Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 1 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° _01_

Causa N°: 4822-11

ACUSADO: M.E.N.G..

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados F.M.D. y J.Á.A.Á..

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada K.G.O., Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.

VICTIMA: ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS.

MOTIVO: Apelación contra Sentencia Definitiva.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, por sentencia publicada en fecha 23 de diciembre de 2010, CONDENÓ al ciudadano M.E.N.G., a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, y MULTA de doscientos setenta y tres millones novecientos diez mil bolívares exactos (Bs. 273.910.000,00), por la comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.

Contra la referida decisión, los Abogados J.Á.A.Á. y F.M.D., interpusieron recurso de apelación, con base en los ordinales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por falta de motivación de la sentencia y por violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

En fecha 21 de agosto de 2012, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 10:00 horas de la mañana.

En fecha 18 de octubre de 2012, siendo el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública, se llevó a cabo con la asistencia del Defensor Privado Abogado J.Á.A. y la Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales Abogada K.L.G.. Se dejó constancia de la incomparecencia del acusado M.E.N., quien estaba debidamente notificado.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

La Abogada K.L.G.O., en su condición de Fiscal Segunda Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, presentó escrito de acusación en contra del ciudadano N.G.M.E., por ser el autor del siguiente hecho:

En fecha 18-04-2009, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana, funcionarios adscrito al punto de control de seguridad vial de Ospino perteneciente al Cuarto Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 41, del Comando Regional Nro. 4, de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, se encontraban de servicio en el referido punto de control, al momento que observan que se desplazaba por la Autopista J.A.P., en dirección a la vía que conduce a la ciudad de Acarigua, un vehículo un vehículo particular, marca Chevrolet, modelo Swif, placas MCK77N, color vinotinto; por lo que le indicaron al conductor que se estacionara al lado derecho de la calzada para realizar la revisión respectiva, identificándose el conductor, como N.G.M.E. (ya identificado), y al momento en que los funcionarios se disponen a realizar la revisión del vehículo observaron que el ciudadano se introduce la mano en sus partes intimas y saca un envoltorio para ocultarlo en el vehículo; momento en el cual, le incautan un envoltorio de material plástico de color negro contentivo en su interior la cantidad de setenta (70) billetes de la denominación de cien dólares americanos (100 $), para un total de 7.000.00 $.

Hecho este que motivo el traslado del ciudadano y el vehículo que conducía, para el puesto de comando de la Guardia Nacional de la Población de Opino Estado Portuguesa, a los fines de realizar una revisión minuciosa tanto del ciudadano como del vehículo en presencia de dos testigos; una vez que se encontraba en dicho Comando proceden los funcionarios actuantes, a realizar la revisión corporal del ciudadano y el incautan en su calzado tipo deportivo, marca duggeri, modelo 883, de color blanco, oculto entre las plantillas un envoltijo de plástico de color negro tipo paca la cantidad de sesenta (60) billetes de la denominación de cien dólares americanos (100 $), para un total de 6.000,00 $; posteriormente al realizar la revisión del equipaje incautan dentro de una maleta viajera marca travel case, color negro de material sintético, en un pantalón blue jeans doblado, marca asambay, tres (03) envoltorios confeccionados en papel plástico de color negro contentivo en su interior de la cantidad de doscientos cincuenta y cuatro (254) billetes de la denominación de cincuenta dólares americanos (50 $), para un total de 12.700,00 $), y en un bolso viajero maraca toto, de color verde oliva y beis, de material sintético, incautan en el dobles de un pantalón, Blues Jeans, marca Levis sstraus, la cantidad de tres (03) envoltorios confeccionados en papel plástico de color negro, contentivo en su interior cada uno de setenta (70) billetes de la denominación de cien dólares americanos (100 $), para un total de 21.000,00 $, e igualmente dos (02) envoltorios confeccionados en el mismo material de color negro conteniendo cada uno la cantidad de sesenta (60) billetes de la denominación de cien dólares americanos (100 $), para un total de 12.000,00 $; y un envoltorio confeccionado en papel plástico color negro la cantidad de cincuenta (50) billetes de la denominación de cien dólares americanos (100 $), para un total de 5.000,00 $. Finalmente al realizarse el conteo final de todo el dinero extranjero, se determina que el ciudadano N.G.M.E., tenia oculto entre sus pertenencias la cantidad de sesenta y tres mil setecientos dólares americanos (63.700,00 $).

Razón por la cual los funcionarios actuante procedieron a practicar la aprehensión flagrante de este ciudadano, en virtud de encontrarse incurso en uno de los delitos previstos y tipificados en la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, por cuanto dicho ciudadano no demostró que esta divisas extranjeras hayan sido obtenidas o hayan ingresado al País de una manera licita...

Solicitando por último la representante del Ministerio Público, el enjuiciamiento del acusado N.G.M.E., por la comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS.

En fecha 11 de noviembre de 2009, se celebró la Audiencia Preliminar por ante el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, quien dictó los siguientes pronunciamientos:

DISPOSITIVA

…PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, en contra del ciudadano N.G.M.E.…; por la comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios.

SEGUNDO: Se admiten todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, detallados en el capítulo cuarto del presente auto, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad e incorporadas debidamente al proceso.

…omissis…

Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, al ciudadano N.G.M.E.… por la comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios…

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Por sentencia publicada en fecha 23 de diciembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 01, Extensión Acarigua, CONDENÓ al ciudadano M.E.N.G., en los siguientes términos:

…omissis…

PUNTO PREVIO

La defensa solicitó de acuerdo l artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal principio de Nulidad y artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal la Nulidad Absoluta del acta policial que dio inicio a este procedimiento y de la cadena de custodia, por cuanto quedó evidenciado quienes incautaron las evidencias y se deja entredichos las declaraciones de los funcionarios, no hay sintonía entre sus declaraciones, vemos que el ciudadano Rojas nos confirmó en sala que no firmó la cadena de custodia, artículo 195 nulidad Absoluta por la ruptura de la cadena de custodia y por lo tanto de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que es evidente que no hubo una correlación en lo dicho por los funcionarios

Es importante resaltar que la Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidénciales, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso; se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidénciales existentes en el lugar de los hechos, este proceso se desarrolla durante las primeras diligencias, y de ser considerados oportunos, son incorporados en el curso de la investigación preparatoria, para luego, mediante Disposición (a nivel del Ministerio Público) o Resolución (a nivel Judicial) establecer cuál será su destino final.

En tal sentido, es necesario el estudio del caso en particular, para evaluar si la trasgresión o irregularidad en la aplicación de la forma procesal menoscaba directamente el derecho fundamental y conlleva la nulidad del acto o atiende esta tendencia antiformalista que pondera la interpretación de las instituciones procesales en beneficio de un proceso penal cuya dirección es la resolución de la controversia de fondo. En el presente caso, igualmente debe ser considerado que las planillas de cadena de custodia no constituyen medios de prueba, sino que constituyen medios de certeza de la realización de un acto, cumplimiento con la legalidad vigente, en otras palabras que sean respetado las formas y trámites exigidos en cada momento de la Ley para que el acto sea válido, en el presente caso se evidencia que hubo un solo procedimiento policial realizado en el punto de control de ospino que conllevó a inspeccionar una persona, por motivo suficientes para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible, ellas denotan que la obtención y procedimiento practicado por los funcionarios al momento de la obtención se ajuntó a los parámetros exigidos por las normas adjetivas penales. Que conllevó al siguiente paso el cual fue buscar testigos presénciales y realizar en comando de la guardia otra inspección de objetos pertenecientes al acusado. Ahora bien, que se haya llenado en una misma planilla de cadena de custodia toda la evidencia recolectada no coloca a esta última como ilegal, no se acusó agravio a las formalidades esenciales; la situación planteada por la defensa es de manera genérica, tanto en lo que respecta a la mención y análisis de los principios o derechos fundamentales presuntamente vulnerados como sobre la determinación del acta considerada como anulable; las evidencias decomisadas está reflejada en la planilla de cadena de custodia, evidencia debidamente numeradas con el objetos de ser sometidas a las experticias, inspecciones de rigor y diligencias de investigación correspondiente; verificándose en los respectivos informes (reconocimiento legal, avalúo real, análisis etc.) el nombre de los funcionarios Actuantes, quienes suscriben a la vez sus peritajes; dicho lo anterior se desestima la solicitud de la defensa de ilicitud y nulidad de la cadena de custodia.

HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

De las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Publico se recepcionaron los testimonios de los ciudadanos:

1. - D.J.M., quien luego de ser juramentado y consultado sobre sus datos de identificación, cedula de identidad Nº 14.426.517, dirección: Urbanización Baraure 02, sector 05, casa Nº 20, de Araure Estado Portuguesa, soy funcionario del CICPC y tengo 10 años de servicio actualmente estoy destacado en Departamento de Criminalística Portuguesa, entre otras cosas expuso: Si efectivamente es mi firma en una experticia de reconocimiento técnico con el fin de dejar constancia de tanto de la existencia como el estado que se encuentran los seriales del vehículo una vez realizada la solicitud procedo a trasladarme en la sub delegación de Acarigua donde se encontraba aparcado dicho vehículo una vez allí se describen las características del vehículo especificadas como una experticia se trataba de un vehículo de modelo Chevrolet Swuit de color vino tinto, matriculas MCK-77E, entre otras características, posteriormente se observan los seriales de identificación de este vehículo y determino que los mismos se encuentran en estado original, es todo.

   A esta declaración le da valor de cargo por tener este experto plena credibilidad, en virtud de ser la persona calificada ya que tiene gran experiencia y preparación en la función que desempeña y además demostró seguridad y manejo en la función que cumple, por lo tanto merece fe a este tribunal.

