Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 19 de Octubre de 2012

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por la representación judicial de la Parte Demandada en la causa, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Julio de 2012, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano A.E.D.A., venezolano, mayor de edad, y de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número 10.044.142, en contra de la Sociedad Mercantil PRODUCTOS EFE, S. A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual se celebró el día 11 de Octubre del año dos mil Doce (2012), a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto; por una parte, el ciudadano J.G.A., Abogado en el ejercicio inscrito en INPREABOGADO, bajo el Nº 132.382, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandante; y por las otra, se dejó expresa constancia de la COMPARECENCIA del ciudadano J.A., abogado en el ejercicio, inscrito en INPREABOGADO bajo el Nro. 13.246, en su condición de Representante Judicial de la Parte Demandada y quien fue el Recurrente.

Para Decidir con relación al Recurso de Apelación ejercido por la parte demandada, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

II

DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente como fundamento de su Apelación lo siguiente:

Ciudadana Juez, me toca en esta oportunidad fundamentar la apelación en contra de la sentencia de 30 de julio de este año que dictó el Tribunal de Mérito en esta causa, en esta decisión tengo que referirme a las pruebas que fueron valoradas, el Tribunal valoró la prueba de exhibición y los recibos que cursan en autos, que cursan en original y les dio valor probatorio, no se hizo la exhibición del libro de horas extraordinarias, y con respecto a la experticia debidamente promovida y admitida, la misma no se evacuó porque al decir de la sentencia, ésta experticia no se evacuó por falta de impulso procesal, lo cual reiteró ante esta Alzada de que es incierto, porque esta experticia se iba a realizar sobre unos documentos que habían sido acreditados en la cuenta nómina del trabajador, la sentencia apelada dice que la experticia no se realizó por la promovente de la prueba, después que se admitió la prueba, dejó de suministrarle unos documentos requeridos por ese experto, eso no existe en el expediente, nosotros en una oportunidad, por la parte que represento me obligue a suministrar cualquier documento que fuera requerido por el experto, para realizar su trabajo, para realizar su experticia y presentar su informe, y eso nunca ocurrió, el experto nunca hizo la solicitud de ningún documento que le interesara o fuera necesario para la experticia, la experticia está promovida para ser realizada en los estados de cuenta de la nómina que fueron remitidos por el Banco Provincial, el experto iba a determinar allí, los conceptos de pago de utilidades, vacaciones, bono vacacional, etcétera, y si el experto requería algún documento, lo iba a pedir a la empresa que represento. La experticia no se realizó porque el experto no requirió la documentación, llegada la oportunidad en que el experto tenga que rendir su informe, no lo rindió, en consecuencia solicito corregir ese error, que atenta contra la defensa que tiene la parte que represento, ya que esa prueba si bien no estaba evacuada, había sido adquirida en el proceso, en consecuencia debió completarse y si el experto no realizaba su experticia en el tiempo previsto, debía ser apremiado por el Tribunal. Con esa prueba se iban a determinar unos conceptos pagados, mediante esa prueba pericial. Por lo que solicitamos que ordene la evacuación de esa prueba, mediante la figura de la reposición de la causa. En segundo lugar debo referirme a lo que condena la sentencia, la cual condena en primer lugar a la parte que represento a pagar una cantidad de 24. 935,59 Bolívares, por concepto de horas extraordinarias, tomando en cuenta el hecho de que no fue exhibido el libro de horas extras y le da valor probatorio total y absoluto a la petición de la parte actora, dice textualmente la sentencia, que en virtud de la falta de exhibición del libro de horas extras, el pedimento contenido en el libelo de demanda, lo da por cierto y lo da por probado, mediante una figura extraña que es la discriminación por detalle que hace la parte por horas extraordinarias demandadas. Observe el Tribunal que el Tribunal de la Primera Instancia le dio valor probatorio a los documentos que fueron exhibidos que son los recibos de pago del salario del trabajador, donde se contempla que en esos recibos se observa un único pago en el 2008 de horas extraordinarias, el Juez de la Primera Instancia Deduce únicamente del monto demandado, únicamente ese monto pagado en virtud de que al no haber exhibido el libro de horas extras, pero darle valor a los recibos de pago, deduce de que la pretensión, del trabajador total es válida y da lo que afirma la parte actora en total, no tomando en cuenta la limitación que tienen los trabajadores del país en el trabajo de horas extras establecida en la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente sobre el rubro de comisiones, el Tribunal A quo, también afirmando en la sentencia que tratándose de conceptos exorbitantes deben ser probadas por la parte que las pretende, la parte actora en este caso, sin embargo deduce sin prueba alguna, da por cierto algo que no esta probado en los autos, únicamente en el detalle que hace la parte actora en el libelo de la demanda y dice que esa discriminación por hora extra, días horas y meses laborados, es suficiente para dar por demostrado ese rubro o esa pretensión, aduciendo la ausencia de presentación de horas extras, pero habiendo dado por válida la documentación, concerniente a los recibos de pago. En tercer lugar, debo decir que el Tribunal, ordena una experticia complementaria del fallo por el rubro de prestación de antigüedad, y deduce a modo propio, de acuerdo a lo expuesto por la parte actora, no hay nada que lo justifique de que son ciento veinte días, que le corresponden al trabajador por concepto de antigüedad y ordena que así sea calculado sobre los meses que dice allí, inclusive también en cuanto al rubro de vacaciones y bono vacacional, saca una deducción que no tiene ningún tipo de prueba en los autos, el demandante aduce que por bono vacacional son siete días y luego que son quince, sin embargo por una documental en la cual aparecen 34 días, ordena pagar todo por bono vacacional en base a 34 días por cada año de vacaciones, eso es inexistente en los autos, esa prueba no existe porque es una deducción propia del Juez, que da un hecho probado con elementos que no están allí, por otro lado toma los salarios, después de haberle dado valor probatorio a las documentales que cursan a los autos, afirma que toma para el calculo de los conceptos que hacen el parcialmente con lugar, los salarios que están establecidos en el libelo de la demanda, eso también es una prueba que no existe en los autos, siendo que los recibos de pago promovidos son los que establecen el salario, que son la prueba idónea no de un cuadro que no tiene asidero jurídico. En ultimo lugar debo establecer al Tribunal que sobre ese monto errado ordenado a pagar además intereses, intereses moratorios serán errados también, en consecuencia se impone la corrección de esa sentencia, porque violenta el derecho a la defensa, contiene ultrapetita y da por probados hechos con pruebas inexistentes a los autos.

