Decisión nº WP01-R-2010-000185 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 10 de Junio de 2010

En lo que respecta a la nulidad alegada por la defensa del imputado de autos Á.J.A.F., esta Alzada observa que no se violo el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso”.

En la situación planteada por la recurrente de autos, en el sentido que el imputado de autos no fue aprehendido en circunstancia flagrante, conforme al artículo 248 del Texto Adjetivo Penal, esta Corte observa que los funcionarios aprehensores, en el acta policial dejaron constancia que el imputado A.J.A.F. fue aprehendido por el hecho punible precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, a poco de haberse cometido; razón por la cual, no se vulneró la garantía establecida en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución Nacional; en consecuencia, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR tal pedimento. Y ASI SE DECLARA.-

En lo que respecta a la Medida Judicial Privativa de Libertad dictada en contra del imputado A.J.A.F., esta Alzada observa:

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera: “…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estas Juzgadoras, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustado a derecho el fallo dictado por el Juzgado de la Causa, en cuanto a la participación del ciudadano A.J.A.F., en virtud que se determinó que se encuentran acreditados los requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que esta acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en artículo 259 primer y segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que los mencionados ciudadanos son participes en la comisión del delito señalado, tales como:

-Acta policial suscrita por el Instituto Autónomo de Policía y Circulación, cursante al folio 29 y su vuelto del cuaderno de incidencias, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…Encontrándome de servicio de patrullaje vehicular…siendo aproximadamente las 10:00 horas de la noche del día 15-04-10 recibí una llamada telefónica del jefe de la Comisaría…indicándome que me trasladara a la sede del comando, ubicado en la entrada de la Playa Los Cocos. Parroquia Caraballeda, a los fines de atender un procedimiento; por lo que nos dirigimos al lugar, al llegar me entreviste con el mencionado inspector, quien me manifestó haber recibido llamada telefónica del ciudadano Goncalvez Andrés…manifestándome éste que en el sector 04 de B.d.P.. Parroquia Caraballeda, había un caso de una presunta violación, en este sentido procedimos a trasladarnos al referido sector, una vez en el lugar, me entreviste con una ciudadana que nos hacia espera en la parte externa de una casa, tipo rancho de zinc, identificándose la misma como: MILDRED DEL VALLE ROSALES HERNANDEZ…quien me informo que el día de hoy tuvo conocimiento sobre una presunta violación en contra de su hija de 8 años de edad, esto por parte de su pareja de nombre A.A. (padrastro de la niña), ya que aparentemente la niña le comentó sobre unos actos carnales hechos a ella por parte de su pareja; razón por la cual inmediatamente y previa autorización de la ciudadana en cuestión, ingresamos a la casa, donde retuvimos preventivamente a un sujeto de tez clara, contextura delgada…no incautándole ningún objeto de interés criminalistico, siendo identificado, según datos aportados por el mismo, como ARREDONDO FIGUERA ANGEL JOSE…se procedió a trasladar el caso preventivamente a la dirección de Investigaciones a fin de indagar mas al respecto; una vez en el sitio se procedió a realizar entrevista por escrito a la niña en cuestión, por parte de la oficial de primera DEL VALLE YOLEISY, quedando identificada la misma como:…de 08 años de edad…y en presencia de su progenitora, que efectivamente el sujeto que manteníamos retenido preventivamente, quien es su padrastro, ha estado abusando sexualmente de ella, tocándole sus partes intimas, al termino de penetrarla en algunas ocasiones y tomarle fotos con un celular; siendo la mas reciente, aparentemente…ocurrido en el día de hoy (15-04-10), en el transcurso de la mañana a eso de las 10:00 de la mañana, dentro de su vivienda cuando se encontraba sola con su padrastro. En este sentido, se hace presumir que este ciudadano retenido preventivamente, se encuentra incurso en un hecho punible, por lo que siendo ya aproximadamente las 10:15 horas de la noche de hoy 15-04-10, procedimos a practicarle la aprehensión…indicándole la representación fiscal: remitir a la niña a medicatura Forenses, para evaluar (sic) vagino-rectal, recabar las prendas intimas y resguardar con cadena de custodia para su envió para experticias en el C.I.C.P.C. (sic), Reseñar al ciudadano aprehendido en el C.I.C.P.C (sic) de igual manera describir detalladamente el lugar donde reside la niña…”

2. Acta de entrevista de la víctima H.V.A.R, rendida en presencia de la ciudadana R.H.M.D.V., rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación cursante al folio 31 y su vuelto, quien manifestó: “…como a las 10:00 horas de la mañana, luego que llegue del colegio, como de costumbre me fui para mi casa y estaba cerrada, me fui para la casa de Emilio, un vecino mientras llegaba Ángel, como a un cuarto para las once llegó Ángel y nos fuimos para la casa yo iba a bañarme y Ángel me dijo que primero hiciera los oficios arregle la cama mía y la de mi hermano, mi hermano barrio y yo acomede los corotos…yo estaba viendo a mi hermano por un huequito del zinc y Ángel paso para mi cuarto y me pellizco la nalga y se fue para el cuarto de mi mamá me llamo para el cuarto, me dijo para echarme crema y yo fui, el estaba acostado en la cama y se bajo el short y el interior y me dijo ven yo fui y me acosté en la cama y me quito un mono de dormir y la pantaleta yo me iba a parar y el me jalo por la cintura el se acostó de lado y me dijo que me acostara de lado igual, de espalda a el, el me comenzó a tocar con el pipi dentro de las nalgas por donde yo hago pupú y me metió un poquito y después me lo saco y estaba mojada como de saliva y yo me subí las pantaletas y el pantalón y me fui para afuera a comerme el mago en el mesón y antier yo estaba en mi casa viendo comiquita y el estaba cocinando…yo me fui a acostar a la cama de mi mama con mi hermanita el se monto en la cama y nos arropo y el se desnudo a mi yo tenía un short azulito me bajo las pantaletas hasta las rodillas y el me empezó a tocar por donde yo hago pupú con el pipi después cuando llego mi hermano el me subió la ropa, después me fui para mi cuarto, el otro día yo todavía estaba durmiendo en mi cama y el fue para el cuarto y se monto sobre mi y me bajo el short y la pantaleta y me metió el pipi en la totona, el se metía la mano en la boca y él me echaba saliva en la totona y con su teléfono me tomo cuatro fotos dos en la totona y dos en las nalgas, cuando el me lo metía en la totona me salía algo como saliva, el siempre me metía la lengua en la totona y pasaba la lengua por detrás y me chupaba las téticas con la boca me mordía pasito y me decía que no diera nada a mi mama por que me iba a meter en un internado a él se lo iban a llevar preso eso paso como seis veces y mas nada…”

3. Acta de entrevista del niño E.G.A.R, en presencia de la ciudadana R.H.M.D.V., rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación cursante al folio 33 y su vuelto, quien manifestó: “…El lunes de la semana pasada, estaba afuera de la casa jugando trompo y cuando entre le quite la media a la cerradura de la puerta del cuarto de mi mamá y me asomé y vi que mi padrastro estaba acostado en la cama sin ropa y mi hermana…estaba acostada a su lado sin ropa, escuche que mi padrastro le dijo a mi hermana que no dijera nada a mi mamá porque sino le iba a pegar, seguí viendo y él agarraba el pipi y se lo ponía a mi hermana en su culito, se lo empujaba, después de un rato suspiro y le dijo a mi hermanita que se fuera a bañar, salí corriendo…un día me estaba bañando y vi que mi padrastro le estaba pellizcando la nalga a mi hermana, me hice el loco, después para que no le pegara…”

4. Experticia médico legal practicado por el experto MORAVIA LOZADA, adscrita a la Medicatura Forenses del Estado Vargas, en la cual dejó constancia de lo siguiente: “…CONCLUSIÓN: -No hay desfloración. Signo de traumatismo genital reciente de menos de ocho días de producido. Signos de traumatismo anal antiguo y a repetición…”

De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos, surgen fundados elementos de convicción en contra del ciudadano A.J.A.F., en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en artículo 259 primer y segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el Legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el Legislador Procesal Penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por la Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en artículo 259 primer y segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé una penalidad que excede de tres años en su límite máximo, lo que significa que es un hecho punible gravedad; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo decretó el Juez de Control a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente: “…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera asilada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” (Subrayado de la Corte)

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” (Subrayado de la Corte)