2. - J.L.M.G., quien fue debidamente juramentado e interrogado sobre sus datos de identificación personal, “cedula de identidad Nº 13.330.675, dirección; Avenida principal de mesa de cavacas municipio Guanare Estado Portuguesa, soy funcionario de la CICPC y tengo 11 años servicio actualmente estoy destacado en registro de laboratorio y criminalística en sub delegación Guanare” y entre otras cosas expuso: reconozco que es mi firma, en fecha 22 de abril del 2009 fue solicitado a través de oficio 164 una experticia documentológica para determinar autenticidad o falsedad de unos ejemplares en papel moneda de la denominación de 100 dólares, cada uno identificado con su serial igual unas piezas de ejemplares con apariencia de papel moneda de 50 dólares identificado cada uno de ellos con sus seriales, luego de llevara (sic) acabo (sic) un estudio técnico compartido utilizando el instrumental técnico adecuado, lámparas de luz ultravioleta, microscopio entre otros a objeto de conocer o evaluar los sistemas de seguridad que estos poseen, llegando a la conclusiones en primer punto que los ejemplares de dólares de la denominación de 100recibidos en esa oportunidad como material problema correspondían pieza autentica fueron la cantidad de 510 ejemplares, parte de los ejemplares de papel moneda de 50 dólares descritos acá e identificados con sus seriales resultaron con piezas autenticas, en cuentas al resto de los ejemplares de 50 dólares no le logro en esa oportunidad determinar su falsedad o autenticidad por cuanto para ese momento no contábamos con patrón para comparar, son piezas de una modelo (sic) nuevo y no determina si son auténticos o falsos y en cuanto a la conclusión Nº 04 se deja constancia en presencia de quien se hizo el análisis. Es todo.

   Otorgándole el Tribunal pleno valor probatorio, en virtud de sus conocimientos sobre la materia, y dada su exposición clara, precisa y circunstanciada en el debate probatorio de las conclusiones de su informe pericial, en donde se deja constancia de:

   1. Que los billetes (DÓLARES) de la denominación de 100 correspondían pieza autenticas fueron la cantidad de 510 ejemplares,

   2. Que los billetes (DÓLARES) de la denominación de 50 y fueron la cantidad de 254 billetes no se logro determinar su falsedad o autenticidad por cuanto el departamento carece de Estándar de comparación.

3. - J.G.S.L., quien fue debidamente juramentado e interrogado sobre sus datos de identificación personal, cedula de identidad 14.092.008, dirección: Urb. P.C. calle 01casa Nº 28 Acarigua Estado Portuguesa, soy funcionario de la CICPC y tengo 5 años de servicio actualmente estoy destacado en sub delegación Acarigua” y entre otras cosas expuso:

   1. Reconozco el contenido y la firma de la experticia de fecha 19 de abril de 2009 la cual se baso en experticia de reconocimiento técnico de 510 billetes confeccionados en papel moneda de 100 dólares al igual que 254 billetes confeccionados en papel moneda de la denominación de 50 dólares en papel moneda los cuales quedan descritos como queda constancia en la experticia y como conclusión se pudo determinar que el mismo es de circulación extranjera, es utilizado para transacciones de tipo comercial quedando a criterio del usuario cualquier otro uso que pueda darle dichas evidencia fueron nuevamente remitidas a la Comisión de la guardia nacional a la orden de la fiscalía del Ministerio Publico contra la Corrupción.

      Otorgándole el Tribunal pleno valor probatorio, en virtud de sus conocimientos sobre la materia, y dada su exposición clara, precisa y circunstanciada en el debate probatorio de las conclusiones de su informe pericial, en donde se deja constancia de:

      3. Que la cantidad de billetes de 510 ejemplares, (DOLARES) de la denominación de 100 y los billetes (DOLARES) de la denominación de 50 y fueron la cantidad de 254 confeccionados en papel moneda se pudo determinar que el mismo es de circulación extranjera, es utilizado para transacciones de tipo comercial quedando a criterio del usuario cualquier otro uso que pueda darle.

      4. Que la cantidad de billetes de 510 ejemplares, (DOLARES) de de (sic) la denominación de 100 y los billetes (DOLARES) de la denominación de 50 y fueron la cantidad de 254, EXISTEN.

   2. entre otras cosas expuso: Reconozco el contenido y la firma de la experticia 540-062 de fecha 19 de abril del año 2009, donde fui comisionado por la superioridad para revisar la experticia reconocimiento técnico en la causa aperturaza (sic) por la Guardia Nacional Bolivariana relacionada con la causa con nomenclatura GN-200-09, en dicha practica se baso en experticia de reconocimiento técnico a un bolso y una maleta los cuales una vez detallada dispuesta vista y manifiesto las reconozco como la pieza a la cual se le practico dicha experticia, dichas piezas mencionadas se utilizan para transportar objetos de una dimensión interna y cualquier otro uso que se le asigne queda a criterio del usuario. Dichas piezas fueron remitidas nuevamente a la comisión de la Guardia Nacional para su guarda y custodia a la orden de la fiscalía segunda.

      Otorgándole el Tribunal pleno valor probatorio, en virtud de sus conocimientos sobre la materia, y dada su exposición clara, precisa y circunstanciada en el debate probatorio de las conclusiones de su informe pericial, en donde se deja constancia de:

      5. La existencia de un bolso y una maleta, dicha piezas mencionadas se utilizan para transportar objetos de una dimensión acorde con su dimensión interna y cualquier otro uso que se le asigne queda a criterio del usuario.

      6. Que dentro de la maleta tipo rodante se encontraban un blue jean marca ASAMBAY, color azul, presenta una cremallera metálica con un botón y su respectivo Ojal e igualmente en el bolso marca TOTTO se encuentra un blue jeans color azul talla mediana el cual presenta como sistema de ajuste una cremallera metálica y un botón con su respectivo ojal, presenta en su parte posterior una etiqueta donde se l.L.S., la pieza se encuentra en regular estado de uso.

4. - MONTILLA L.J.G., debidamente juramentado, sin vínculos con las partes y consultado cobre sus datos de identificación, titular de la cedula de identidad Nº 11.076.373, funcionario adscrito a la Tercera Compañía del Destacamento 41 de la Guardia Nacional, veinte (20) años de servicio. Quien expuso: el día sábado 18 de Abril de 2009, aproximadamente a las 7:30 de la mañana, me encontraba de servicio en el punto de control vial Ospino, ubicado en la Autopista J.A.P., del Municipio Ospino, allí me encontraba en compañía del Sargento Mayor de Segunda Suárez Arteaga José y Sargento Mayor de Tercera Mujica Héctor, en ese momento el Sargento Mujica procedió a parar un vehículo, marca Chevrolet, modelo SWFIT color vinotinto, indicándole al conductor que se le iba hacer una revisión de rutina de conformidad a lo establecido en el articulo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, fue hay (sic) cuando el efectivo comenzó la revisión del vehículo el ciudadano que conducía el vehículo ya se había bajado en ese momento el Sargento Mayor de Segunda Suárez Arteaga, quien se encontraba prestando seguridad al Sargento Mujica, se da cuenta que el ciudadano que conducía el vehículo se saco un paquete entre el interior y los genitales el cual intento ocultar dentro del vehículo, se le advierte al Sargento Mujica, que el ciudadano había tratado de tirar algo al vehículo cuando el Sargento Mayor de Tercera Mujica Escalona, reviso conseguí dentro del vehículo lo que había tirado el señor se dio cuenta, que se era un envoltorio de plástico negro, tipo paca, el cual contenía en su interior la cantidad de 70 billetes de denominación de 100 de moneda extranjera dólares, posteriormente a eso y en vista de la situación como jefe de la comisión decidí trasladar el procedimiento conjuntamente con el ciudadano en cuestión y el vehículo al puesto de comando, con el fin de realizar una requisa más exhaustiva, para dicho acto nos hicimos acompañar de los dos (02) testigos a fin de dar fe al procedimiento, una vez en el puesto de comando, allí se encontraba de servicio el Sargento de Tercera Rojas José, seguidamente se procedió a la revisión del equipaje, era una maleta de color negro marca Travel, allí en un pantalón blue jeans, por dentro del pantalón adherido con tirro se consiguieron otros tipo de paca, los cuales tenían otra cantidad de dólares en otro bolso, color beige y verde oliva, en un pantalón marca levis, igualmente en su interior adherido se consiguió otra paca que posteriormente la juntamos y se contó delante de los testigos arrojando la cantidad de 63.700 dólares, en billetes de denominación de 100 y 50 dólares, posteriormente a esto y en vista que el ciudadano no presento ningún documento que justificara la legal procedencia del debido dinero se procedió a llamar a la fiscal en ese momento K.G., a los fines tuviera conocimiento del procedimiento, de la misma manera se procedió a imponer al ciudadano del motivo de la detención igualmente de le hizo del conocimiento de su deber establecido en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal penal. Es todo.

   Testimonio que se le da pleno valor de cargo en contra del acusado por ser vertido por un testigo presencial (funcionario actuante) del momento de la detención del acusado, quien estuvo presente en el punto de control vía Ospino donde requisaron al acusado, el testigo declaro de manera directa sin titubeos, respondió de manera directa y concisa a las preguntas formuladas y no cayo en contradicción, con la precitada declaración se deja constancia de los siguientes hechos:

1. - Las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la aprehensión en situación de flagrancia del acusado N.G.M.E., es decir, que fue detenido en fecha el día sábado 18 de abril de 2009, aproximadamente a las 7:30 de la mañana, en el punto de control vial ospino, ubicado en la autopista J.A.P., del Municipio Ospino, Estado Portuguesa.

2. - Que el testigo fue el funcionario de la Guardia Nacional que era jefe de comisión.

3. - Que el acusado asumió una actitud nerviosa al ser parado por la comisión de la guardia.

4. - Que el Segunda Suárez Arteaga José, el que se da cuenta que el ciudadano que conducía el vehículo se saco un paquete entre el interior y los genitales el cual intento ocultar dentro del vehiculo, que el testigo también vio eso que también se percato de esa escena y avisaron al sargento Mujica Escalona.

5. - Que el Sargento Mayor de Tercera Mujica Escalona, el que reviso consiguió dentro del vehículo lo que había tirado el acusado y se dio cuenta, que era un envoltorio de plástico negro, tipo paca, el cual contenía en su interior la cantidad de 70 billetes de denominación de 100 monedas extranjeras dólares;

6. - Que el acusado conducía un vehículo, marca Chevrolet, modelo SWFIL color vino tintó, uso particular.

7. - Que luego de haber encontrado la primera paca contentiva con los dólares fue trasladado hasta el puesto de comando y allí el total de dinero incautado, exactamente 63.700 dólares específicamente 510 billetes de denominación de 100 y 254 billetes de denominación de 50.

8. - Que el testigo señala que hubo una primera incautación, exactamente en el punto de control, y en esa primera incautación no habían testigos y luego hubo otra incautación en el comando de la Guardia nacional dentro de las maletas que portaban el acusado en la cual hubo testigos.