Adujo la Representación Judicial de la Parte Demandante, en la audiencia de Apelación, luego de escuchar al recurrente, lo siguiente:

Ciudadana Juez considero que el a quo en su sentencia estuvo ajustado a derecho, quien en todo momento garantizó el debido proceso en todas sus fases, en cuanto a lo esbozado por el colega en defensa de la demandada preciso que en relación al medio probatorio, acordado por el Tribunal referido a la experticia, la cual he considerado siempre que es una experticia complicada la cual pretende traer medios probatorios que no se trajeron anteriormente a la audiencia primogénita que es la única oportunidad, se pretende con esto demostrar sobre la base de los recibos de pago del trabajador y constatarlo por una experticia que efectivamente que haya pagado lo que se solicita en la demanda, digo complicada porque es una tarea netamente jurisdiccional, le corresponde al Juez garantizar que esos pagos se le hayan realizado realmente al trabajador, esto no requiere una experticia para constatar lo que existe en un recibo con una prueba de informes que emite el banco Provincial, de manera tal que esa prueba de experticia no se realizó por falta de impulso de la parte demandada, en la cual acordamos una fecha precisa, dado a que en el transcurrir del tiempo se habían realizado cuatro diferimientos de la audiencia de juicio, puesto que no se pudo realizar la experticia por lo complicado que es. La parte demandada nunca estableció en su escrito de promoción de pruebas, el lugar donde se debía realizar la experticia, la empresa no tiene sede en esta ciudad, debió realizar la experticia en la sede del Tribunal. Se estableció una fecha y la parte demandada no consignó prueba alguna, de manera tal que a mi criterio la decisión del Juez está ajustada a derecho. En relación al tema de las horas extras no se puede premiar a quien no cumple con las obligaciones que le impone la ley, está establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, la obligación de la empresa de llevar el libro de horas extras, así mismo se hace referencia de una sentencia que fue dictada por el Magistrado Franceschi, sobre la cual se basó el Juez para tomar la decisión y la empresa no exhibió el libro de horas extras, estando ajustado a derecho y aplicó la consecuencias del hecho de no haber exhibido el libro de las horas extras, mi mandante no reclama lo recibido, se reclama es lo que no se pagó, por eso no puede estar impreso en un recibo de pago lo que no se pagó. Solicito se declare sin lugar el recurso y se ratifique cada uno de los conceptos establecidos en Primera Instancia.

Réplica de la parte demandada recurrente:

Con respecto a la afirmación de la parte actora, debo decir que es incierto, acá se estableció exactamente donde se iba a realizar la experticia, la cual de acuerdo a la prueba promovida, dice que se iba hacer en los estados de cuenta, remitidos por el Banco Provincial, entonces no puede la parte actora que sea en una sede física de determinado lugar y necesariamente la experticia se tiene que hacer en los estado de cuenta, en consecuencia no creo que sea una anormalidad, todo por el contrario si esta determinado donde se hará la experticia. No es una operación sencilla ya que requiere conocimiento pericial en materia contable a cada uno de los rubros que se demandan como lo son antigüedad, interese de antigüedad, intereses moratorios, utilidades, vacaciones y horas extraordinarias. En cuanto a la afirmación que hace el a quo en la sentencia donde señala que la experticia no se realizó por impulso por la parte promovente es falsa, y lo digo con propiedad porque el experto nunca solicitó ninguna documentación. Todos los conceptos que fueron declarados, fueron sobre pruebas inexistentes en los autos, no es solo la no exhibición del libro de horas extras, hay recibos de pagos exhibidos que deben ser valorados , existe el vicio de ultrapetitta otorga cosas que no existen y además da por probados hechos con pruebas que no existen en los autos.

Contrarréplica de la parte demandante

Volviendo al tema de la experticia, toda vez que la parte concurre en un acuerdo procesal y personal, se dio un espacio de tiempo suficiente como para que la empresa le consignara al experto todos medios para realizar la labor que le fue encomendada, de manera tal que no es la experticia que atente contra el derecho a la defensa de la empresa, el Juez siempre estuvo a derecho. Con respecto a los 120 días de utilidades y 34 días de vacaciones existen recibos que evidencian que eran pagados por la empresa.

Delimitada como fue la Apelación e ilustrado el Tribunal de acuerdo a los alegatos de las partes, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

III

DE LOS HECHOS

PRETENSIÓN: Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano A.E.D.A., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.044.142, representado debidamente por el Profesional del Derecho ciudadano A.O.J.G., Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 132.382, por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo contra la Sociedad Mercantil PRODUCTOS EFE, S. A.

Aduce la representación judicial de la parte actora que el ciudadano A.E.D.A., prestó sus servicios bajo la relación de dependencia laboral a tiempo indeterminado en la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, S. A., desde el día 02 de febrero de 1998, desempeñando el cargo de Despachador, asignado a la agencia de San Félix, estado Bolívar, de la empresa demandada.

Alega que la relación laboral terminó por despido injustificado el día 21 de febrero de 2011, señalando un tiempo efectivo de labor de trece (13) años y diecinueve (19) días.

Aduce que el Demandante devengó como último salario básico mensual, la cantidad de Bs. 4.470,00 señalando que adicionalmente percibía mensualmente un incentivo denominado por la empresa comisiones con base al cumplimiento de objetivos de venta.

Alega el apoderado judicial, que su representado laboró en un horario de lunes a sábados, días feriados y de descanso, desde las 06:00 a. m. hasta las 06:00 p.m., señalando que laboró en promedio más de doce (12) horas, para un total de setenta y dos (72) horas semanales, es decir que excedía del límite de las once (11) horas diarias permitidas por la legislación laboral.

Alega que no fueron considerados como incidencia en el salario, los conceptos por horas extras laboradas, comisiones, uso del vehículo, conceptos estos que establece que deben ser considerados para el cálculo de las prestaciones sociales.

Aduce que la empresa no pagó al trabajador el monto correspondiente por bono vacacional ni vacaciones durante la relación laboral y tampoco le fue concedido el tiempo de disfrute de las mismas.