En este artículo se indica claramente que en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, puesto que la comisión del delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, sanciona una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Ahora bien, en cuanto al documento que en copia simple consignó antes esta Alzada la abogada FRANZULY M.A., en su carácter de Defensora Pública Segunda del Estado Vargas, actuando en representación del ciudadano A.J.A.F., el cual riela a los folios 68 al 71 de la incidencia, el cual pretende sea tomado en consideración a los fines de su pretensión, en la cual señala lo siguiente: “…hago de su conocimiento que esta Defensa elevo el análisis de la presente causa a la coordinación de apoyo técnico pericial siendo recibida las resultas en este despecho (sic) el día lunes 30 de mayo de los corrientes, en la cual se puede apreciara desde el punto de vista técnico que existe la posibilidad de un diagnostico erróneo o sujeto en la apreciación, motivado a que, según información suministrada por la madre de la niña, quien no aparece firmando denuncia alguna ni se apersonó ante el tribunal de la causa el día de la audiencia para oír al imputado; abordo a esta defensora y le manifestó que la niña in comento sufre de parasito, dicho éste que quien aquí suscribe comparó con las resultas del análisis hecho por los expertos técnicos periciales que apoyan a la Defensoría Pública.”

Cabe señalar que tal pretensión resulta improcedente, ya que en primer lugar consta en la incidencia experticia médico legal practicada por la experta MORAVIA LOZADA, adscrita a la Medicatura Forenses del Estado Vargas, en la cual dejó constancia de lo siguiente: “…CONCLUSIÓN: -No hay desfloración. Signo de traumatismo genital reciente de menos de ocho días de producido. Signos de traumatismo anal antiguo y a repetición…”; elemento éste que aunado a las declaraciones rendidas por los menores, permiten llegar a la conclusión que el imputado de autos es presunto autor en la comisión del delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público como: ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN GENITO ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En segundo lugar, tal elemento no reviste legalidad alguna, por cuanto de su contenido se desprende que solo es un documento de asesoría, por lo que mal podría considerarse como elemento de convicción a los fines de decidir sobre el presente recurso de apelación.

El mismo razonamiento es válido para la valoración pretendida por la defensa al alegar que: “…según información suministrada por la madre de la niña, quien no aparece firmando denuncia alguna ni se apersonó ante el Tribunal de la Causa el día de la audiencia para oír al imputado; abordo a esta defensora y le manifestó que la niña in comento sufre de parasito, dicho éste que quien aquí suscribe comparó con las resultas del análisis hecho por los expertos técnicos periciales que apoyan a la Defensoría Pública…”. (Subrayado de la Alzada), en virtud que no cursa documento alguno que respalde tal aseveración.

Todo lo contrario, pues de las actas de entrevistas realizadas a la víctima y el testigo en el presente caso, cuya identidad se suprime de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consta la presencia de la ciudadana M.R.H. (madre de la víctima H.R y el testigo E.A) quien colocó sus huellas y su firma en las actas de entrevistas que le fueron tomadas por el instituto por el Instituto Autónomo de Policía y Circulación a sus menores hijos, todo lo cual aunado a que además de tratarse de delito de acción pública, surge como hecho determinante que no sólo justifica, sino que obliga la intervención del estado el interés del niño, dado que se trata de presunto abuso sexual contra una niña de (8) años de edad.

Finalmente en lo que a estos puntos se refiere, se le ADVIERTE a la defensora FRANZULY M.A. que en caso de considerar necesario traer a los autos alguno de estos elementos para beneficiar al imputado de autos, debe hacerlo dentro del marco jurídico establecido para tales fines en el Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada FRANZULY M.A., en su carácter de Defensora Pública Segunda del Estado Vargas, actuando en representación del ciudadano A.J.A.F., en contra de la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le DECRETÓ al ciudadano referido, MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en artículo 259 primer y segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASI SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dictó los siguientes pronunciamientos:

SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad de aprehensión del imputado A.J.A.F., solicitada por la defensa de autos, por no darse el requisito establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución Nacional.

DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada FRANZULY M.A., en su carácter de defensora pública Segunda del Estado Vargas, actuando en representación del ciudadano A.J.A.F., en contra de la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le DECRETÓ al ciudadano referido MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN ANAL, previsto y sancionado en artículo 259 primer y segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Queda CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado de la Causa.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ERICKSONS LAUREN NORMA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO

ASUNTO: WP01-R-2010-000185

RMG/EL/NS/FG/joi