9. - Que el acusado portaba na (sic) maleta viajera de color negro, un bolso beige y verde oliva, que cada una de las maletas, venían varias prendas de vestir pero únicamente se tomo los dos pantalones en la cual se incauto la otra parte del dinero.

5. - ESCALONA LOBATON J.L., debidamente juramentado, sin vínculos con las partes y consultado cobre sus datos de identificación, titular de la cedula de identidad 17.261.182, fecha de nacimiento 30-10-79, ocupación en el Campo, soltero, residenciado en el Barrio el Tejado, callejón 03, casa s/n, Ospino. Quien declaro “Me llevaron para el comando de la guardia estaban unos dólares yo no sé, es lo que yo me recuerdo”. Es todo.

   El anterior testimonio rendido por el ciudadano ESCALONA LOBATON J.L. es apreciado por este Tribunal como cierto por emanar de un ciudadano que depuso de manera directa y oral ante este Tribunal, nerviosa dentro de los normal (sic) por estar ante una situación que no es normal para el pero firme en sus dichos, respondiendo a cada una de las preguntas que se le hicieron sin titubeos, con esta declaración se deja constancia de los siguientes hechos:

   a.- Que el ciudadano ESCALONA LOBATON J.L. lo llevaron al comando de la guardia para ser testigo de un procedimiento

   b.-Que el testigo vio unos billetes, unos dólares que estaban sobre una mesa con una ropa unos blue jeans

   c.- Que él vio cuando los guardias trasladaban al comando un vehículo rojo.

   d.-Que en ese procedimiento había otro testigo junto con el, y dos guardia nacional.

6. - MUJICA ESCALONA H.C., debidamente juramentado, sin vínculos con las partes y consultado cobre sus datos de identificación, “manifestó es: titular de la cedula de identidad 12.858.324, “Eso fue el día 18 de abril del año pasado estábamos de servicio en la autopista J.A.P., en la zona izquierda de la calzada le dimos alto a un ciudadano se baja del vehiculo yo le indique y le pregunte de donde venia me informo que venia de San Cristóbal y se dirigía a la ciudad de Valencia, le dije que iba a revisar el vehiculo, cuando lo estaba revisando Suárez me dice que el señor estaba guardando algo, cuando yo volteo en lo que veo cargaba unos dólares en ese momento, lo llevamos al comando para hacerle la revisión y procedimos a revisar las maletas dando todo lo incautado la cantidad de 63.700 dólares. Es todo.

   Testimonio que se le da pleno valor de cargo en contra del acusado por ser vertido por un testigo presencial (funcionario actuante) del momento de la detención del acusado, quien estuvo presente en el punto de control vía Ospino donde requiso al acusado, el testigo declaro de manera directa sin titubeos, respondió de manera directa sin titubeos, respondió de manera directa y concisa a las preguntas formuladas y no cayó en contradicción, con la precitada declaración se deja constancia de los siguientes hechos.

1. - Las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la aprehensión en situación de flagrancia del acusado N.G.M.E., es decir, que fue detenido en fecha el día sábado 18 de abril de 2009, aproximadamente a las 7:30 de la mañana, en el punto de control vial ospino, ubicado en la autopista J.A.P., del Municipio Ospino, Estado Portuguesa.

2. - Que esa comisión estaba integrada por los funcionarios: Suárez Arteaga, Montilla José y el testigo.

3. - Que el testigo fue el funcionario de la Guardia Nacional que realizo la requisa del acusado.

4. - Que el funcionario Suárez le informa al testigo que el acusado se estaba guardando algo.

5. - Que el testigo cuando lo reviso en la alcabala cargaba 8700 dólares, luego en el comando en la parte de los zapatos cargaba una paca de dólares y en el bolso en la parte de adentro cargaba una paquita de color negro con más dólares;

6. - Que el testigo le causo sospecha que el acusado se guardara algo.

7. - Que el testigo es quien realiza la revisión en la alcabala del vehículo y en el comando de las maletas.

8. - Que el testigo señala que hubo una primera incautación, exactamente en el punto de control, y en esa primera incautación no habían testigos y luego hubo otra incautación en el comando de la Guardia nacional dentro de las maletas que portaba el acusado en la cual hubo testigos.

9. - Que el acusado portaba una maleta viajera de color negro, un bolso color beige y verde oliva,

7. - J.C.S.A., titular de la cedula de identidad Nº 11.849.375, adscrito a la Tercera Compañía del Destacamento 41, con 16 años de servicio. Empezó su declaración: “En el punto de control de ospino el día 18 de abril del año 2009, aproximadamente a las 7:30 de la mañana, con el Sargento de Tercera Mujica Escalona, avistamos un vehículo de color vinotinto, donde precedimos (sic) a decirle a ciudadano que se pare al lado derecho de la calzada, para posteriormente hacer una revisión, de conformidad con el articulo 205 y 207 del Código Penal, posteriormente se procedió a pedir la documentación al ciudadano M.N., de igual manera se le informo que iba hacer objeto de una requisa y supervisión de vehículo en el sistema SIPOL, el Sargento Mujica realizo la inspección al vehiculo, una vez que el compañero estaba realizando el procedimiento me pongo como a 2 metros y observo que el señor se introduce la mano en la parte de los genitales, seguidamente me acerco al compañero y le informo para que le haga la supervisión, donde el señor se introduce la mano en la parte genital y saca uno paquete de color negro, donde se observa que son unos billetes de procedencia extranjera, eran setenta (70) billetes de denominación de cien (100) dólares para un aproximado de siete mil (7000) dólares, posteriormente le notifico al Sargento Mayor de Primera Montilla, quien es el jefe del punto de control indicando que el ciudadano carga un dinero de procedencia extranjera, posteriormente el Sargento como es el jefe del punto de control manda a realizar el procedimiento a fin de buscar los testigos e informar al señor de buena manera y forma voluntaria nos acompañase hasta el comando más cercano, en presencia de los testigos para la revisión exhaustiva del ciudadano, el en ningún momento se negó y de buena manera nos acompaño en su vehículo, después llegando a la unidad ellos realizaron su procedimiento y yo me quedo como de 2 a 3 metros prestando la función de seguridad a fin del (sic) que el Sargento de Tercera Mujica Escalona Héctor en compañía del Sargento Montilla y el Sargento Rojas realizaran el procedimiento. Es todo.

   Testimonio que se le da pleno valor de cargo en contra del acusado por ser vertido por un testigo presencial (funcionario actuante) del momento de la detención del acusado, quien estuvo presente en el punto de control vía Ospino donde requiso al acusado, el testigo declaro de manera directa sin titubeos, respondió de manera directa y concisa a las preguntas formuladas y no cayo en contradicción, con la precitada declaración se deja constancia de los siguientes hechos.

1. - Las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la aprehensión en situación de flagrancia del acusado N.G.M.E., es decir, que fue detenido en fecha el día sábado 18 de abril de 2009, aproximadamente a las 7:30 de la mañana, en el punto de control vial ospino, ubicado en la autopista J.A.P., del Municipio Ospino, Estado Portuguesa.

2. - Que el testigo fue el funcionario Guardia Nacional conjuntamente con el Sargento de Tercera Mujica Escalona, en el punto de control de Ospino fue quien detuvo el vehículo vino tinto y le dijo al acusado que se estacionara a la derecha. Para ser objeto de una revisión de rutina. Y supervisión de vehículo en el sistema SIPOL.

3. - Que el funcionario de la Guardia Nacional Sargento de Tercera Mujica Escalona fue quien realizo la requisa del vehículo y del acusado.

4. - Que el testigo una vez que el Sargento de Tercera Mujica Escalona, estaba realizando el procedimiento se coloca a 2 metros y observo que el acusado se introduce la mano en la parte de los genitales.

5. - Que el testigo seguidamente se acerco al Sargento de Tercera Mujica Escalona y le informo para que le hiciera la supervisión, al acusado, encontrándole al acusado un paquete de color negro, contentivo de setenta (70) billetes de denominación de cien (100) dólares para un aproximado de siete mil (7000) dólares y que estos billetes eran de procedencia extranjera.

6. - Que el testigo informa al Sargento Montilla quien era el jefe de la comisión y es este quien da la orden dirigirse al comando de la guardia como también de buscar los testigos.

7. - Que el testigo señala que hubo una primera incautación, exactamente en el punto de control de ospino y en esa primera incautación no habían testigos y luego hubo otra incautación en el comando de Guardia nacional dentro de las maletas que portaba el acusado en la cual hubo testigos y que el se encontraba afuera en el comando de seguridad.

8. - Que los testigos presenciaron la revisión de las maletas en el Comando de la Guardia Nacional.

8. - J.G.R.R., titular de la cedula de identidad Nº 12.265.777, funcionario adscrito a la Tercera Compañía del Destacamento 41, con 14 años de servicio. Empezó su declaración: “En el momento del procedimiento, en el puesto de comando de la alcabala de Ospino, allí el Sargento Mayor Motilla como es el jefe de turno me da la orden para revisar al ciudadano junto a un testigo yo precedo (sic) a revisar una maleta y un bolso, allí se encontraba dentro de un jeans envueltos una bolsa negra que fue donde se encontró dicho dinero y se hizo el procedimiento”.

   Testimonio que se le da pleno valor de cargo en contra del acusado por ser vertido por un testigo presencial (funcionario actuante) del procedimiento en el comando de la guardia nacional de ospino, quien realizo la revisión de unas maletas pertenecientes al acusado, en donde se incauto los billetes de procedencia extranjera (dólares), el testigo declaro de manera directa sin titubeos, respondió de manera directa y concisa a las preguntas formuladas y no cayo en contradicción, con la precitada declaración se deja constancia de los siguientes hechos.

1. -Que la función del testigo en el procedimiento realizado en el comando de la Guardia Nacional era revisar el equipaje del acusado el cual consistía en una maleta usada de color negro y un bolso verde y beige.

2. - Que en las maletas se encontraban unos pantalones doblados y adentro de los pantalones se encontró la cantidad Sesenta y tres mil setecientos (63.700) Pegados con cinta adhesiva dentro de los pantalones.

9. - EDDUIN A.O.G., titular de la cedula de identidad Nº 16.293.717, fecha de nacimiento 07-02-83, estado civil soltero, profesión u ocupación Albañil, residenciado en la Avenida Páez, Sector Barrio Arriba, cerca de la bodega los Cocos, Ospino Estado Portuguesa. Empezó su declaración: “Ese día venia yo del Mercal me agarro la guardia para que sirviera de testigo y me pide la cedula y me dice móntate y yo le dije dame explicaciones y me dicen que no es nada malo y hay me montan y me llevan al comando y me explican que era para que sirviera de testigo y yo le pregunte si me iba a meter en problemas y me dijo que no y yo lo que vi fue que habían unos bolsos y unos billetes en una mesa, al señor no lo agredieron solo estaba ahí tranquilo. Es todo.

   El anterior testimonio rendido por el ciudadano, EDDUIN A.O.G. es apreciado por este Tribunal como cierto por emanar de un ciudadano que depuso de manera directa y oral ante este Tribunal, nerviosa dentro de los normal por estar ante esta situación que no es lo normal para el pero firme en sus dichos, respondiendo a cada una de las preguntas que se le hicieron sin titubeos, con esta declaración se deja constancia de los siguientes hechos:

   5. Que el ciudadano EDDUIN A.O.G. lo llevaron al comando de la guardia para ser testigo de un procedimiento en el jeep de la Guardia Nacional

   6. Que el testigo estuvo en la oficina del Comando de la Guardia Nacional y vio al guardia nacional revisando una maleta negra y un bolso beige y verde donde encontró unos envoltorios adentro de jeans Levis en la maleta verde con beige, que contenía unos billetes.

   7. Que el testigo vio los billetes cuando el guardia nacional se los mostró a el y otro testigo y a los otros guardias nacionales.

   8. Que el guardia Nacional los contó delante de todos, pero no recuerda la cantidad de billetes.

   9. Que los envoltorios estaban cerrados ante de contarlos el Guardia Nacional.

   10. Que en ese procedimiento había otro testigo junto con el, y dos guardias nacional.

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   Una vez acreditados los hechos señalados en el capitulo anterior, se hace necesario encuadrar los mismos en el tipo delictivo que corresponda, así las cosas la Fiscalía del Ministerio Publico imputo la calificación de: RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.

   Omissis…

   El referido delito debemos escindirlo en sus elementos a los efectos de demostrar el cuerpo del delito, una vez determinado esto debemos pasar a analizar la responsabilidad penal del acusado en autos, toda esta actividad al igual que la acreditación de los hechos la realiza el Tribunal siguiendo las pruebas que al efecto dicta el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, valorando las pruebas recepcionadas en el debate oral y público, según la sana critica conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, para arribar a estas determinaciones el Tribunal tomo en consideración lo siguiente:

   El cuerpo del delito del ilícito penal RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios.

   PENALIDAD:

   El delito por los que se condena al acusado M.E.N.G. es por RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, perpetrado en perjuicio de la SOCIEDAD VENEZOLANA, que prevé una pena de prisión de dos (02) a seis (06) años y multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación.

   DISPOSITIVA

   En atención a los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Juicio Nº 01, constituido en Tribunal Unipersonal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONDENA al acusado M.E.N.G., a DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, mas lasa accesorias de ley previstas en el Artículo 16 del Código Penal, a saber: 1º la inhabilitación política durante el tiempo de la condena; y 2º la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta Y MULTA DE (273.910.000), ordenándose el reintegro de las divisas ante el Banco Central de Venezuela, como responsable de la comisión del ilícito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, perpetrado en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…”

   III

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Los Abogados J.Á.A.Á. y F.M.D., en sus condiciones de Defensores Privados del acusado M.E.N.G., interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

   …omissis…

   PRIMERA DENUNCIA:

   FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

   Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 452, Código Orgánico Procesal Penal denuncio la FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, lo cual infringe expresamente el artículo 22 y el numeral 3 del artículo 364 ejusdem, ambos del Código Adjetivo penal, que consagra los requisitos que debe contener la sentencia.

   En efecto, la recurrida, en su decisión de fecha 17 de diciembre de 2.010, en el capitulo III denominado HECHOS ACREDITADOS, da por demostrado los siguientes hechos:

   Omissis…

   De la lectura del fallo recurrido se evidencia la falta de motivación , toda vez que la recurrida al comprobar la comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, se limitó a transcribir las declaraciones de expertos y de los testigos, sin llegar a expresar suficientemente las razones de hecho y de derecho que fundamenta la colusión a la que arriba .

   Al proceder así la Juez de la recurrida se desvía de las reiteradas jurisprudencias de la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en el sentido que, en la parte motiva de toda sentencia se deben explicar las razones jurídicas en virtud de las cuales se adopta una determinada decisión, por lo cual es necesario discriminar el contenido de cada prueba o al menos de las fundamentales , razonar el por qué se les estima o se les desechas, y asignarle uno u otro valor, de acuerdo a las normas referentes al mérito de la prueba.

   Tales exigencias de motivación son necesarias, porque toda resolución jurídica debe bastarse a si misma y responder fielmente al resultado del proceso.

   Al respecto, cabe citar al Dr. F.d.l.R., en su trabajo “La Casación Penal” Señala:

   Omissis…

   Es oportuno indicar que el incumplimiento o violación del numeral 3º del Artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo se materializa cuando el fallo no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que el tribunal considera probados, en lo referente al hecho punible como a la responsabilidad penal del acusado; cuando deje de citar los artículos de la Ley sustantiva penal o procedimental si fuere el caso, en que descanse el dispositivo; cuando resulte notoria contradicción entre los hechos que se dan por probados.

   Hechas todas estas consideraciones, in factum y el orden legal, con base al vicio denunciado (indicando); el cual procede la revocación (indicium rescissorium); lo procedente es, anular la sentencia y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y reservado ante otro Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

   CAPITULO II

   SEGUNDA DENUNCIA

   Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; falta de motivación en la sentencia; lo cual infringe expresamente el ordinal 4 del artículo 364 ejusdem de la lex citae, que consagra los requisitos que debe contener la sentencia.

   La recurrida a la referida decisión en el acápite denominado: FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO manifestó:

   Omissis…

   En el presente caso se evidencia según lo establecido por la juzgadora que la sentencia impugnada adolece del vicio de falta de análisis y comparación de la experticia documentológica (autenticidad o falsedad), de fecha 22 de abril de 2009; practicada a unos ejemplares de papel moneda de la denominación de (100) dólares, al igual a unas piezas de ejemplares con apariencia de papel moneda de (50) dólares; en donde el funcionario experto J.L.M.G., concluyó “ …en cuanto al resto de los ejemplares de 50 dólares no logró en esa oportunidad determinar su falsedad o autenticidad por cuanto para ese momento no contábamos con patrón para comparar…” ciudadanos Magistrados, se haberse (SIC) realizado una valoración y análisis efectivo de dicha experticia documentologica para la determinación de autenticidad o falsedad del material problema (254 billetes de 50 dólares con apariencia de papel moneda), la recurrida mal podría haber dado por acreditado el delito de recibo ilícito de divisas extranjeras para un total de sesenta y tres mil setecientos ($63.700) dólares americanos tal y como para la Juzgadora quedo establecido en su decisión recurrida.

   En este orden de idea, es necesario indicar que si no quedo establecido a la autenticidad de los doscientos cincuenta y cuatro (254) billetes de la denominación de (50) dólares, lo cual sumaría un total de doce mil setecientos ($12.700) dólares americanos, no podía haber establecido como penalidad el pago del doble de dicha cantidad.

   En el caso bajo análisis se denota la ayuna de motivación o de fundamentos en la que incurre la Juzgadora al no indicar y/o precisar cuáles fueron los sobrados motivados y razones para proceder a subsumir el hecho acreditado en el tipo penal de recibo de divisas extranjeras; pues, partiendo y respetando el hecho acreditado con base al control de las pruebas ejercido por las partes, en el desarrollo del Juicio Oral y Público, se puede observar con meridiana claridad que la juzgadora da por demostrado solo la incautación y posesión de las divisas extranjeras, mas no así el RECIBO , por cuanto el significado según el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima segunda edición, señala: Recibo: Acción y efecto de recibir. Ahora bien, partiendo del hecho acreditado, se observa que la juzgadora SOLO ESTABLECIÓ LA POSESIÓN Y/O INCAUTACIÓN de las divisas, más no así, el recibo de divisas extranjeras, por cuanto para el perfeccionamiento de dicho tipo penal se requiere dos (2) acciones quien da y quien recibe.

   El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo alegado y probado en la audiencia de Juicio Oral, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.

   En dicho capitulo bajo el análisis generador de uno de los motivos de impugnación (falta de motivación), se evidencia que la recurrida, se limitó a desvirtuar los alegatos de la defensa, sin expresar los motivos que en deber, debió haber analizados y comprados entre si, para luego establecer unos hechos de los cuales, en su concepto se desprende mi responsabilidad. No obstante admitió establecer las razones de hecho en las cuales fundó la sentencia, con lo cual incurrió en motivación del fallo, vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o se le absuelve, mediante una explicación razonada que debe constar en la sentencia. En este sentido cabe destacar, que si bien es cierto, los jueces apreciaran las pruebas según su intima convicción, basada en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, ello no lo exonera de la obligación de expresas en forma razonada los motivos que le llevaron a la providencia judicial.

   La recurrida, como se ha dicho no estableció las razones de hecho de su determinación judicial y con ello, dejó de precisar los elementos objetivos y subjetivos del hecho punible. La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesario para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensablemente para poder ejercer con propiedad los recurso y , en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva.

   En este sentido la sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 046 del 11/02/2003, ha expresado lo siguiente:

   Omissis…

   De la citada doctrina ante referida, así como de los criterios jurisprudenciales antes resaltados, se evidencia que el auto del cual se recurre se encuentra afectado por cuanto carece de uno de los requisitos formales, lo que debe entenderse por Falta de Motivación en el Fallo, por cuanto su verificación en determinando proceso, sea cual sea su naturaleza, involucra directamente, violación efectiva del Derecho Constitucional a la Defensa y al debido Proceso, toda vez que la parte afectada por una Sentencia Inmotivada, desconoce totalmente los fundamentos y razonamientos que derivados de un proceso lógico cognoscitivo, por medio del cual el sentenciador condena, absuelve, sobresee, niega o acuerda, en un determinado proceso, imposibilitando así a la parte afectada, recurrir fundamentalmente del mismo, lo cual trae como necesaria consecuencia que el órgano Jurisdiccional revisor, una vez verifique su existencia (vicio de In motivación).

   Es evidente entonces, que la falta de análisis y comparación de los elementos probatorios en que ha incurrido la sentencia recurrida, llevó a la falta de determinación de las razones de hecho y de derecho en las que fundamentó su decisión, lo que constituye la infracción del ordinal 4º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia lo procedente con base al vicio denunciado (iudicando); el cual procede a la revocación (indicium rescissorium); es, anular la sentencia y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y reservado ante otro Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

   CAPITULO III

   TERCERA DENUNCIA

   Con fundamento en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; violación de la ley por errónea inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica, lo cual infringe expresamente el numeral 4 del artículo 364 ejusdem de la lex citae, que consagra los requisitos que debe contener la sentencia, por los siguientes motivos y consideraciones:

   La recurrida en el acápite denominado: FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO manifestó:

   Omissis…

   Del cual modo alguno se tipificó como ilícito o delito la TENENCIA, DETENTACIÓN O POSESIÓN, de monedas o divisas extrajeras. Por cuanto partiendo del hecho acreditado al juzgadora indicó… que tanto los funcionarios como los testigos presénciales e instrumentales del hecho señalaron al acusado M.E.N.G. como la persona que poseía en las maletas de su partencia los billetes de procedencia extranjera (dólares).

   Pero aun más del análisis del referido artículo, la posesión en modo alguno constituye hecho ilícito, por lo cual se incurre en erróneas interpretación del artículo 9 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios.

   Omissis…

   Por todo ello, resulta procedente la presente apelación de la sentencia definitiva, toda vez que se somete a nuestro defendido no solo a la aplicación de una sentencia de carácter condenatorio, sino que además se le impone una multa de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES, NOVECIENTOS DIEZ MIL EXACTOS (273.910.000); es decir, inobservando que en fecha Gaceta 38.638 de fecha 06 de Marzo de 2007, entro en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de reconversión monetaria, la cual establece:

   Omissis…

   Ahora bien, en el presente caso la recurrida no solo incurre en errónea interpretación de Ley, sino que además incurre en INOBSERVANCIA de Ley, al establecer como multa el pago de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES, NOVECIENTOS DIEZ MIL EXACTOS (273.910.000); lo cual no fue observado y sopesada por la recurrida, por lo cual nuestro defendido tendría la obligación de cancelar como multa una suma en bolívares que no guarda concatenación y relación con el doble del monto de la operación. Igualmente se vulnera al ser juzgado por un hecho que no constituye delito, ni merece pena corporal, conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios en su segundo a parte.-

   Es decir que la posesión de las monedas extranjeras en nuestro país no esta tipificada como delito que merezca pena corporal.

   Omissis…

   En este sentido me permito señalar que dentro de un estado democrático, de derecho y de justicia social se encuentra reconocido el principio de legalidad, sirviendo este como la piedra angular del derecho penal moderno. Así la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano proclamaba que “LA LEY NO DEBE ESTABLECER MAS QUE LAS PENAS ESTRICTA Y MANIFIESTAMENTE PROMULGADA CON ANTERIORIDAD AL DELITO, Y APLICADA CONFORME A LA PROPIA LEY”;

   El vicio observado trasciende sobre el dispositivo del fallo, razón por la cual el recurso interpuesto debe declararse con lugar trayendo como consecuencia esta corte dicte decisión propia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal...

   IV

   DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL AUTO DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Como punto previo, esta Sala Accidental procederá a darle respuesta a la solicitud de nulidad planteada por la representación fiscal, en cuanto al auto de admisibilidad del recurso de apelación objeto del presente estudio.

   Al respecto, es de indicar, que en fecha 18 de octubre de 2012 se llevó a cabo por ante esta Sala Accidental, la audiencia oral y pública para la vista del recurso de apelación, cediéndosele el derecho de palabra a la Abogada K.L.G., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales, quien expresamente manifestó: “en el presente caso hay violación del debido proceso ya que consta en autos que el Ministerio Público quedó en estado de indefensión ya que al notificarse al acusado la publicación de la sentencia, el mismo día la defensa solicita unas copias que fueron acordadas por el Tribunal, existiendo una notificación tácita por parte de la defensa y cursa igualmente en autos que la causa fue remitida al Tribunal de Ejecución correspondiente y posteriormente el Tribunal de Juicio solicita la causa a los fines de darle curso a la apelación, y esta Corte admitió el recurso en base a la certificación de audiencias hecha por el Secretario de Juicio, sin tomar en cuenta la notificación tácita de la defensa, quedando el Ministerio Público en estado de indefensión, por lo cual solicita la nulidad del auto por violación al debido proceso, lo que trae como consecuencia la nulidad del auto de admisión hecho por la Corte de Apelaciones, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”.

   Seguidamente al cedérsele el derecho de palabra al Defensor Privado, Abogado J.Á.A., en su derecho a réplica manifestó: “no existe ninguna notificación tácita ya que la defensa fue notificada tres meses después de la publicación de la sentencia, por lo que considera la defensa que no hay vulneración al debido proceso”.

   En su derecho a contrarréplica, la Fiscal del Ministerio Público señaló: “la defensa si estaba en conocimiento de la publicación de la defensa (sic) y ratifica su petitorio de nulidad”.

   Ante la solicitud de nulidad planteada por la fiscal del Ministerio Público, respecto al auto de admisión del recurso de apelación dictado por esta Sala Accidental en fecha 21 de agosto de 2012, se procederá al examen exhaustivo de las actuaciones cursantes en la causa penal con posterioridad a la publicación del texto íntegro de la sentencia definitiva. A tal efecto se tiene:

1. -) En fecha 31 de agosto de 2010, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, dicta el dispositivo condenatorio en Sala, según consta del acta de debate cursante a los folios 74 al 111 de la Pieza Nº 06.

2. -) En fecha 23 de diciembre de 2010, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, publica el texto íntegro de la sentencia condenatoria dictada, sin haberse ordenado la notificación de las partes, en virtud de que fue publicada fuera del lapso de ley (folios 134 al 197 de la Pieza Nº 06).

3. -) En fecha 21 de enero de 2011, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, dictó auto mediante el cual acordó notificar a las partes de la decisión dictada y ordenó remitir copia de la sentencia a la Oficina de Alguacilazgo paraqué fuese publicada en la puertas del Circuito Judicial Penal (folio 77 de la Pieza Nº 07).

4. -) Consta al folio 78 de la Pieza Nº 07 la boleta de notificación librada en fecha 21 de enero de 2011 a la Fiscal del Ministerio Público Abg. K.G.O.. Al folio 79 la respectiva boleta de notificación librada al Defensor Privado Abg. F.M.D. y al folio 80 la boleta de notificación librada al acusado M.E.N.G. a través de la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

5. -) En fecha 31 de enero de 2011, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, dictó auto acordando el traslado del acusado M.E.N.G. hasta la sede del Tribunal, para el día 04/02/2011 a los fines de imponerlo de la sentencia condenatoria (folio 84 de la Pieza Nº 07). Por no haberse hecho efectivo el traslado, se fijó nueva oportunidad para el día 11/02/2011 (folio 86). Igualmente por no haberse hecho efectivo el traslado del acusado se fijó para el día 11/03/2011.

6. -) En fecha 18 de marzo de 2011, fue remitido por la Oficina de Alguacilazgo Extensión Acarigua, vía fax al teléfono 0257-2517329 la boleta de notificación librada a la Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia de Corrupción, según consta del reporte de transmisión cursante al folio 93 de la Pieza Nº 07.

7. -) En fecha 11 de marzo de 2011, se notificó personalmente al acusado M.E.N.G. de la sentencia condenatoria dictada en su contra, según diligencia levantada (folio 92 de la Pieza Nº 07).

8. -) En fecha 11 de marzo de 2011, el Defensor Privado Abg. F.M.D., mediante escrito, solicita entre otras cosas, se le expida copia certificada de la sentencia y copia simple de la totalidad de la causa (folios 97 al 99 de la Pieza Nº 07).

9. -) En fecha 11 de marzo de 2011, el Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, levantó diligencia cursante al folio 115 de la Pieza Nº 07, estando presente el acusado M.E.N.G. y su Defensor Privado Abg. F.M., en la que se dejó expresa constancia de lo siguiente:

   En el día de hoy 11/03/2011, comparece ante este Tribunal de Juicio Nº 01, previo traslado realizado por funcionarios adscritos a la Comisaría Gral. de Policía de Guanare, el acusado M.E.N.G., titular de la cédula de Identidad Nº 12.992.205, natural de Bucaramanga Colombia, nacido el 25-12-1966, de profesión u oficio: Comerciante, hijo de R.G.D.N. y E.N., quien cumple Arresto Domiciliario y debidamente asistido con su defensa privada Abg. F.M. en el cual la solicitud a este Tribunal Autorización para dirigirse a la ciudad de Caracas exactamente a la Policlínica M.G., a los fines de ser intervenido quirúrgicamente, en consecuencia este Juzgado acuerda escuchar al mencionado acusado, a los fines de ratificar dicha solicitud realizada por mi defensor privado Abg. F.M.D.d. manera urgente por cuanto voy a realizarme una intervención quirúrgica en ambas rodilla y de igual manera participo a este Despacho el Cambio de residencia en cual (sic) residiré mientras cumplo la rehabilitación en: PARROQUIA SAN JUAN, QUINTA CRESPO, HORNO A COCHERA, EDF. DELEITE, PISO 03, APARTAMENTO Nº 35, DIAGONAL AL BANCO DEL CARIBE,

   En este Estado y visto lo solicitado por la defensa privada este Juzgado acuerda la Autorización y cambio de residencia”.

10. -) En fecha 27 de mayo de 2011, el Defensor Privado Abg. F.M.D., se dio por notificado de la publicación del texto íntegro de la sentencia condenatoria publicada en fecha 23/12/2010 en contra de su defendido (folio 128 de la Pieza Nº 07).

11. -) En fecha 10 de junio de 2011, fue consignado escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por los Defensores Privados, Abogados J.Á.A.Á. y F.M.D. (folios 155 al 191 de la Pieza Nº 07).

    Del iter procesal arriba referido, esta Sala Accidental observa, que si bien en fecha 11 de marzo de 2011, se dio por notificado personalmente el acusado M.E.N.G. del texto íntegro de la sentencia definitiva, igualmente en dicha fecha, el defensor privado Abogado F.M.D. mediante escrito, solicitó copias certificadas de la sentencia y copias simples de la totalidad de la causa, delatando con ello su conocimiento sobre el fallo impugnado, alegando la Fiscal del Ministerio Público que debió operar la llamada notificación tácita o presunta de dicha sentencia, aun cuando cursa en el expediente con posterioridad a ello, la respectiva resulta de la boleta de notificación librada al referido defensor.

    Al respecto, es de resaltar, que la representación fiscal se encontraba notificada en fecha 30 de septiembre de 2011 (folio 223 de la Pieza Nº 07) de la constitución de la Sala Accidental de fecha 28 de septiembre de 2011, y por ende de la existencia del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, no planteando ante la Alzada el estado de indefensión que ahora pretende alegar, en cuanto a que el Tribunal de Juicio no le permitió dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, situación que quedó convalidada en la celebración de la audiencia oral al cedérsele el derecho de palabra, ya que conforme lo establece el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en dicha audiencia las partes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso, pudiendo elevar cualquier tipo de solicitud, como en efecto lo hizo.

    Así mismo, resulta oportuno indicar, que la representación fiscal quedó notificada en fecha 23 de agosto de 2012 de la admisión del recurso de apelación de fecha 21 de agosto de 2012, no siendo lo suficientemente diligente al plantear la nulidad de dicho auto de admisibilidad, difiriendo su solicitud hasta la celebración de la audiencia oral para la vista del recurso, con fundamento en que la Alzada debió haber considerado la solicitud de copias efectuada por la defensa como una notificación tácita, oponiéndose a la admisión del recurso de apelación, y peticionando la nulidad de dicho auto.

    Ante tal situación, y verificado en el caso de marras, que efectivamente la defensa técnica había quedado notificada tácitamente de la publicación de la sentencia definitiva desde el momento en que solicitó copias de la misma, es decir, desde el 11 de marzo de 2011, y no desde el 27 de mayo de 2011 fecha en que firmó la boleta de notificación, es por lo que esta Alzada, con el objeto de dar respuesta a la solicitud de nulidad propuesta por la fiscal del Ministerio Público, considera lo siguiente:

    Establece el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, que después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que los haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación, el cual sólo opera en contra de los autos de mera sustanciación, conforme expresamente lo establece el artículo 444 eiusdem.

    Ahora bien, es de destacar, que el auto de admisibilidad del recurso de apelación contra sentencia, no puede ser anulado de oficio, ni a solicitud de parte por esta Sala Accidental, pues el citado artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, así lo prohíbe. Un juez no puede revocar su propia decisión, máxime cuando el auto que se pretende impugnar no es un auto de mero trámite o sustanciación.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1661/2004, precisó la naturaleza de las decisiones referidas a la admisión de los recursos en el proceso penal, indicando lo siguiente:

    … Ahora bien, a juicio de la Sala, el punto neurálgico del presente caso es el precisar la naturaleza de la resolución sobre la admisión de la apelación interpuesta. Este tipo de resolución que se dicta durante el desarrollo del proceso y resuelve una cuestión que en esencia no comporta un mero trámite o impulso procesal, ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes –la admisión o no del recurso de apelación ejercido-, se sitúa en un punto intermedio entre las sentencia definitivas y los autos de mero trámite o sustanciación, también llamados providencias simples. Entra dentro de uno de los tipos de los denominados autos interlocutorios, a los cuales se les ha dado en llamar irregulares o encubiertos (doctrina y jurisprudencia uruguaya), puesto que bajo la apariencia de una providencia simple (una resolución de impulso procesal), en puridad tiene la misma naturaleza que una interlocutoria propiamente dicha, por cuanto juzga sobre el cumplimiento o no de los requisitos de admisibilidad del recurso ejercido. Aún cuando dicha resolución que, si bien bajo la apariencia de una providencia de trámite –condición que la haría susceptible de modificación por el recurso de revocación-, comporta un pronunciamiento; sin embargo, la misma no causa gravamen irreparable, por cuanto sus efectos son susceptibles de subsanarse, enmendarse o repararse en el curso ulterior del procedimiento -al resolverse el fondo del asunto objeto de la apelación. De allí, que al no producir las resoluciones de admisión del recurso de apelación, gravamen alguno a las partes, en principio, no son objeto de amparo…

    .

    Por lo que, la declaratoria de admisibilidad de un recurso al no constituir un auto de mero trámite o sustanciación y al no causar un gravamen irreparable para las partes, el juzgador penal no puede con posterioridad revocarlo de oficio o a solicitud de parte, y estimar la inadmisibilidad de dicho recurso, pues con ello se le estaría impidiendo a una de las partes, el ejercicio del derecho de recurrir y de alegar lo que a bien tuviere contra la sentencia de primera instancia.

    Por las razones expuestas, en atención al criterio jurisprudencial y a lo contenido en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta forzoso para esta Sala declarar improcedente la solicitud de nulidad propuesta por la Abogada K.L.G., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales. Así se decide.-

    V

    DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Entran los miembros de esta Sala Accidental a conocer el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.Á.A.Á. y F.M.D., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano M.E.N.G., en contra de la decisión publicada en fecha 23 de diciembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 01, Extensión Acarigua, mediante la cual CONDENÓ al referido ciudadano a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, y MULTA de doscientos setenta y tres millones novecientos diez mil bolívares exactos (Bs. 273.910.000,00), por la comisión del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, alegando en su escrito las siguientes denuncias:

1. -) Que la Jueza de Juicio incurre en falta de motivación de la sentencia, respecto a que inobservó lo estipulado en el ordinal 3º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal “al no expresar de manera clara y precisa en cuáles elementos de pruebas se apoyó para acreditar la determinación del hecho que consideró efectivamente probado”.

2. -) Que la recurrida adolece de falta de motivación “al no indicar y/o precisar cuáles fueron los sobrados motivos y razones para proceder a subsumir el hecho acreditado en el tipo penal de recibo de divisas extranjeras… la juzgadora da por demostrado solo la incautación y posesión de las divisas extranjeras, mas no así el RECIBO…”.

3. -) Que existe violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios “en modo alguno se tipificó como ilícito o delito la TENENCIA, DETENTACIÓN O POSESIÓN de moneda o divisas extranjeras”.

4. -) Que existe violación de la ley por inobservancia, ya que se le impuso al acusado una multa de doscientos setenta y tres millones novecientos diez mil bolívares exactos (Bs. 273.910.000,00), inobservando la Gaceta Nº 38.638 de fecha 06 de marzo de 2007, en la que contiene el Decreto con rango, valor y fuerza de ley de reconversión monetaria.

   Así planteadas las cosas, se observa, que el recurrente alega errores in procedendo, los cuales consisten en la impropia aplicación de las disposiciones que rigen el orden del proceso o la realización de los actos inherentes al mismo, circunscribiéndose dentro de dichos errores la primera y segunda denuncia alegada por el defensor privado, consistentes en la falta de motivación de la sentencia, las cuales tienen base común en el artículo 452 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

   Igualmente, el recurrente alega errores in iudicando en la tercera y cuarta denuncia, haciendo referencia a la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, establecidos en el artículo 453 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, definidos por la doctrina como aquellos errores en los que incurre el Juez de Juicio en la sentencia, específicamente al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicar indebidamente el derecho sustantivo.

   De allí, que los vicios de juicio se clasifiquen en: (1) errores in procedendo, cuando el Juez de Juicio frente al derecho procesal, deba adecuar en el derecho la conducta de los interesados; y (2) errores in iudicando, cuando el Juez de Juicio frente a las normas de derecho sustantivo deba declarar el derecho, comprobando de qué manera los interesados lo han cumplido.

   En síntesis, señala el autor F.D.L.R. en su obra “El Recurso de Casación”, que en uno u otro vicio de juicio, existe una violación de la ley, como genérica desobediencia al mandato del legislador, en unos casos a la ley que regula el fondo del asunto (ley sustantiva) y, en otros, a la ley que regula la actividad del juez y de las partes en procura de la sentencia (ley procesal).

   En razón de lo anterior, considera oportuno esta Sala entrar a conocer en primer término, las denuncias formuladas por el recurrente referidas a errores in iudicando, consistente en el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, en cuyo decir incurrió la Jueza de Juicio al condenar al acusado M.E.N.G., por el delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, ya que el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios no tipifica como ilícito la “tenencia, detentación o posesión” de moneda o divisa extranjera.

   Respecto al vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, resulta necesario destacar, que el mismo consiste en la inadecuación o falta de correspondencia de la norma aplicada en el caso concreto, es decir, una norma es observada o cumplida, pero no es la que debía aplicarse, o es aplicada con una mala interpretación de su mandato.

   Ante tales consideraciones, oportuno es destacar, en primer orden, que la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en el marco jurídico pautado a los ilícitos cambiarios, establece:

   Artículo 1. La presente ley tiene por objeto establecer los supuestos de hecho que constituyen ilícitos cambiarios y sus respectivas sanciones.

   En su primer artículo, la Ley especial señala que su fundamento es establecer cuáles son las conductas que en materia de régimen cambiario, fueron sancionadas por el legislador.

   Por su parte, en el artículo 2 se indica lo que debe entenderse por divisas, a saber:

   Artículo 2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por:

   1. Divisa: Expresión de dinero en moneda metálica, billetes de bancos, cheques bancarios y cualquier modalidad, distinta al bolívar, entendido éste como la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela, así como también títulos valores que estén denominados en moneda extranjera o puedan ser liquidados en moneda extranjera.

   En el Capítulo III referido a “De los Ilícitos Cambiarios”, se establece el catálogo de tipos penales regulados por la Ley. Así se tiene:

   Artículo 9. Es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, bien en moneda, bien en títulos valores, realizada con el objeto final de obtener para sí o para sus clientes la liquidación de saldos en moneda extranjera por la enajenación de los mismos en una oportunidad previa a su fecha de vencimiento, la venta y compra de divisas por cualquier monto. Quien contravenga esta normativa está cometiendo un ilícito cambiario y será sancionado con multa del doble del monto de la operación o su equivalente en bolívares.

   Quien en una o varias operaciones en mismo año calendario, sin intervención del Banco Central de Venezuela, compre, venda o de cualquier nodo ofrezca, enajene, transfiera o reciba divisas entre un monto de diez mil dólares (US$ 10.000,00) hasta veinte mil dólares (US$ 20.000,00) de los Estados Unidos de América o su equivalente en otra divisa, será sancionado con multa del doble del monto de la operación o su equivalente en bolívares.

   Cuando en el caso señalado anteriormente, el monto de la operación sea superior a los veinte mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 20.000,00) o su equivalente en otras divisas, la pena será de prisión de dos a seis años y multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación.

   Sin perjuicio de la obligación de reintegro o venta de las divisas ante el Banco Central de Venezuela, según el ordenamiento jurídico aplicable

   .

   El referido artículo 9, fija de manera taxativa los actos que comprenden el ilícito sancionable, en tal sentido dispone: el que compre, venda o de cualquier otro modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas.

   Con base en las consideraciones previamente realizadas y a los fines de determinar la procedencia del vicio de errónea aplicación de una norma jurídica alegado por el recurrente, es indispensable verificar si la inferencia inductiva realizada por la Jueza de Juicio en la subsunción de los hechos probados, se ajusta a la figura penal aplicada, por lo que se iniciará transcribiendo los hechos que el Tribunal a quo estimó como acreditados, siendo éstos los siguientes:

   a) Que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional practicaron un procedimiento en el punto de control vial Ospino, ubicado en la autopista J.A.P., del Municipio Ospino, Estado Portuguesa; b) Que durante ese procedimiento un funcionario J.C.S.A., estaba realizando el procedimiento se coloca a 2 metros, observó como una persona se introduce la mano en la parte de los genitales, c) Que otra persona SARGENTO DE TERCERA MUJICA ESCALONA observó la anterior acción; d) Que al revisar encontrándole al acusado un paquete de color negro, contentivo de setenta (70) billetes que resultó ser de denominación de cien (100) dólares para un aproximado de siete mil (7000), e) Que hubo otra incautación en el comando de la Guardia nacional y en las maletas se encontraban unos pantalones doblados y adentro de los pantalones se encontró la cantidad Sesenta y tres mil setecientos (63.700) Pegados con cinta adhesiva dentro de los pantalones, f) Que estos billetes eran de procedencia extranjera al ser sometido a la pericia de la experto (sic) JORGEN (sic) L.M., Experto al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua; que tanto los funcionarios como los testigos presencial e instrumental (sic) del hecho señalaron al acusado M.E.N.G. como la persona que poseía en las maletas de su pertenencia los billetes de procedencia extranjera (Dólares).

   De lo anterior, se desprende, que la Jueza de Juicio dio por acreditado los siguientes hechos: (1) el procedimiento policial practicado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, (2) la incautación de las divisas extranjeras al ciudadano M.E.N.G., distribuidas en diversos paquetes y en el interior de sus maletas, algunos adheridos dentro de los pantalones, y (3) que tanto los funcionarios policiales como los testigos presenciales e instrumentales señalaron al acusado como la persona que “poseía” en las maletas de su pertenencia los billetes de procedencia extranjera (Dólares).

   Antes tales circunstancias fácticas, la Jueza de Juicio en el acápite “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, para dar por acreditado el delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, indicó lo siguiente:

   “Una vez acreditados los hechos señalados en el capitulo anterior, se hace necesario encuadrar los mismos en el tipo delictivo que corresponda, así las cosas la Fiscalía del Ministerio Publico imputo la calificación de: RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS previsto y sancionado en el Artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.

   …omissis…

   El referido delito debemos escindirlo en sus elementos a los efectos de demostrar el cuerpo del delito, una vez determinado esto debemos pasar a analizar la responsabilidad penal del acusado en autos, toda esta actividad al igual que la acreditación de los hechos la realiza el Tribunal siguiendo las pruebas que al efecto dicta el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, valorando las pruebas recepcionadas en el debate oral y público, según la sana critica conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, para arribar a estas determinaciones el Tribunal tomo en consideración lo siguiente:

   El cuerpo del delito del ilícito penal RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, se determina así:

   1) Una acción realizada por el agente que supone que él recibió, Recibir: tomar uno lo que le dan o envían, aceptar divisas superior a los veinte mil dólares de los Estados Unidos de América (U$ 20.000,00) o su equivalente en otra divisa.

   En el presente caso tenemos que el sujeto activo “SE LE INCAUTÓ” los billetes de denominación extranjera al momento de practicarse una primera revisión en la persona del acusado en el punto de control vial Ospino, ubicado en la autopista J.A.P., del Municipio Ospino, Estado Portuguesa, cuando el funcionario J.C.S.A., adscrito a la Guardia Nacional vio como el acusado se introduce la mano en la parte de los genitales le avisa al funcionario MUJICA HÉCTOR quien procedió a la revisión encontrándole al acusado un paquete de color negro, contentivo de setenta (70) billetes que resultó ser de denominación de cien (100) dólares para un aproximado de siete mil (7000) tal actividad vista por el precitado funcionario fue ratificada por los otros funcionarios actuantes en el procedimientos (sic) MONTILLA L.J.; MUJICA ESCALONA HÉCTOR cuando respondieron a preguntas de las partes, que quien tenía un paquete contentivo con 70 billetes de denominación extranjera era el ciudadano M.E.N.G., por lo que proceden a trasladarlo al comando de la Guardia Nacional de Ospino realizando una segunda INCAUTACIÓN luego de realizar una revisión del vehículo el cual manejaba el acusado conjuntamente con las maletas concatenada estas declaración con la testimonial del ciudadano D.J.M., quien certificó la existencia del vehículo en donde se trasladaba el acusado quien entre otras cosas expuso: “Si efectivamente es mi firma en una experticia de reconocimiento técnico con el fin de dejar constancia de tanto de la existencia como del estado que se encuentran los seriales del vehículo una vez realizada la solicitud procedo trasladarme en la sub delegación de Acarigua donde se encontraba aparcado dicho vehículo una vez allí se describen las características del vehículo especificadas como una experticia se trataba de un vehículo de modelo Chevrolet Swuit de color vino tinto, matrículas MCK-77E entre otras características, posteriormente se observan los seriales de identificación de este vehículo y determinó que los mismos se encuentran en estado original, es todo. Seguidamente la juez cede el derecho de palabra a la representante del Ministerio Público quien PREGUNTA ¿Ud le realizó la experticia al vehículo solamente la experticia técnica? RESPUESTA: solamente el vehículo como tal. La representante fiscal manifiesta que no tiene más preguntas que hacer y cede el derecho de palabra a la Defensa quienes manifestaron no tener nada que preguntar y con lo declarado por el funcionario J.G.R.R. quien fue el funcionario encargado de revisar las maletas y un bolso propiedad del ciudadano M.E.N.G. dentro de las maletas se encontraban unos pantalones doblados y adentro de los pantalones se encontró las divisas extranjeras dólares Pegados con cinta adhesiva dentro de los pantalones tal actividad también fue corroborada por los testigos presencial (sic) instrumental del procedimiento ciudadanos ESCALONA LOBATON Y EDDUIN A.O.G. quienes además señalaron que en la revisión se encontraban los guardias y el acusado; con estas declaraciones queda acreditada la posesión de las divisas extranjeras (dólares) por parte del acusado de autos;…”

   De lo anterior, esta Sala observa, que la Jueza de Juicio al acreditar el cuerpo del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, analizó la acción realizada por el sujeto activo referente al “recibo”, indicando textualmente: “En el presente caso tenemos que el sujeto activo SE LE INCAUTÓ los billetes de denominación extranjera…”, procediendo a la concatenación de lo declarado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que practicaron la aprehensión del acusado, así como de los testigos instrumentales del procedimiento, para luego concluir diciendo que: “…queda acreditada la posesión de las divisas extranjeras (dólares) por parte del acusado de autos”.

   Con base en los términos empleados por la Jueza de Juicio, respecto a que se le “incautó” al ciudadano M.E.N.G., la cantidad de 63.700 dólares, es de resaltar, que el término incautar significa la desposesión que realiza la autoridad competente de algún tipo de bien (dinero) por razones de interés público o de actuaciones ilícitas.

   La incautación entraña la desposesión definitiva de los bienes asegurados, conllevando al apoderamiento definitivo por parte de la autoridad competente de los objetos afectados. La incautación únicamente concibe el aseguramiento de bienes de ilícito comercio que están sujetos a la destrucción, inutilización o a su uso excepcional.

   En razón de lo anterior, la incautación de un bien -en el presente caso de las divisas extranjeras-, opera como una de las modalidades de las medidas asegurativas probatorias, cuya finalidad se circunscribe a la obtención de la fuente de prueba indispensable para establecer la ocurrencia del delito y la responsabilidad de sus autores o partícipes. Su propósito es colocar a disposición del proceso, los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

   De allí, que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana al haberle incautado al ciudadano M.E.N.G. la cantidad de 63.700 dólares, dicha acción iba dirigida a asegurar la cantidad de divisas extranjeras que le fueron halladas al acusado al momento de su aprehensión, para que el Ministerio Público pudiera, previa investigación, establecer la procedencia de dicho dinero y la posible ocurrencia de uno de los delitos establecidos en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, mas con dicha acción no podía la Jueza de Juicio atribuirle al acusado la acción de haber recibido, tomado o aceptado divisas extranjeras, ya que para ello debió haber acreditado la procedencia de dicha cantidad de dinero.

   Además, acredita la Jueza a quo la posesión de las divisas extranjeras (dólares) por parte del acusado, como elemento constitutivo del delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS. Al respecto, es de aclarar, que la posesión sobre cualquier bien mueble, acarrea su detentación material o tenencia, que se traduce en el poder o señorío que se ejerce sobre esa cosa. En razón de ello, la simple posesión por parte del acusado de las divisas extranjeras, sea cual fuese su cantidad, en nada acredita la procedencia de las mismas, ya que el portar divisas extranjeras per se no acarrea un delito, correspondiéndole en todo caso, a la persona que posea una cantidad superior a los diez mil dólares de los Estado Unidos de América (U$10.000,00), con la finalidad de importar, exportar, ingresar o egresar divisas, hacia o desde el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, dar cumplimiento al artículo 5 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, respecto a la obligación de declarar ante la Autoridad Administrativa en Materia Cambiaria el monto y la naturaleza de la respectiva operación o actividad, acarreando el incumplimiento de dicho deber la imposición de una multa (infracción administrativa).

   Con base en los términos empleados por la Jueza de Juicio, referidos a la incautación y posesión por parte del acusado de las divisas extranjeras, esta Sala aclara, que la denominación “recibo” deviene de recibir, acoger, absorber o recoger, lo cual comprende tomar uno lo que le dan o envían. En el presente caso, la Jueza de Juicio no estableció el tipo penal aplicado, ya que para atribuir el delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, debió constatar que se estaba en presencia de un recibo ilícito, mediante el origen de esa “posesión”, dando por acreditado de dónde obtuvo el acusado la cantidad de divisas extranjeras “incautadas”.

   Igualmente es de indicar, que para que se configure el tipo penal de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, debió haberse probado alguna fecha o momento en que se configuró el recibo, por cuanto es imperativo acreditar a través del acervo probatorio que el acusado recibió esa cantidad de divisas en contravención a las disposiciones del Banco Central de Venezuela como operador cambiario autorizado, y lo único indubitable y demostrado en autos, es la existencia de las divisas extranjeras y que el acusado las portaba o poseía para el momento de su detención, no siendo ello indicativo que las mismas hubieren sido recibidas de alguna persona.

   Ahora bien, de la declaración de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y de los testigos presenciales e instrumentales del procedimiento de aprehensión, se desprende solamente la existencia de la moneda extranjera que portaba el acusado M.E.N.G., no siendo ello indicativo, que las mismas hubiesen sido recibidas de manera ilícita, más aún, después de que tal conducta se erigió como punible.

   Ante tales consideraciones, la Jueza de Juicio al subsumir los hechos dados por probados -consistentes éstos solamente en el procedimiento de aprehensión y de incautación al acusado de las divisas extranjeras-, en el tipo penal de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, no formuló las argumentaciones jurídicas necesarias para establecer con certeza y precisión, el por qué se encontraba el hecho probado en el tipo penal atribuido, y mucho menos señaló la justificación del alcance o interpretación del tipo penal en cuestión.

   En efecto, el artículo 9 de la Ley in commento, limita la trasgresión al sujeto activo que compre, venda o de cualquier otro modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas extranjeras, por lo que al atribuírsele al acusado M.E.N.G. el delito de RECIBO DE DIVISAS EXTRANJERAS, indefectiblemente debió haberse probado el hecho del recibo de divisas que hayan entrado al país sin cumplir los trámites administrativos correspondientes, por cuanto como se indicó up supra, solamente se acreditó la posesión de divisas extranjeras (Dólares), lo cual conforme al criterio de esta Alzada, no constituye delito, por cuanto si el legislador venezolano hubiese querido sancionar la posesión de divisas extranjeras, así lo habría expresado al establecer los ilícitos cambiarios y no lo hizo (ver decisión Nº 01 de fecha 07/02/2008, Exp. 3318-08 de esta Corte de Apelaciones).

   En efecto, la Jueza de Juicio no acreditó en qué consistió la conducta del acusado para considerar que al momento de su aprehensión se encontraba recibiendo moneda extranjera, es decir, tomando una cantidad de dinero de manos de otra persona y que además dicha actividad se estaba realizando de manera ilícita o en contravención a normas específicas que regulan esa operación, ya que para que dicha actividad comercial sea ilícita se requiere que sea ejecutada en contravención a una disposición constitucional o legal.

   Concluyéndose entonces, que la motivación empleada por la Jueza de Juicio no se encuadró dentro de la descripción de la conducta prohibida por el legislador, ya que las operaciones comerciales en sí mismas no son ilícitas, ni las que se celebren en moneda extranjera, por cuanto el convenio cambiario lo que regula es que dichas operaciones se hagan previo control del Banco Central de Venezuela o a través de los entes autorizados expresamente para ello.

   Igualmente es oportuno acotar, que ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que el sólo hecho de poseer o portar moneda extranjera sin importar su cantidad no configura el tipo penal de Recibo de Divisas Extranjeras.

   Por otra parte, la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en su artículo 15 dispone:

   En los casos que existieran elementos que supongan la comisión de algún ilícito cambiario sancionado con pena restrictiva de libertad, la Autoridad Administrativa Sancionatoria en materia cambiaria, deberá enviar copia certificada del expediente al Ministerio Público, a fin de iniciar el respectivo procedimiento conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

   De tal manera, se observa del caso de marras, el incumplimiento del referido requisito de procedibilidad, respecto a que se califique por el organismo administrativo sancionatorio, la presunta comisión de un ilícito cambiario.

   Sobre la base de lo indicado, se desprende, que si el legislador venezolano hubiese querido sancionar la posesión, tenencia o circulación de divisas extranjeras, así lo habría expresado al establecer los ilícitos cambiarios, como efectivamente se encuentra previsto, por ejemplo, en la Ley Orgánica de Drogas, el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fundamentación con la cual esta Sala Accidental estima, que le asiste la razón al recurrente, al no adecuarse los hechos dados por acreditados con el tipo penal atribuido por la Jueza de Juicio, por lo que al existir un errónea aplicación de la norma jurídica en el caso de marras, lo procedente en derecho es declarar con lugar la denuncia formulada por el recurrente. Así se decide.-

   Igualmente, a pesar de que la declaratoria con lugar de la denuncia previamente analizada, acarrea la nulidad del fallo impugnado, observa esta Sala Accidental, que la Jueza de Juicio incurre en el vicio de violación de la ley por inobservancia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, Gaceta Oficial Nº 38.638 de fecha 06 de marzo de 2007, al imponerle al acusado M.E.N.G. la multa de doscientos setenta y tres millones novecientos diez mil bolívares exactos (Bs. 273.910.000,00), sin ser convertido a la nueva unidad monetaria.

   Al respecto es de indicar, que conforme al referido Decreto Ley a partir del 01 de enero de 2008, se comenzó a expresar la unidad del sistema monetario de la República Bolivariana de Venezuela, en el equivalente a un mil bolívares actuales. Así se dispuso en su artículo 1º, que el bolívar resultante de esa reconversión, continuará representándose con el símbolo “Bs”, siendo divisible en cien (100) céntimos, por lo que todo importe deberá ser convertido a la nueva unidad monetaria, dividiendo entre 1.000 y llevado al céntimo más cercano.

   Por lo que en el caso de marras, la Jueza de Juicio no aplica las disposiciones contenidas en dicho Decreto Ley, asistiéndole la razón al recurrente. Así se decide.-

   En atención a todo lo anterior, y dada la irregularidad en la que incurrió la Jueza a quo, atentatorio contra los principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, así como el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, por una tutela judicial efectiva y la prevalencia del debido proceso, es por lo que esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.Á.A.Á. y F.M.D., en sus condiciones de Defensores Privados del acusado M.E.N.G.; en consecuencia se ANULA la sentencia publicada en fecha 23 de diciembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, ORDENÁNDOSE la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   Por cuanto la declaratoria con lugar de las denuncias formuladas por el recurrente, tiene como efecto la nulidad de la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Accidental no entrará al conocimiento de las otras denuncias formuladas por el recurrente, referidas a la falta de motivación de la sentencia, por considerarlo inoficioso. Y así se declara.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara improcedente la solicitud de nulidad propuesta por la Abogada K.L.G., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público con competencia en materia contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.Á.A.Á. y F.M.D., en sus condiciones de Defensores Privados del acusado M.E.N.G.; TERCERO: Se ANULA la sentencia publicada en fecha 23 de diciembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; y CUARTO: Se ORDENA la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, al PRIMER (01) DÍA DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

   El Juez de Apelación de la Sala Accidental (Presidente),

   A.S.M.

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A. RIVERO NARVY ABREU MONCADA

   (PONENTE)

   El Secretario,

   J.A.V.

   VOTO SALVADO

   Quien suscribe, A.S.M., en mi carácter de Juez de Apelación de la Sala Accidental, respetuosamente disiento del criterio mayoritario de mis colegas de la Corte, y en consecuencia salvo mi voto en la decisión que antecede, por las siguientes consideraciones:

   Primero, en cuanto a la solicitud de nulidad del auto mediante el cual, el Tribunal de Juicio Nº 01, revocó a su vez el auto que declaró definitivamente firme la sentencia recurrida y que fuera expresamente peticionada por la representación fiscal, en la oportunidad de oralizar el recurso de especie, esta Corte lo niega, por considerar que dicha representación se encontraba notificada desde el 30 de Septiembre de 2011, de la tramitación del presente recurso y nada alegó al respecto, y que al habérsele dado la oportunidad en la audiencia que prevé el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, de contestar dicho recurso, cesó con ello cualquier violación.

   De igual manera señala la mayoría sentenciadora, que la Fiscalía se encontraba notificada desde el 23 de agosto de 2.012 de la admisión del recurso de apelación en cuestión, sin que planteara la nulidad peticionada, no siendo sino hasta la oportunidad de la audiencia oral que lo solicita, y que aunque efectivamente, el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, proscribe la posibilidad de que el juez revoque su propia decisión, sin embargo, en el presente caso, al haberse admitido el referido recurso de apelación, lo procedente es decidir el fondo del recurso.

   Respetuosamente considero, que en el caso concreto le asiste la razón al Ministerio Público, pues se constata al folio 129 de la Pieza Nº 07, que el Tribunal de Primera Instancia, dictó un auto donde declara definitivamente firme la sentencia y ordena su remisión al Tribunal de Ejecución, con lo cual, cesaba la instancia y se erigía, con todos sus efectos, la cosa juzgada, no pudiendo en consecuencia, el mismo Tribunal, revocar posteriormente tal auto, sin ni siquiera haber notificado al Ministerio Público de ello, para que este pudiere ejercer los recursos que fueren pertinentes, con lo cual se vulneró la garantía del debido proceso y tutela judicial efectiva, por lo que considero, que lo procedente en derecho, era que esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones declarara la nulidad de dicho auto y repusiera la causa al estado que el Ministerio Público sea notificado de dicha resolución, garantizándole con ello su derecho a la defensa.

   Quedan expresadas, en los términos que anteceden, las razones de mi disentimiento. Fecha up supra.

   El Juez de Apelación de la Sala Accidental (Presidente),

   A.S.M.

   (DISIDENTE)

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A. RIVERO NARVY ABREU MONCADA

   El Secretario,

   J.A.V.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp.-4822-11

   JAR/.-