Señala que su representado fue despedido injustificadamente sin que se le pagara lo correspondiente por indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la terminación de la relación laboral.

En razón de los alegatos expuestos, el apoderado judicial de la parte actora en nombre de su representado, solicita el pago de los siguientes conceptos:

- Incidencias de comisiones en días de descanso trabajados o no, Bs. 16.702.15.

- Incidencia de comisiones en días feriados trabajados o no, Bs. 5.150,65.

-Indemnización del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 87.600,00.

- Horas extras. Bs. 25.170,31 (calculadas desde enero de 1998 a diciembre de 2010).

- Antigüedad Artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 84.478,33.

- Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 47.180,04.

- Vacaciones, disfrute y bono vacacional no cancelados Bs. 147.180,04.

- Utilidades, la cantidad de Bas. 144.000,00.-

CONTESTACION.- En la oportunidad de la Contestación de la Demanda (Folios del 88 al 95 de la segunda pieza del expediente) y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de la parte demandada PRODUCTOS EFE, S. A., alegó lo siguiente:

Admite los siguientes hechos:

Admite como cierto que el ciudadano A.E.D.A., laboró en la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, S. A. desde el 26 de octubre de 1998 hasta el 13 de abril de 2011, ejerciendo el cargo de despachador.

Que es cierto que la parte actora terminó su relación laboral por su propia absoluta voluntad, por renuncia voluntaria al cargo que venía desempeñando el día 13/04/2011.

Niega, rechaza, contradice e impugna lo siguientes hechos:

Niega, rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes la demanda incoada, en los hechos y de el derecho, por cuanto es incierto y falso que la Sociedad Mercantil PRODUCTOS EFE, S. A. adeude al ciudadano A.E.D.A., los conceptos demandados.

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano A.E.D.A., trabajara en exceso del horario de trabajo diario, por encima de la jornada diaria normal, asimismo rechaza que laborara, un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábados por un total de 72 horas semanales.

Niega, rechaza y contradice que al ciudadano A.E.D.A., se le adeude diferencias salariales por falta de pago de horas extras.

Niega, rechaza y contradice que la parte actora hubiera devengado los supuestos salarios y salario normal que indica la parte actora.

Niega, rechaza y contradice que la empresa adeude prestaciones sociales al trabajador, así como intereses sobre las prestaciones sociales e intereses moratorios.

Niega, rechaza y contradice que la demandada adeude algún tipo de incidencia sobre vacaciones y bono vacacional.

Niega, rechaza y contradice que las cantidades solicitadas por utilidades.

Niega, rechaza y contradice que la demandada esté obligada a pagar las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de que el demandante renunció de forma unilateral.

Niega, rechaza y contradice que la demandada adeude incidencias de comisiones en días de descanso y feriado trabajados o no.

Niega, rechaza y contradice que la Sociedad Mercantil PRODUCTOS EFE, S. A. le adeude la las cantidades aducidas por el ciudadano A.E.D.A..

En cuenta de los términos de la controversia, pasa de seguidas esta Alzada a revisar el material probatorio:

IV

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte actora:

En su escrito de promoción de pruebas :

1. Pruebas Documentales

   1. Recibos de pago de nómina mensual, emanadas de la empresa PRODUCTOS EFE, S. A., a favor del ciudadano A.E.D.A., los cuales rielan a los folios 73, 74, 75, 76 y 78 de la primera pieza del expediente. Las mismas constituyen documentos privados, y siendo que la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el salario devengado por él, la incidencia en el descanso legal y su salario variable. Así se establece.-

   2. Constancia de trabajo expedida en fecha 07/04/2011, emanada de la empresa PRODUCTOS EFE, S. A., a favor del ciudadano A.E.D.A., la cual riela al folio 77 de la primera pieza del expediente. La misma constituye un documento privado, y siendo que la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna; este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencian que el ciudadano A.E.D.A., se desempeñó cómo Representante de Ventas en la empresa demandada; laborando desde el 26/10/1998 al 13/04/2011. Así se establece.-

2. Prueba de Exhibición, referida a que la parte demandada exhiba:

   1. Los recibos de pagos del ciudadano A.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.044.142, manifestando la parte demandada en la audiencia de juicio oral y público que promovió los referidos instrumentos en su promoción de prueba; cursantes en originales, recibos de pago de nómina mensual, a los folios 139 al 176 de la primera pieza, gran parte de ellos debidamente refrendados por la parte actora, por tanto, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose de las instrumentales: el cargo, salario devengado por el trabajador, las comisiones/salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales. Así se establece.

   2. Los Libros de Horas Extras llevados por la empresa desde el 02/02/1998 hasta el 21/02/2011, el Tribunal de juicio dejó constancia que la demandada manifestó, que los recibos de pagos se encuentran insertos a los folios 139 al 176 de la primera pieza del expediente; asimismo, manifestó a su vez que no exhibía los Libros de Horas Extras. Por lo que al no presentar lo instado, es forzado aplicar las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, al respecto quiere significar esta Alzada, al analizar las actas que conforman el presente asunto, que pudo constatar, que el actor especifica en su libelo de demanda aquellas jornadas en las cuales aduce haber laborado las horas extras, y así se desprende de los folios del 06 al 15 de la primera pieza; por lo que la parte demandada PRODUCTOS EFE, S.A., al no exhibir el Libro de Horas Extras que por mandato debe llevar, deben tenerse por probadas las mismas; por tanto, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo los parámetros que serán expuestos en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

3. Pruebas de Informes dirigida al:

   BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL, cuyas resultas rielan a los folios 147 al 210 de la segunda pieza del expediente y folios 02 al 205 de la tercera pieza del expediente, y siendo que la parte demandada no hizo ninguna observación a este medio de prueba, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose los movimientos bancarios de la cuenta nómina del actor. Así se establece.-

   Pruebas de la parte demandada:

1. Pruebas Documentales

   1. Marcadas con las letras “B” a la letra “G” y los números (7.1 al 7.15, 8.1 al 8.5, 9.1 al 9.8, 10.1 al 10.2 y 11.1 al 11.30), instrumentales emanadas de la empresa PRODUCTOS EFE, S. A., a favor del ciudadano A.E.D.A., las cuales rielan a los folios 97 al 185 de la primera pieza del expediente y folios 02 al 85 de la segunda pieza del expediente; la parte actora manifestó en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, que con respecto a la documental inserta al folio 107 de la primera pieza del expediente, la misma no se encontraba suscrita, así mismo impugnó las documentales inserta a los folios 120, 122, 124, 133, 134, 182, y 183 de la primera pieza del expediente y los folios 46, 49, 54, 56, 65, 72 y 80 de la segunda pieza del expediente por ser copias simples; la parte demandada manifestó que las documentales insertas a los folios 182 y 183 de la primera pieza del expediente y folios 46, 49, 54, 56, 65, 72 y 80 de la segunda pieza del expediente, eran documentos originales ya que se encuentran firmados por el trabajador. Con respecto a la documental 107, observa esta Sentenciadora, que efectivamente la misma no se encuentra suscrita por ninguna de las partes, por lo que se desecha del acervo probatorio. Con respecto a las que rielan a los folios 120, 122, 124, 133, 134, se desechan por no estar refrendadas por el demandante de autos. En cuanto a las instrumentales insertas a los folios 182 y 183 de la primera pieza y folios 46, 49, 54, 56, 65, 72 y 80 de la segunda pieza del expediente, el Tribunal observa que si bien, el formato se encuentra en copia simples, no es menos cierto que están suscritos por el trabajador y al no haber desconocimiento de firmas, se entiende como instrumentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos, y en consecuencia este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las instrumentales valoradas, se evidencia que la parte actora recibió el pago correspondiente a: Participación de utilidades del ejercicio económico 1998-1999 por la cantidad de Bs. 1.293,82 en fecha 01/11/1999 (folio 177 de la primera pieza); Participación de utilidades del ejercicio económico 2000-2001 por la cantidad de Bs. 2.412,86 en fecha 22/11/2001 (folio 178 de la primera pieza); Participación de utilidades del ejercicio económico 2001-2002 por la cantidad de Bs. 2.893,53 en fecha 13/11/2002 (folio 179 de la primera pieza); Participación de utilidades del ejercicio económico 2002-2003 por la cantidad de Bs. 3.094,92 en fecha 08/11/2003 (folio 180 de la primera pieza); Participación de utilidades del ejercicio económico 2005-2006 por la cantidad de Bs. 9.514,39 en fecha 06/11/2002 (folio 181 de la primera pieza); Participación de utilidades del ejercicio económico 2006-2007 por la cantidad de Bs. 11.073,35 en fecha 07/11/2007 (folio 182 de la primera pieza); Participación de utilidades del ejercicio económico 2008-2009 por la cantidad de Bs. 23.238,97 en fecha 04/12/2009 (folio 183 de la primera pieza); y Participación de utilidades del ejercicio económico 2009-2010 por la cantidad de Bs. 26.612,24 en fecha 19/11/2010 (folio 184 de la primera pieza). Así se establece.-

   2. Al folio 97 de la primera pieza, cursa original de la hoja de liquidación de prestación de antigüedad y otros beneficios calculados al demandante, fechada 06/04/2011, tratándose de un documento que si bien fue elaborado por la parte demandada, el mismo aparece suscrito por el actor; que en la oportunidad de la audiencia de juicio no desconoció ni en su firma ni contenido, no impugnó en forma alguna su valor probatorio, por lo que siendo, que la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que la parte actora recibió la cantidad de Bs. 55.892,61 por concepto de prestaciones sociales que comprenden: sueldo mensual, vacaciones, bono vacacional, vacaciones legales fraccionadas, bono vacacional fraccionado, incidencia de descanso legal, remuneración variable, cuota parte de utilidades y utilidades; monto éste que luego de deducirle Bs. 13.610,26 en conceptos varios allí discriminados, arrojó una cantidad neto que cobró de Bs. 42.282,35. Así se establece.-

   3. Original de la carta de Renuncia, fechada 13/04/2011 suscrita por el ciudadano A.E.D.A. (Demandante), los cuales riela al folio 98 de la primera pieza del expediente; el mismo constituye un documento privado, y siendo que la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que la parte actora renunció de forma irrevocable, el 13/04/2011 al trabajo que venía desempeñando para la empresa PRODUCTOS EFE, S.A. Así se establece.-

   4. Orden de entrega de cheque Nº 00478450 del Banco Provincial, en copia simple, anexando igualmente copia del referido cheque, concerniente a la liquidación del ciudadano A.E.D., el cual riela al folio 99 de la primera pieza, y siendo que la parte demandante no hizo ninguna observación a este medio de prueba, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia que el demandante recibió la cantidad de Bs. 42.282,35. Así se establece.-

   5. Notificación de solicitud de examen de salud de egreso del trabajador; evaluación médico ocupacional; hoja de oferta de servicios; contrato de reembolso por desgaste y deterioro de vehículo y solicitudes de reembolso de gastos de vehículo que rielan a la primera pieza del expediente del folio 100 al 105. Esta sentenciadora considera que las mismas nada aportan a la solución de la controversia, motivo por el cual no les otorga valor probatorio. Así se establece.-

   6. Hojas de recibos de pago de vacaciones emanadas de la empresa PRODUCTOS EFE, S. A., a favor del ciudadano A.E.D.A., y debidamente suscritas por el trabajador, cuales rielan a los folios 116 al 119 de la primera pieza, los mismos constituyen documentos privados, y siendo que la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que la parte actora recibió el pago correspondiente a las vacaciones y el bono vacacional del año 1999 por la cantidad de Bs. 604,86 el 24/01/2000 (folio 116 de la primera pieza); que recibió el pago correspondiente a las vacaciones y el bono vacacional del año 2000 por la cantidad de Bs. 745,76 el 01/12/2000 (folio 117 de la primera pieza); que recibió el pago correspondiente a las vacaciones y el bono vacacional del año 2002 por la cantidad de Bs. 1.020,84 el 09/12/2001 (folio 118 de la primera pieza); y que recibió el pago correspondiente a las vacaciones y el bono vacacional del año 2003 por la cantidad de Bs. 2.001,23 el 25/02/2004 (folio 119 de la primera pieza). Así se establece.-

   7. Solicitudes de vacaciones suscritas por el actor, los cuales rielan a los folios del 121, 123, 125 al 132, 135 y 136. Como quiera que se trata de documentos suscritos por el actor, los mismos constituyen documentos privados, y siendo que la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que la parte actora solicitó el disfrute de sus vacaciones correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. Así se establece.-

   8. Orden para realizar examen Pre vacacional y cuadro resumen de exámenes Pre y Post vacacionales, los cuales rielan a los folios 137 y 138 de la primera pieza. Esta sentenciadora considera que las mismas nada aportan a la solución de la controversia, motivo por el cual no les otorga valor probatorio. Así se establece.-

   9. Cursan originales de recibos de pago de nómina mensual, emanadas de la empresa PRODUCTOS EFE, S. A., a favor del ciudadano A.E.D.A., los cuales rielan a los folios 139 al 176 de la primera pieza, los mismos constituyen documentos privados, y siendo que la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el, salario devengado por el trabajador, comisiones/salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales, durante cada mes que duró la relación laboral. Así se establece.-

   10. En original convenio laboral, suscrito por el actor A.E.D.A., y la empresa demandada PRODUCTOS EFE, S. A., el cual riela al folio 185 de la primera pieza, el mismo constituye un documento privado, y siendo que la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que la parte actora estableció convencionalmente con la demandada la asignación de un monto de remuneración como salario de eficacia atípica. Así se establece.-

   11. Carta de fecha 30/09/2003, mediante la cual se notifica de la sustitución de patrono al ciudadano A.E.D., la cual riela a os folios 02 y 03 de la segunda pieza del expediente. Esta sentenciadora considera que la misma, nada aportan a la solución de la controversia, motivo por el cual no les otorga valor probatorio. Así se establece.-

   12. Comprobantes de solicitud de préstamo con garantía de fondo fiduciario efectuadas por el actor a lo largo de la vigencia de la relación laboral, los cuales rielan a los folios 04 al 86 de la segunda pieza del expediente, los mismos constituyen documentos privados, y siendo que la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna, este Tribunal aprecia de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencian solicitudes de préstamo en garantía de fondo fiduciario. Así se establece.-

2. Pruebas de Informes dirigida al: BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL; cuya resulta consta a los folios 147 al 210 de la segunda pieza del expediente y folios 02 al 205 de la tercera pieza del expediente, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de pruebas. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3. Prueba de Experticia a realizarse en los estados de cuenta de nómina que serían remitidos por el BANCO PROVINCIAL, S. A., BANCO UNIVERSAL, en la cual solicitó la parte promovente lo siguiente:

   1) Dejar constancia que efectivamente en los meses de enero de 1994 hasta el mes de abril de 2011 y en la cuenta de nómina le fue acreditado al ciudadano A.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.044.142, el concepto de utilidades anuales de los ejercicios económicos anules de los años 1998 al 2010.

   2) Dejar constancia de los montos acreditados en la cuenta corriente de nómina del ex trabajador ciudadano A.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.044.142, por el concepto de utilidades anuales de los años 1998 al 2010.

   3) Dejar constancia de los montos acreditados en la cuenta corriente de nomina del ex trabajador A.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.044.142, por el concepto de sueldos, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones y demás conceptos que allí fueron acreditados por mandato de PRODUCTOS EFE, S.A., quien era empleado inicialmente de DISTRIBUIDORA EFE, S.A., y posteriormente, por virtud de la fusión entre ambas empresas, ingreso a ser personal empleado directo de PRODUCTOS EFE, S.A., quien asumió todas y cada una de las obligaciones laborales del ciudadano A.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 10.044.142, durante el tiempo que duro la relaciono contrato de trabajo, es decir, desde el día 26 de octubre de 1998 hasta el día 13 de abril de 2011, ambas fechas inclusive, por virtud de la figura de sustitución de patrono aceptada por la parte actora.

   Ahora bien, considera necesario esta Superioridad analizar detenidamente la no evacuación de la prueba de experticia, en razón de ser una de las denuncias delatadas por la parte demandada; por tanto, en la oportunidad que desarrolle la motiva del presente fallo, se pronunciará al respecto.

   Revisado el aporte probatorio, pasa entonces esta Sentenciadora a motivar su dispositivo en los siguientes términos:

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve los puntos insurgidos por la parte recurrente; siendo señalado por la representación de la parte demandado recurrente que su recurso está referido a lo siguiente:

   ii) Delata el recurrente, que en la presente causa promovió la prueba de experticia, la cual aduce que fue debidamente admitida, y sin embargo no fue evacuada. Señala la demandada, que la misma no se evacuó porque al decir del A quo en su sentencia, “por falta de impulso procesal”, manifestando el recurrente, que tal aseveración es incierta, porque la experticia, según refiere, se iba a realizar sobre unos documentos que habían sido acreditados en la cuenta nómina del trabajador, señalando que en su oportunidad, se comprometió en nombre de su representada a suministrar cualquier documento que fuera requerido por el experto, para realizar su trabajo. Señalando que eso nunca ocurrió. Insiste el recurrente que el experto nunca hizo la solicitud de ningún documento que le interesara o que fuera necesario para la experticia, y que la misma está promovida para ser realizada en los estados de cuenta de la nómina que fueron remitidos por el Banco Provincial mediante la prueba de informe. Aduce el recurrente que el experto iba a determinar allí, los conceptos de pago de utilidades, vacaciones, bono vacacional, etcétera. Delata el recurrente que la experticia no se realizó porque el experto no requirió la documentación y no por falta de impulso procesal; en consecuencia solicita la corrección de ese error, ya que señala que el experto debió ser apremiado por el Tribunal. Solicita el recurrente se ordene la evacuación de esa prueba, mediante la figura de la reposición de la causa.

   iii) En segundo lugar aduce el recurrente que su representada fue condenada al pago de Bs. 24.935,59, por concepto de horas extraordinarias, tomando en cuenta el Juez A quo, el hecho de que no fue exhibido el libro de horas extras, dando valor probatorio total y absoluto a la petición de la parte actora. Delata igualmente, que el Tribunal de la Primera Instancia le dio valor probatorio a los documentos que fueron exhibidos que son los recibos de pago del salario del trabajador, donde se contempla que en esos recibos se observa un único pago en el año 2008 de horas extraordinarias, y que sin embargo, el Juez de la recurrida deduce únicamente del monto demandado, lo establecido en el mencionado recibo, en virtud de no haberse exhibido el libro de horas extras; denunciando a su vez, que no se tomó en cuenta la limitación que tienen los trabajadores del país en el trabajo de horas extras establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo que por tratarse de conceptos exorbitantes deben ser probadas por la parte actora.

   iv) En tercer lugar, delata la demandada recurrente que el Tribunal, ordenó una experticia complementaria del fallo por el rubro de prestación de antigüedad, y deduce a mutus propio, de acuerdo a lo expuesto por la parte actora en su libelo; ciento veinte (120) días por concepto de antigüedad y ordena que así sea calculado sobre los meses que dice en su escrito de demanda, inclusive el rubro de vacaciones y bono vacacional, sacando una deducción, según su decir, que no tiene ningún tipo de prueba en los autos. Que en la sentencia se establece que por bono vacacional señala que son siete días y luego que son quince, sin embargo por una documental en la cual aparecen 34 días, el Tribunal de la causa, ordena pagar por bono vacacional en base a 34 días por cada año de vacaciones, lo cual aduce el recurrente que es inexistente en los autos, que da un hecho probado con elementos que no están allí.

   v) Delata el recurrente que el Juez de Primera Instancia, toma los salarios aducidos por el demandante, después de haberle dado valor probatorio a las documentales que cursan a los autos, afirma que el Juez A quo, toma para el cálculo de los conceptos condenados, los salarios que están establecidos en el libelo de la demanda, aduciendo que los recibos de pago promovidos son los que establecen el salario, porque son la prueba idónea.

   vi) En ultimo lugar señala que sobre ese monto errado, el Juez A quo ordena pagar además de intereses, intereses moratorios que son errados también; en consecuencia señala que se impone la corrección de esa sentencia, porque a su decir, violenta el derecho a la defensa, contiene ultrapetita y da por probados hechos con pruebas inexistentes a los autos.

   RESOLUCION DE LAS DENUNCIAS:

   i) En primer lugar, debe observar quien suscribe el presente fallo, que solicita la parte demandada recurrente, la reposición de la causa al estado de la evacuación de la prueba de experticia promovida por la empresa y admitida en su oportunidad procesal por el Juez A quo.

   En razón de lo anterior, esta Alzada debe precisar lo siguiente:

   En fecha 14 de junio de 2012, el experto designado para la realización de la experticia bajo análisis, ciudadano P.J.A.M., hace las siguientes observaciones al Tribunal:

   … revisando el expediente los estados de cuentas consignados por el Banco Provincial, se encuentran varios depósitos realizados al ex trabajador en los distintos meses y años, los mismos muchos (SIC) carecen de información ya que esos montos depositados deben de tener un soporte que los respalde (recibos de pagos de sueldos, vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extras, domingos trabajados, días feriados trabajados y los demás conceptos cancelados por la empresa al ex trabajador). De dichos recibos no se encuentran todos en el expediente por lo que hace que mis anotaciones estarían basadas sobre supuestos, sin tener una base confiable para determinar los conceptos antes mencionados, dicho de otra manera hay muchos depósitos realizados en la cuenta nomina del ex trabajador, los cuales no tienen soportes que me den el concepto del monto cancelado para así poder cotejar el recibo de pago con lo acreditado en la cuenta. Razón por la cual solicito al Tribunal que se pronuncie con respecto a esa falta de información...

   (Negritas y subrayado de esta Alzada).

   En fecha 20 de junio de 2012, el Juzgado Quinto (5to) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, señaló al respecto:

   … se insta al experto designado a trasladarse a los lugares que considere necesarios para el mejor desempeño de la misión que le ha sido encomendada, como podría ser la propia entidad bancaria a través de la cual se efectuaron los pagos al actor y/o en los archivos contables o área administrativa de la empresa demandada donde consten tales soportes…

   Según lo anteriormente citado por esta Alzada, el experto manifiesta ante el Juez de Primera Instancia, una problemática con la experticia que se le ordena; señalando el experto, que al tratarse de una experticia sobre los estados bancarios emitidos por el BANCO PROVINCIAL, que llevaba la cuenta nómina del trabajador A.E.D., lo cual dificultaba su realización, al no tener soportes con los cuales cotejar, qué concepto pagaba cada una de las cantidades depositadas por la empresa demandada en la cuenta nómina. Por lo cual el Tribunal le instó a que se trasladase al lugar que considerara oportuno para su labor.

   Posteriormente, el experto solicita soportes de pagos de conceptos y los mismos no le fueron entregados por la empresa demandada, y ello se evidencia de la diligencia suscrita por el ciudadano experto P.A., en fecha 10 de julio de 2012, cuando expuso:

   … En el día de hoy, 10-7-12 me presenté en los archivos laborales de juicio desde las 09:00 a.m. de la mañana hasta las 11:00 a.m., como lo había notificado en mi escrito de fecha 06-7-2012, de donde solo compareció la parte demandada, expresándome que aun no tenían toda la información para realizar la experticia, por esta situación le solicito a al parte demandada, que cuando tenga la información requerida, me lo comunique…

   (Negritas y subrayado de esta Alzada).

   El día 19 de julio de 2012, el Tribunal de la causa, procedió a celebrar la audiencia oral y pública de juicio, por lo que en cuanto al momento de la evacuación de la experticia, el Tribunal estableció: “El Tribunal deja constancia que la misma no se materializó por falta de impulso procesal de la parte demandada en suministrar la documentación correspondiente previamente requerida por el experto designado…” (Negritas y subrayado de esta Alzada).

   Esta Alzada, luego de revisadas como han sido las actas concernientes a la experticia promovida, y luego de haber leído detenidamente los escritos y diligencias del experto; considera que efectivamente la parte demandada recurrente, al no haber aportado a los autos los respaldos correspondientes a las cantidades depositadas en la cuenta nómina, imposibilitó la labor del experto, observando igualmente que el Tribunal A quo realizó todo lo conducente para que la misma se materializara; por lo que, la parte promovente contó con el tiempo suficiente para la evacuación de la prueba bajo análisis; y teniendo en cuenta que los actos procesales no pueden quedar a la suerte e impulso de una de las partes, pues ello configuraría detener el proceso, para cuando una de ellas, decida tener la actitud correspondiente para la solución de la causa, y visto que conforme el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el juez como director del proceso debe impulsar el mismo hasta su conclusión; en el presente caso, no luce la conducta del promovente y beneficiario de la prueba diligente en armonía con el artículo 253 Constitucional pues éste como miembro del sistema de justicia tiene el deber, conforme a las previsiones del artículo 15 de la Ley de Abogados colaborar con el Juez en el triunfo de la justicia; en consecuencia la reposición de la causa solicitada por la parte demandada recurrente no es útil, y por tanto, debe ser declara IMPROCEDENTE. Y así se establece.

   ii) Denuncia la errónea valoración por aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y sus consecuencias por la no exhibición del libro de horas extras, siendo condenada la empresa al pago de Bs. 24.935,59, por concepto de horas extraordinarias, señalando el recurrente, que el Juez A quo no tomó en cuenta la limitación que tienen los trabajadores del país en el trabajo de horas extras establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo que por tratarse de conceptos exorbitantes deben ser probados la parte actora.

   En este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 0604, de fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil ocho (2008), bajo la Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., (caso: MARISELYS J.O.P., contra la sociedad mercantil PROCESADORA y EXPORTADORA TRUST TUNA C.A), estableció con respecto a la exhibición del libro de horas extras por parte de la empresa, lo siguiente:

   Determinado lo anterior, se constata en autos que la actora promovió la exhibición del libro de registro de horas extras, documento que no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo; por tal razón, la juzgadora ad quem aplicó la consecuencia jurídica prevista en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

   Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

   Ahora bien, la empresa accionada alegó, tanto al contestar la demanda como al ser instada a exhibir el referido libro, que no llevaba un registro de horas extras por cuanto “el salario es por unidad de obra, por piezas o a destajo (…), no requiriendo la presencia de los trabajadores durante el tiempo que no hubiera productos que procesar” (f. 207, vto.).

   Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

   Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

   Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

   En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas, observándose que al respecto afirmó la sentenciadora de la recurrida que “de la revisión del escrito libelar se evidencia que la accionante expone cuál era su horario normal de trabajo, en virtud de la actividad desarrollada por la empresa”.

   En consecuencia, al no haber constatado esta Sala las denuncias formuladas por la impugnante, resulta forzoso declarar la improcedencia del recurso ejercido. Así se decide

   . (Negritas y subrayado de esta Alzada).

   En consonancia con el criterio jurisprudencial expuesto, considera esta Sentenciadora, que el Juez de la Recurrida actuó ajustado a derecho, aplicando las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no exhibirse el libro de horas extras por parte de la empresa demandada, y siendo tal como lo preceptúa el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que “todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador”, significándose, que el libro de horas extraordinarias, es una documental que por mandato de Ley debe llevar la empresa y al no haber hecho su exhibición, debe tener las consecuencias y valoración por efecto de la Ley; por lo que yerra el recurrente al delatar que el Juez valora erradamente la no exhibición.

   No obstante, no comparte esta Alzada, establecer como probadas todas y cada una de las horas extraordinarias señaladas en el escrito libelar; pues, el Juez de la recurrida debió atenerse a lo contenido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece con referencia al límite de horas extras, lo siguiente:

   La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicios en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

   a) La duración efectiva del Trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en los casos previstos en el Capitulo II de este Título; y

   b) Ningún trabajador podrá trabajar mas de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de (100) horas extraordinarias por año.

   (Negritas y subrayado de esta Alzada).

   En razón de lo anteriormente citado, es criterio de esta Alzada que aun cuando, la no exhibición del libro de horas extras por parte de la demandada, trae como consecuencia la procedencia de las mismas; las horas extras condenadas a pagar, no podrán exceder de los límites a que se refiere el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia se declara procedente la denuncia delatada, en cuanto al límite de horas extras a ser calculadas; en consecuencia se condena a la empresa demandada el pago de 100 horas extras anuales durante el período demandado. Y así se establece.

   Empero considerando, que la parte actora en su libelo de demanda, señaló un tiempo efectivo de servicio de trece (13) años y diecinueve (19) días, por lo que demanda para el pago de horas extras el lapso que comprende, desde enero de 1998 a diciembre de 2010; para el cálculo de lo correspondiente por este concepto, debe cuantificarse mediante experticia complementaria del fallo, en base al “salario hora” normal devengado, mes a mes por el trabajador con su respectivo recargo del 50% de conformidad al artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la epoca), el cual establece que “las horas extraordinarias serán pagadas con un 50% de recargo por lo menos sobre el salario convenido para la jornada ordinaria”, a los fines de que sean calculadas en atención de 100 horas extras por año a razón de 8,33 horas por mes, durante el tiempo señalado. El concepto condenado se calculará por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda conocer, procediendo a descontar del monto total de asignaciones lo pagado por concepto de horas extras por la demandada. Así se decide.-.

   iii) Al respecto de la denuncia delatada por la parte demandada sobre el pago de la antigüedad de ciento veinte (120) días, y treinta y cuatro (34) días, por concepto de bono vacacional, observa esta Alzada que el Juez a quo estableció al respecto:

   D) Prestación de antigüedad.

   Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con el objeto de que un (a) experto (a) contable realice el cálculo de la prestación de antigüedad del ex trabajador, para lo cual, deberá basarse en los siguientes parámetros:

   De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis al caso de autos, corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 02 de febrero de 1998 hasta el 13 de abril de 2011, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió la demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual (salario mensual, más salario variable/comisiones según listines de pago) incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades.

   De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo.

   En cuanto a la alícuota de bono vacacional; el actor manifestó que correspondía a 7 días, es decir, la base legal contenida en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) (puntos 4 y 5 del vuelto del folio 15 – escrito libelar). Luego manifestó en el mismo libelo (vuelto del folio 19) que eran 15 días de bono vacacional. Para resolver este punto, este sentenciador se dirige a los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional que cursan insertos a los folios 116 al 119 de la primera pieza, promovidos por la demandada, donde se evidencia que ésta cancelaba la cantidad de 34 días anuales por concepto de bono vacacional, monto éste que se utilizará como base para calcular la alícuota correspondiente.

   Observa esta Sentenciadora que el Juez a quo al momento de referirse al calculo del concepto de antigüedad, establece claramente: “cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año” no en base a 120 días como señala la parte recurrente y que puede observase en el video de grabación de la audiencia de apelación en la presente cuasa; en consecuencia se declara improcedente la denuncia delatada. Y así se establece.

   Ahora bien, con respecto a los 34 días por bono vacacional, el Juez a quo señala efectivamente: “este sentenciador se dirige a los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional que cursan insertos a los folios 116 al 119 de la primera pieza, promovidos por la demandada, donde se evidencia que ésta cancelaba la cantidad de 34 días anuales por concepto de bono vacacional, monto éste que se utilizará como base para calcular la alícuota correspondiente”.

   Rielan al expediente, como bien establece el Juez a quo, “Hojas de recibos de pago de vacaciones” emanadas de la empresa PRODUCTOS EFE, S. A., a favor del ciudadano A.E.D.A., y debidamente suscritas por él, los mismos rielan a los folios 116 al 119 de la primera pieza. De su contenido se evidencia que la parte actora recibió el pago correspondiente a las vacaciones (15 días) y el bono vacacional (34 días) por el año 1999, (folio 117); que recibió el pago correspondiente a las vacaciones (16 días) y el bono vacacional (34 días) por el año 2000 (folio 117); que recibió el pago correspondiente a las vacaciones (15 vacaciones) y el bono vacacional (34 días) por el año 2002 (folio 118); y que recibió el pago correspondiente a las vacaciones (19) y el bono vacacional (24) por el 2003 (folio 119) Todos de la primera pieza del expediente.

   En razón de lo anterior, considera esta Alzada que existen documentales que sustentan el criterio adoptado por el Juez A quo, ya que de los soportes (Recibos) promovidos por la parte demandada y valorados por esta Sentenciadora, evidencian que el trabajador devengó 34 días de bono vacacional para los años 1999, 2000, 2002, 2003, en razón de ello y al no ser aportados por la demandada, quien tiene la carga de la prueba del hecho liberatorio de haber pagado los conceptos por bono vacacional solicitado por la parte demandante, trae como consecuencia su procedencia, al no demostrar debidamente el pago correspondiente, el cual al condenarse por el Juez de la causa, en ningún caso podía ser menor en días a los evidenciados como recibidos, en razón de que el mismo es un derecho adquirido en la relación laboral, declarándose IMPROCEDENTE, la denuncia delatada. Y así se establece.

   iv) Es Alzada observa con respecto la denuncia sobre los salarios que están establecidos en el libelo de la demanda, considerados según su decir por el Juez A quo para los cálculos de los conceptos acordados y i) a los intereses por antigüedad y intereses moratorios delatados como errados, observa esta Alzada que el Juez a quo estableció al respecto:

   D) Prestación de antigüedad.

   Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con el objeto de que un (a) experto (a) contable realice el cálculo de la prestación de antigüedad del ex trabajador, para lo cual, deberá basarse en los siguientes parámetros:

   De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis al caso de autos, corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 02 de febrero de 1998 hasta el 13 de abril de 2011, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió la demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual (salario mensual, más salario variable/comisiones según listines de pago) incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades.

   De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo.

   En cuanto a la alícuota de bono vacacional; el actor manifestó que correspondía a 7 días, es decir, la base legal contenida en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) (puntos 4 y 5 del vuelto del folio 15 – escrito libelar). Luego manifestó en el mismo libelo (vuelto del folio 19) que eran 15 días de bono vacacional. Para resolver este punto, este sentenciador se dirige a los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional que cursan insertos a los folios 116 al 119 de la primera pieza, promovidos por la demandada, donde se evidencia que ésta cancelaba la cantidad de 34 días anuales por concepto de bono vacacional, monto éste que se utilizará como base para calcular la alícuota correspondiente.

   En cuanto a la alícuota de utilidades; estableció la parte actora que eran 120 días, al año, como quiera que la misma se encuentra dentro del límite máximo legal conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (ex artículo 174), y que la demandada en su contestación expresó que la rechazaba; con una negativa que se agotaba en sí misma; se tomará como base la cantidad de 120 días al año para este concepto.

   La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal, serán extraídos de los recibos de pago cursantes a los folios 73 al 76, 78 y 139 al 176 de la primera pieza; y en relación con los meses cuyos recibos no consten en autos; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomará el salario base; las comisiones; horas extras; e incidencias de días de descanso (domingos) y feriados indicados por el demandante en su escrito libelar.

   Una vez totalizado el monto de prestación de antigüedad e intereses, deberá el (la) experto (a) restarle lo recibido por el actor por concepto de fideicomiso según se evidenció de la prueba de informes remitida por la entidad bancaria Banco Provincial (folios 148 al 154, 2º pieza) y la diferencia a su favor es lo que deberá ser cancelado por la parte demandada al actor. Así se decide

   .

   Finalmente, y luego de revisado todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto, muy especialmente la sentencia recurrida y las pruebas aportadas por las partes, y considerando los alegatos del recurrente de autos, concluye esta Alzada, que el Juez a quo, actúa ajustado a derecho, cuando ordena el cálculo del concepto de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la terminación laboral y sus intereses respectivos, en base al salario que se evidencia de los recibos de pago que rielan a los autos y que fueron debidamente analizados y valorados, e igualmente señala que con respecto a aquellos recibos que no rielen a las actas del expediente el experto designado para tal fin deberá tomar en cuenta: “y en relación con los meses cuyos recibos no consten en autos; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomará el salario base; las comisiones; horas extras; e incidencias de días de descanso (domingos) y feriados indicados por el demandante en su escrito libelar”. Por lo que se declaran improcedentes las denuncias delatadas. Y así se establece.

   Finalmente, habiendo conocido esta Alzada de las denuncias delatadas y al haber declarado procedente la denuncia con respecto a el límite de las horas extras de conformidad al 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al haber modificado el quantum de las horas extras condenadas a pagar a la empresa, el experto que realice la labor encomendada de la experticia complementaria del fallo, deberá tener en cuenta que para el salario normal devengado, las horas extras (a incidir en los conceptos laborales), son las acordadas por esta Superioridad, es decir 8,33 horas extras por mes. Y así se decide.

   En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la Apelación ejercida por el ciudadano F.G., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Julio de 2012 por el Juzgado Quinto (5to) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se decide.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: