, y dicha prueba no fue impugnada expresamente por el actor, por lo que este Tribunal las acoge a favor de la parte demandada, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

IV

PRUEBAS TESTIMONIALES PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Corre en los folios del cincuenta y cinco (55) a la setenta (70) del presente expediente 17376, las resultas de la evacuación de los testigos promovidos en el presente Juicio, emanados de los Juzgados Noveno y Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; en las cuales se desprenden las declaraciones de las ciudadanas L.M. y M.N., titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.787.260 y 7.835.311, respectivamente, una vez revisadas las declaraciones de las mencionadas testigos este sentenciador, haciendo uso de los principios rectores establecidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en especial el establecido en el literal j) que se refiere a la búsqueda de la verdad real, y en vista del juramento de ley hecho por las testigos L.M. y M.N., el día de su evacuación, este Tribunal toma en cuenta la declaración de las mismas, por tratarse de testigos hábiles y contestes, y por cuanto se observa que no hubo contradicciones en sus interrogatorios en relación a los cuidados que siempre le ha brindado el ciudadano A.E.P.F., en relación a su hijo, el n.A.S.P.Q., así como que desde que las partes intervinientes en este proceso se separaron quien se ha ocupado del niño de autos es su progenitor; por lo tanto este Juzgador haciendo una apreciación de sus testimonios con base a las reglas de la sana crítica, aprecia plenamente el testimonio de las testigos L.M. y M.N..

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

II

El artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece el principio del Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes en la aplicación e interpretación de la ley al estipular que se debe asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; en este sentido el artículo 25 de la referida Ley Orgánica establece el derecho de los niños, niñas y adolescentes de conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos.

Ahora bien, se debe señalar que la Responsabilidad de Crianza de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio presenta un contenido muy amplio, y el cual se encuentra definido en el artículo 358 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el ejercicio del mismo contenido en el artículo 359 de la referida Ley:

ARTICULO 358. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “La responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”

ARTICULO 359. EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.(Subrayado del Tribunal).

En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley.”

Asimismo, el artículo 360 de la referida Ley Orgánica establece:

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

En relación a lo expuesto con anterioridad, en el caso de autos se evidencia que quien posee la custodia de hecho del n.A.S.P.Q., es su progenitora, la ciudadana NIVES DEL C.Q.Z., tal y como se desprende del Informe Integral emanado de la Oficina del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien se encuentra activa actualmente en el ámbito laboral, y de la declaración prestada por el mencionado niño.

Por otro lado es preciso señalar, que de acuerdo al análisis de la disposición legal antes transcrita, al tratarse de un niño o niña de siete (07) años o menos, se requiere la demostración en juicio de las circunstancias que amenacen o violen la salud o la seguridad del mismo, para que sea procedente separarlo temporal o definitivamente de su madre, a fin de garantizar su interés superior; no obstante el niño de autos tiene actualmente siete (7) años de edad, lo que quiere decir que de conformidad con el artículo antes transcrito es la madre o la progenitora la que tiene la prioridad de tener la c.d.n.; sin embargo en el caso de autos se encuentra comprobado que quien ha detentado la mayoría del tiempo la c.d.n. ha sido su progenitor, quien le ha prestado su ayuda y socorro, quien juega con él, le ayuda hacer la tarea, lo cual se desprende de la declaración del niño de autos y de las testigos promovidas y evacuadas por el actor, aún cuando su madre haya colaborado en los gastos del niño de autos, y actualmente se encuentre bajo su custodia, no es menos cierto que según lo alegado y probado en actas quien le ha proporcionado los mejores cuidados al n.A.S.P.Q., es su progenitor; lo que quiere decir que es indefectible concluir que quien debe ejercer la c.d.n.A.S.P.Q., es su progenitor, el ciudadano A.E.P.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 360 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En virtud de lo antes expuesto, es por lo que este Sentenciador, a fin de garantizarle al n.A.S.P.Q., el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y existiendo en el presente expediente elementos suficientes que llevan a la convicción de este sentenciador que el niño antes nombrado se encontraría en buen estado de salud, seguridad física, emocional y sentimental, estando bajo la custodia de su progenitor, ciudadano A.E.P.F., y por el hecho de que el progenitor se encuentra en posibilidades de suministrarle al mismo las atenciones que él requiere, se concluye que la presente demanda ha prosperado en derecho. Así se declara.-

Asimismo, en virtud de tutelar el Interés Superior del niño de autos, garantizándole un mejor desarrollo emocional que le permita al mismo el libre desenvolvimiento dentro del seno familiar, el Tribunal establece el régimen de convivencia familiar de la ciudadana NIVES DEL C.Q.Z., en beneficio del n.A.S.P.Q., de la siguiente manera:

• La ciudadana NIVES DEL C.Q.Z., podrá retirar cada quince días a su hijo, del hogar paterno los días sábados de cada semana a partir de la ejecución del presente fallo, desde las nueve de la mañana y lo regresará el día domingo a las seis de la tarde.

• En cuanto al día del padre y cumpleaños de éste el niño de autos lo pasará al lado de su padre y el día de las madres y cumpleaños de ésta el mismo lo pasará con su madre.

• En relación a las vacaciones cortas, carnaval y semana santa, serán en forma alterna, comenzando a partir del año 2011, carnaval con la progenitora y semana santa con el progenitor, y al año siguiente será a la inversa.

• En vacaciones escolares, la convivencia familiar se realizará conforme a lo establecido en el primer aparte del presente régimen.

• En vacaciones de navidad y fin de año, la madre podrá compartir con el niño de autos de los días 25 de diciembre y 01 de enero de cada año.

Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con se padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior

Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del progenitor custodio es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador.

A este respecto, Lacan (autor Internacional reconocido) destaca en su texto De una cuestión preliminar a todo tratamiento posible de la psicosis, para que el hijo pueda adoptar al padre como uno de los significantes fundamentales de su mundo, la palabra de la madre con respecto al padre tiene mucho peso. Si la madre no reconoce a su pareja en cuanto a padre de su hijo (algo muy distinto de no reconocerlo, pero también distinto de reconocerlo exclusivamente como alguna otra cosa, ya sea como amante o como amigo, o como un niño más), existe el peligro de que el hijo tropiece con una carencia fundamental precisamente en el momento en que, mientras se va introduciendo en el mundo del lenguaje y de la palabra, ha de ir incorporando una serie de referencias primordiales con las que constituir su universo, un universo dotado de sentido, de una regulación, de una ley. Tomando Lacan como la conclusión de lo anteriormente transcrito que, el padre ha de ser uno de los significantes fundamentales en el universo simbólico del niño (metáfora paterna) y, para ello, la madre ha de reconocer también al padre, de lo contrario se produciría una carencia fundamental en una etapa crucial del niño en que comienza a recibir el lenguaje y necesita referencias para introducirse en la dimensión de la ley y más en las fechas de Navidad y Año Nuevo donde debe prevalecer la unión familiar.

V

ORIENTACIÓN FAMILIAR QUE DA EL TRIBUNAL A LOS PADRES:

Son muchos los niños afectados por el elevado número de separaciones entre parejas que se producen en la actualidad. Esto ha dejado de ser excepcional para pasar a ser bastante habitual.

La separación de la pareja produce no sólo un shock emocional para los padres que supone una ruptura sentimental, éstos cargan con el miedo de cómo toda esa situación va a repercutir en sus hijos.

Las consecuencias que sufre el hijo de padres separados están más relacionados:

- con las desavenencias familiares previas y asociadas a la separación

- y con el papel que hacen jugar al niño en la separación más que con la propia separación.

Esto, junto con la edad y la madurez del propio niño, condicionarán la forma cómo esta separación va a influir en su desarrollo.

POSIBLES REACCIONES DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE

- Reacción de ansiedad, angustia y/o miedo durante el conflicto y tras la separación de los padres.

- Lloran a menudo y esto les tranquiliza, porque es una forma de liberarse de la angustia. Es por eso que hay que acompañarles en ese momento, y favorecer esa expresión del dolor que sienten.

- Insistencia contínua y deseo de que los padres vuelvan a estar juntos.

Hasta que no aceptan que esto no es posible, se muestran muy tristes e infelices. Acabarán aceptando que esto no es más que una fantasía.

- Algunos se acuerdan del otro progenitor, cuando el que está con ellos les regaña; y desean tanto estar con el otro, que incluso pueden llegar a pensar en escaparse de la casa. Llegan a idealizar más al otro progenitor, al ausente, pues sólo recuerda los buenos ratos pasados con éste.

- Probablemente, aparezcan trastornos en el sueño y en la alimentación.

COMO INFLUYE LA EDAD Y MADUREZ DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE

- Cuanto más pequeño es el niño, dispone de menos mecanismos para elaborar lo que está pasando. En consecuencia, suelen aparecer manifestaciones de ello a través del cuerpo: molestias abdominales, vómitos, dolores de cabeza, ronchas en la piel,...Es importante destacar que esa es la forma como el inconsciente libera esa angustia o deseo reprimido, somatizando o seleccionando partes del cuerpo para liberar esa angustia o deseo reprimido.

- Es importante tener cuidado cuando el niño es algo mayor porque puede sentirse la causa de la separación de sus propios padres y, por tanto, sentir gran culpabilidad. Pueden sufrir de depresiones con fases más agresivas, trayendo consecuencias negativas en el rendimiento escolar, regresiones a edades anteriores, vuelven a surgir comportamientos anteriores, de más pequeños, se pueden volver incluso retraídos, o hiperactivos, así como rebeldes.

- En niños ya más mayores, suele desarrollarse una hipermadurez en parte positiva, pero a la vez ésta es peligrosa cuando pretende sustituir al progenitor ausente.

- Debe atenderse adecuadamente al niño, niña o adolescente según la madurez emocional independientemente de su edad cronológica.

MENSAJES CLAVES PARA RECORDAR AL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE

- Hay que recordar al niño, niña o adolescente que la decisión de separarse es exclusivamente de los padres, resaltando que sus padres han tomado esa decisión porque creen que es lo mejor para todos los componentes de la familia. Los hijos no han tenido nada que ver en esta decisión.

- Los padres no se han separado porque el niño se haya portado mal, pues otras veces lo ha hecho y no ha ocurrido así.

- Resaltar al niño cuántas personas se preocupan por él (abuelos y familiares, amigos, profesores,...) y que todos desean que sea feliz. De manera que nunca va a ser abandonado, y por tanto debe perder el miedo a quedarse sólo.

- Seguir disponiendo de ambos padres, en todos los aspectos que él precise, aunque ya no vivan juntos. Hay que demostrarle que siempre tendrán a su padre y a su madre, quienes son su familia.

- Siempre que le preocupe algo o se sienta mal, podrá hablar con los padres; ello le hará sentirse mejor.

- Aunque los padres se hayan separado, el niño puede igualmente amar y ser amado; no tiene por qué repetirse esa situación siempre.

- Los padres demuestran su amor de muy diversas maneras. Pero que sientan que los padres los siguen queriendo si intentan estar todo el tiempo que pueden, si ayudan a sus hijos cuando lo necesitan y si los escuchan.

MENSAJES CLAVES PARA LOS PADRES

- Deben evitarse la sobreprotección del hijo por pena; se le ha de seguir tratando como a un niño normal de su edad. De lo contrario terminará comportándose de forma inmadura e infantil.

- Es importante que los días de encuentro haya mucha conversación, comunicación, y por eso se debe organizar el tiempo para no llenar excesivamente con actividades el tiempo compartido.

- Los conflictos de los padres luego de la separación suelen ser: los hijos, el dinero y las nuevas relaciones. Es entonces cuando no se debe intentar poner al hijo de su parte. Hay que solucionar los problemas, sin involucrar a los hijos.

- Es importante destacar que siempre que hay rupturas o separaciones entre padre y madre, se crean problemas que terminan en traumas en los niños, y por eso hay que actuar de una manera adecuada para demostrarle a esos hijos que sí tienen un padre y una madre y por lo tanto sí tienen una familia. Es necesario inculcar la cultura familiar en nuestros hijos.

- No se debe olvidar que independientemente de que se separen, se divorcien, para siempre el padre y la madre van a estar unidos por el niño, porque juntos para siempre van a ser la familia de ese niño o niña.

- Es necesario introducir simbólicamente la figura tanto materna como paterna en el aspecto psíquico del niño, sobre todo hay que tener mucho cuidado hasta los 6 años de edad, pues es allí cuando generalmente se cierra el núcleo psíquico que determinará la personalidad del individuo para toda la vida, y donde las ausencias y traumas quedarán encerradas determinando así la personalidad del niño o niña.

- Es de resaltar y siguiendo las enseñanzas de Freud y Lacan, que las desavenencias y conflictos de los padres pueden generar neurosis, psicosis o perversión en los individuos. En el caso de la psicosis, pues se incluyen a los paranoicos, los maniacos depresivos (que atentan contra su vida), los esquizofrénicos (que pierden totalmente el sentido común y alucinan).

- No queremos eso para nuestros hijos, debemos demostrarles que tienen un padre y una madre, que tienen una familia y que cuentan con nosotros, así estaremos formando unos hijos para que puedan tener una vida exitosa, con una vida, trabajo y propia familia estable.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, intentada por el ciudadano A.E.P.F., titular de la Cédula de Identidad Nº 15.009.446, en contra de la ciudadana NIVES DEL C.Q.Z., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.416.255; por lo que la c.d.n.d. autos de ahora en adelante será ejercida por su progenitor, ciudadano A.E.P.F., y la patria potestad y responsabilidad de crianza del mismo será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el artículo 350 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2. ESTABLECIDO el régimen de convivencia familiar para la ciudadana NIVES DEL C.Q.Z. en beneficio del n.A.S.P.Q., el cual se encuentra transcrito en la parte motiva del presente fallo.

No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso.-

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio, Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 13 días del mes de Diciembre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Titular Unipersonal Nº 1,

Dr. H.R.P.Q.

La Secretaria Accidental,

H.M.C.

En horas de despacho de la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 737; y, se libraron boletas de notificación. La Secretaria.

HRPQ/677*

Exp. 17376