Decisión nº 019 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 18 de Enero de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 18 de Enero de 2007

196º y 147º

Decisión N° 019-07 Causa N° 2Aa-3420-06

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

Identificación de las partes:

Penado: Á.E.R.B..

Defensa: Abogado F.F.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 53.682.

Representación Fiscal: E.H.D.P., en su carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Delitos: ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, cometidos en perjuicio de la empresa mercantil Farmacia SAAS Tropical y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, cometidos en perjuicio de la ciudadana Xiao Fen Hung de Hung.

En fecha 05 de Diciembre de 2006, se ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Doctora A.Á.d.V., posteriormente en fecha 08 de Enero de 2007, se reasigna el estudio y la ponencia de la presente causa a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho F.F.M., en su carácter de defensor del ciudadano Á.E.R.G., contra la decisión N° 853-06, de fecha 13 de Noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 08 de Enero de 2007, declaró admisible el recurso interpuesto por lo que encontrándonos en el lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado defensor del penado de autos, fundamentó su escrito recursivo en el artículo 447 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, de la manera siguiente:

Esgrime que el ciudadano Á.R.G., fue condenado a cumplir la pena de seis años y ocho meses de presidio, por la comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de fuego, previa admisión de los hechos, en audiencia preliminar efectuada, en fecha 29 de Noviembre de 2000, ante el Juzgado Décimo de Control del Estado Zulia, añade que posteriormente, en la pieza N° 2 de la causa N° 6E-431-01, aparece que en fecha 10 de Noviembre de 2004, se realiza juicio oral y público en contra de su defendido, en cuyo acto el acusado admite los hechos, previo cambio de precalificación jurídica hecha por el Fiscal Undécimo del Ministerio Público, imputándole ahora a dicho penado el delito de Tentativa de Robo y Porte Ilícito de Arma, situación que motivó al juzgado de ejecución a realizar nuevos cómputos, en fecha 14 de Diciembre de 2004, acumulando las penas impuestas, tanto para el delito consumado como para el delito imperfecto de tentativa.

Continúa y expone que de las consideraciones antes expuestas, se evidencia que el delito por el cual fue condenado su defendido, tentativa de robo, cometido en fecha 13 de Noviembre de 2003, no es un delito consumado, sino un hecho punible imperfecto, que constituye un delito autónomo, independiente y distinto al delito de robo consumado propiamente dicho, por tanto, de acuerdo al nuevo concepto legal de reincidencia, explanado por el legislador venezolano en la reforma del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, que ahora pasa a ser el artículo 500 del nuevo código adjetivo penal, para que una persona sea considerada reincidente debe haber perpetrado otro delito de igual índole dentro (sic) de los diez años siguientes a la primera condena impuesta, razón por la cual considera la defensa que el penado Á.E.R.G. debe ser excluido del concepto legal de reincidencia desarrollado por el legislador patrio en el reformado artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la tentativa de Robo no es de la misma naturaleza que el Robo Consumado a Mano Armada, porque la acción delictuosa es distinta y la cadena causal del iter criminis es interrumpida por voluntad propia del agente activo del delito, en consecuencia, estima que su defendido no es reincidente conforme al moderno concepto legal de reincidencia contenido en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, y así pide a la Corte de Apelaciones que lo declare.

Igualmente manifiesta el apelante que su defendido, según los diversos cómputos que consta en actas, califica para el otorgamiento de la conmutación de la pena por confinamiento, en virtud de que tiene cumplidas más de las 2/3 partes de las penas acumuladas que le fueron impuestas por los juzgados sentenciadores, y por haber cumplido también más de las ¾ partes del tiempo de condena impuesta, por lo que en opinión de la defensa, su representado tiene legítimo derecho a que el juez constitucional verifique su buena conducta solicitando la certificación pertinente del Director de la Cárcel Nacional de Maracaibo, y una vez comprobada su buena conducta carcelaria, le correspondería la conversión del resto de la pena en confinamiento.

En el aparte del petitorio solicita a los miembros de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer, se sirvan declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Expresa que el penado Á.E.R.G., tal y como se desprende de los cómputos con acumulación de penas elaborados por el Juzgado Sexto de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14-12-04, fue condenado en una primera oportunidad en fecha 29-11-00, por el Juzgado Décimo de Control del este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cumplir la pena de seis (06) años, ocho (08) meses de presidio como coautor de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, al haber admitido los hechos imputados y ocurridos en fecha 21-10-00.

Igualmente señala la Representante Fiscal que, en una segunda ocasión, en fecha 10-11-04, el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, lo condena por el procedimiento de admisión de los hechos, a cumplir la pena de cuatro (04) años, diez (10) meses, veinte (20) días de presidio, por la comisión de los delitos de Tentativa de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, hecho este ocurrido el día 13-11-03.

Señala quien contesta el recurso interpuesto que en fecha 14-12-04, según resolución N° 662-04, el Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acordó la acumulación de las penas impuestas al ciudadano Á.E.R.G., acumulando la causa emanada del Juzgado Primero de Juicio a la causa N° 6E 431-01 del Juzgado Sexto de Ejecución, contentivas de las sentencias condenatorias recaídas en contra del mencionado penado, elaborando los correspondientes cómputos, quedando la pena a cumplir en nueve (09) años, (11) once meses y tres (03) días de presidio, por la comisión de los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma, Tentativa de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma.

Indica que el artículo 56 del Código Penal, hace referencia a que en ningún caso podrá concederse la conmutación del resto de la pena en confinamiento al reincidente y tal como anteriormente se refirió, sobre el penado Á.E.R.G., recaen dos sentencias condenatorias definitivamente firmes por la comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma y Tentativa de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, con lo que se pone de manifiesto la participación activa del penado en dos hechos punibles perpetrados en distintos momentos y por los que fue condenado en diferentes fechas.

Resalta la Representante de la Vindicta Pública, que el segundo delito por el cual fue condenado ocurrió en fecha 13-11-03, mientras se encontraba evadido de la medida de Régimen Abierto, otorgada en la primera causa en fecha 09-06-03, y la cual fue revocada en fecha 17-07-03, es decir, que el segundo delito se verificó antes de los diez años de haberse cumplido la primera sentencia condenatoria, lo cual evidencia en su opinión la reincidencia del penado, y encuadra en lo previsto en el artículo 100 del Código Penal, referido a la reincidencia específica. Adicionalmente expresa que los particulares anteriormente explicados, se reflejan en comunicación N° 000993, de fecha 17-02-05, emanada de la Cárcel Nacional de Maracaibo, relacionada con la situación jurídica del penado Á.E.R.G., de la cual se desprende que dicho penado ingresó a ese centro penitenciario en una primera oportunidad, en fecha 10-01-01, por la comisión del delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, fue sentenciado por el Juzgado Décimo de Control a cumplir la pena de seis años y ocho meses de presidio. En fecha 09-06-03, le fue otorgado el Régimen Abierto en el Centro de Tratamiento Comunitario “Dr. Manuel Matos Romero”. En fecha 17-07-03 le fue revocada la mencionada medida. En fecha 18-12-03 reingresó por orden emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por el delito de Robo a Mano Armada (sic) y Porte Ilícito de Arma. En fecha 12-12-04 el Juzgado Sexto de Ejecución procedió a elaborarle un nuevo cómputo con acumulación, lo que dio como resultado un total de nueve (09) años y once (11) meses y tres (03) días de presidio.

De lo anteriormente expuesto concluye la Representante Fiscal que el penado Á.E.R.G. no cumple con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, para hacerse acreedor del confinamiento solicitado.

Aclara en relación al planteamiento realizado por el Abogado defensor, en cuanto a que su representado no es reincidente, de acuerdo al concepto de reincidencia contenido en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, que si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal de acuerdo a la reforma de fecha 04-10-06, modificó el artículo 501, ahora artículo 500, esta reforma no tiene relación alguna con las disposiciones legales previstas en el Código Penal en el Título IX “De la Reincidencia”, artículos 100, 101 y 102, por cuanto éstas no han sido objeto de reforma alguna, entendiéndose claramente que la reincidencia a la cual se refiere el actual artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal es la relacionada con uno de los requisitos o condiciones previstos para la procedencia de las fórmulas de cumplimiento de penas previstas en dicha norma, razón por la cual la reforma del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal no excluye al penado Á.R.G.d. la condición de reincidencia.

Para reforzar sus argumentos, en cuanto a que el penado de autos no es acreedor del confinamiento solicitado, citas las decisiones Nos. 249-06, 004-03 y 117-04, de fechas 06-06-06, 02-01-03 y 20-04-04, emanadas de la Salas Nos 2 y 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, respectivamente.

En el aparte del petitorio solicita, en base a todo lo anteriormente expuesto, se declare sin lugar el recurso interpuesto y se ratifique la resolución N° 853-06, de fecha 13-11-06, toda vez que el confinamiento es una consecuencia directa o producto de la conmutación de la pena, pues conmutación no es otra cosa que cambio o conversión del resto de la pena que le falta cumplir al penado en confinamiento.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala lo hace bajo las siguientes consideraciones:

El confinamiento se encuentra definido como “la pena aflictiva y restrictiva que consiste en relegar al reo en un lugar determinado, en el cual dispone de libertad, salvo la de alejarse del mismo, esté o no vigilado efectivamente por la autoridad” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G.C.),

Por su parte el artículo 56 del Código Penal, establece lo siguiente:

En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso

. (Las negrillas son de la Sala).

También estiman pertinente, quienes aquí deciden, traer a colación el contenido de los artículos 100 y 102 del Código Penal, los cuales se encuentran en el Título IX del mencionado código y los cuales se refieren a la reincidencia en los siguientes términos:

Artículo 100. El que después de una sentencia condenatoria y antes de los diez años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena, cometiere otro hecho punible, será castigado, por éste con pena comprendida entre el término medio y máximum de la que le asigne la ley

.

Artículo 102. Para los efectos de la ley penal, se consideran como delitos de la misma índole no sólo los que violan la propia disposición legal, sino también los comprendidos bajo el mote del mismo título de este Código y aún aquellos que, comprendidos en títulos diferentes, tenga afinidad en sus móviles o consecuencias

.

El autor E.Z., en su obra Derecho Penal Parte General, pág 1009, dejó sentado lo siguiente:

…En efecto de acuerdo con esta norma existe reincidencia cuando se cometiere otro hecho punible, de igual o distinta índole que aquel cuya sentencia condenatoria se haya impuesto, distinción de conductas penalmente relevantes hechas de forma expresa por el dispositivo in comento en la que la doctrina más tradicional encuentra causa para distinguir entre la llamada reincidencia específica y la reincidencia genérica, y antes de los diez años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena…la reincidencia entendida de manera tradicional se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con anterioridad, haya sido condenada o sufrido por otro delito

.(Las negrillas son de la Sala).

Por otra parte, se evidencia tanto del escrito recursivo como del escrito de contestación al mismo que el penado de autos, fue condenado en la primera oportunidad en fecha 29-11-00, por la comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, y le fue concedido el beneficio de Régimen Abierto, el cual le fue revocado en fecha 17-07-03, posteriormente resulta condenado nuevamente por el procedimiento de admisión de los hechos, por los delitos de Robo Agravado en grado de tentativa y Porte Ilícito de Arma de Fuego, en fecha 10-11-04, por lo que efectivamente el ciudadano Á.E.R.B., presenta una condición de reincidencia, al haber cometido un segundo delito de la misma índole antes de los diez años de haber cumplido su primera condena, razón por la cual no cumple con las condiciones o requisitos exigidos en la normativa para hacerse acreedor del confinamiento, por lo que su otorgamiento conculcaría el orden legal.

Finalmente, aclaran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que no comparten las afirmaciones realizadas por el Abogado defensor del penado de autos, en cuanto a que, en el caso bajo estudio no existe reincidencia, dado que su representado fue condenado en diferentes oportunidades una por un delito consumado y otra por un delito en grado de tentativa, ya que la ley y la doctrina han establecido criterios muy claros en tal sentido, los cuales determinan que efectivamente el ciudadano Á.E.R.G. es reincidente, así como tampoco comparten los argumentos expuestos por el representante del penado, en relación a que la modificación del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, acarreó la modificación del concepto de reincidencia, dado que tal como lo expresa la Representante Fiscal en su escrito de contestación, las disposiciones sobre reincidencia no fueron cambiadas y el contenido del actual artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra referido específicamente a los requisitos a cumplir por los penados para la procedencia de las fórmulas de cumplimiento de pena como Destacamento de Trabajo, Destino a Establecimiento Abierto o Régimen Abierto y L.C., por tanto tal precepto no regula el confinamiento.

De conformidad con todo lo precedentemente expuesto los miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, concluyen que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.F.M., actuando en su carácter de defensor del ciudadano Á.R.G., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida de fecha 13-11-2006, signada bajo el N° 853-06, dictada por el Juzgado Sexto De ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del Derecho F.F., en su carácter de defensor del penado Á.E.R.B., en contra de la decisión N° 853-06, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13-11-2006, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

Juez Presidente (Ponente)

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

Juez de Apelación Juez de apelación

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 019-07 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo, y remítase la Causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA