Decisión nº 433 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 2 de Mayo de 2008
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito |
| Ponente | Adán Vivas Santaella |
| Procedimiento | Estimación E Intimación Honorarios Profesionales |
Vistas las diligencias y escrito que anteceden, suscrita la primera diligencia por el abogado A.E.M. titular de la Cédula de Identidad No. 7.977.293 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 61.920, parte actora en la presente causa seguida contra la ciudadana L.M.D.R. venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 7.766.242, en la cual solicita se declare firme el decreto intimatorio pasándolo en autoridad de cosa juzgada, y la diligencia y escrito presentado por el abogado N.G.V. indicando actuar con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana L.M.d.R., según poder judicial apud acta inserto en el folio 24 del Expediente principal No. 52.305, en la cual se da por intimado en el presente proceso de intimación de honorarios profesionales y solicita la reposición de la causa al estado de admisión, este Tribunal para resolver observa:
En fecha 04 de marzo de 2008, se ordenó la intimación de la ciudadana L.J.M.D.R. para que pague en el lapso de diez días de despacho después de que conste en actas haber sido intimada, la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (BsF. 6.500,oo), o se acoja al derecho de retasa.
Consta en la pieza de medida, que el abogado A.M. en su condición de parte actora, solicitó medida de embargo preventivo sobre bienes muebles de la demandada, la cual fue decretada según resolución de fecha siete (07) de marzo de 2008, librándose mandamiento de ejecución, siendo agregadas sus resultas en fecha siete (07) de abril de 2008.
Ahora bien, con respecto a la diligencia y escrito presentados por el abogado N.G.V., en la cual alega actuar con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana L.M.d.R., según poder judicial apud acta inserto en el folio 24 del Expediente principal No. 52.305, este Juzgador realiza las siguientes consideraciones:
Se observa de la pieza principal del juicio de Nulidad de Acta de Asamblea incoado por la ciudadana L.M. contra el Condominio Edificio Las Garzas, en el folio 24 que la ciudadana L.M. otorgó poder al abogado N.G.V., en los siguientes términos: “Confiero Poder Judicial Apud-Acta al Abogado en ejercicio N.G.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 13.638, para que sin limitación alguna, represente y sostenga mis derechos e intereses en el juicio que por Nulidad de Acta de Asamblea, he intentado por ante éste Tribunal contra la Junta de Condominio del Edificio Las Garzas, ubicada en la avenida 14 B con esquina 66 A, Jurisdicción de la Parroquia J.d.A.d. esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, representada por ciudadana I.U.D.B., mayor de edad, casada, venezolana del mismo domicilio. En el ejercicio de este mandato el apoderado aquí constituido queda facultado para cumplir con todos los actos del proceso, inclusive convenir, desistir, transigir, comprometerse en árbitros, arbitradores o de derecho, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio.”
Con respecto a la figura del poder apud acta y la facultada para darse por citado, el Código de Procedimiento Civil, establece:
Artículo 152:
El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.
Artículo 217:
Fuera del caso previsto en el artículo anterior, cuando se presentare alguien por el demandado a darse por citado, sólo será admitido en el caso de exhibir poder con facultad expresa para ello. Si el poder no llenare este requisito, se hará la citación de la manera prevenida en este Capítulo, sin perjuicio de que, llenadas que sean todas las formalidades en él establecidas, según los casos, pueda gestionar en el juicio el mismo que no haya sido admitido a darse por citado, si tuviere poder suficiente para intervenir en él.
En este mismo orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 8 de Marzo de 2.005, la Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C., Caso: Erus C.L., precisó lo siguiente:
Por consiguiente, el recurrente sostiene que la citación practicada es irregular e ineficaz, y sin embargo, fue declarada válida, en clara lesión de su derecho de defensa, por cuanto ello le impidió oponerse al pretendido cobro de honorarios profesionales propuesto en su contra, y por esa razón, alega que el juez de alzada cometió el vicio de reposición no decretada, al negarse a corregir esa irregularidad procesal cometida en la primera instancia del juicio…omissis..
Para decidir, la Sala observa:
Consta de las actas que conforman el expediente que la demanda fue admitida en auto interlocutorio de fecha 25 de marzo de 2002, en la cual fue ordenada la intimación del demandado. Acto seguido, el actor solicitó habilitación para lograr la citación, lo que fue acordado en auto de fecha 18 de abril de 2002. Posteriormente, en diligencia de fecha 24 de abril de 2002 el actor solicitó que el demandado fuese citado en la persona de uno de sus apoderados, cuyo poder consta en el procedimiento de amparo en el que se causaron los honorarios profesionales hoy reclamados, lo que fue acordado por el juez a quo en fecha 29 de abril de 2002.
No obstante, el abogado mediante el cual se pretendió llamar a juicio al demandado se negó a firmar la boleta, y en escrito presentado en fecha 7 de mayo de 2002, alegó que no tiene capacidad para representar a ninguna parte en este proceso, por cuanto el juez de la causa tomó en consideración un poder especial otorgado para unos asuntos particulares, en los cuales no puede incluirse este juicio, y por ende, no es capaz de acreditar la pretendida representación.
El actor solicitó al Secretario librar y fijar cartel de notificación en la forma establecida en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, lo que no fue cumplido, pues si bien fue emitido un cartel de notificación, no consta la declaración del Secretario que demuestre su fijación o publicación en sitio alguno. Por el contrario, consta el auto de fecha 07 de mayo de 2002 en el cual el juez a quo ordenó abrir una incidencia de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “...hay hechos que comprobar, sobre todo lo referente a la falta de representación del abogado M.M. del intimado N.C.S....”.
A continuación de ese auto, consta la sentencia de primera instancia que declara el derecho de cobro de honorarios, la cual puso fin a la fase declarativa, en la que de forma previa se estableció la validez de la citación mediante apoderado, con el fundamento de que el poder otorgado es general y lo faculta para darse por citado en cualquier otro juicio, y acto seguido fue declarada la confesión ficta del demandado por no haber ejercido el derecho de oposición, ni la retasa. Esta sentencia fue apelada y confirmada por el sentenciador de la alzada.
Esta Sala no comparte el pronunciamiento emitido por los jueces de instancia al observarse al folio 203 de la primera pieza del expediente que el demandado otorgó poder al abogado M.R.M.D. y a otro abogado, con la expresa indicación de que confiere “...formalmente en este acto PODER ESPECIAL... y muy especialmente para que intenten la acción de A.C. y Nulidad de Asiento Registral...”, y más adelante especifica que ese instrumento faculta para “...demandar la nulidad de toda especie de documento público o privado, proponer por vía principal o incidental la tacha de tales instrumentos...”. expresiones estas que ponen de manifiesto la voluntad del mandante de otorgar un poder especial para esos juicios en particular, en los cuales no queda comprendido el cobro judicial de honorarios profesionales.
La Sala desestima los alegatos del impugnante respecto de que el poder es general, por el solo hecho de que faculta para demandar y/o contestar demandas y para seguir el juicio o juicios en todas sus instancias, por cuanto estas expresiones no son capaces de contrariar la manifestación inequívoca y clara indicada de forma expresa, de que la intención del mandante fue otorgar un poder especial, lo cual resulta evidenciado al ser especificados los juicios en los que el apoderado tiene capacidad para actuar en su representación, entre los cuales no es mencionado el de autos.
Un plural usado de forma inadecuada, una coma mal puesta o cualquier otro error material, si bien podría generar dudas, deben ser disipadas mediante una adecuada interpretación de la voluntad de quien suscribe el documento, expresada, sin que esos errores puedan ser capaces o tener mayor peso, que la propia manifestación de voluntad expresada en forma cierta, directa y expresa por el autor del acto.
Por consiguiente, la Sala concluye que el abogado en referencia no tenía facultades para darse por citado en nombre del demandado, lo cual determina que no hubo citación válidamente practicada; sin embargo esa irregularidad procesal no fue corregida por el juez de alzada, quien optó por declarar confeso al demandado en la misma sentencia en la que se pronunció de forma previa sobre la eficacia de la citación, en clara lesión del derecho de defensa del demandado. (Negrillas y subrayado del tribunal)
Del análisis de las normas y jurisprudencia antes trascrita, y de la revisión realizada al poder apud acta otorgado por la ciudadana L.M.d.R., se debe concluir que el mismo era especial para el juicio de Nulidad de acta de asamblea que había incoada, por lo que, el abogado N.G.V. carece de legitimidad para actuar en el presente proceso, en consecuencia se desestima los pedimentos presentados por el referido profesional del derecho. Así se Establece.-
Ahora bien, en relación al pedimento realizado por el abogado A.M., este Tribunal para decidir evalúa las siguientes actuaciones:
De la revisión efectuada a las resultas de la comisión de la practica de la medida de embargo preventivo dictada en actas, agregada en fecha siete (07) de abril de 2008, se observa de la acta levantada por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha dos (02) de abril de 2008, que notificó a la ciudadana L.J.M.d.R. como parte demandada en el proceso, quien
Con respecto a la citación presunta, el Código de Procedimiento Civil establece:
Artículo 216:
La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.
Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.
En relación a la intimación presunta, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, según sentencia N° 031 de fecha 07 de septiembre del 2004, estableció lo siguiente:
“Por su parte, reciente doctrina de esta Sala, contenida en fallo Nº 390, de fecha 30 de noviembre de 2000, expediente 00-194, estableció:
...En virtud de lo antes expuesto, esta Sala considera acertado reasumir el criterio sostenido en cuanto a la intimación y específicamente la intimación presunta, plasmado en sentencia de fecha 1º de junio de 1989, de la cual se pasa a transcribir el siguiente pasaje:
La intención del legislador, al establecer el principio de la citación tácita fue la de omitir el trámite formal de la citación, el cual tiene por objeto poner al demandado en conocimiento del juicio, o al menos hacer posible que obtenga tal conocimiento, cuando de las mismas actas del expediente consta, por haber realizado alguna actuación la parte o su apoderado, que la accionada está enterada de la demanda contra ella (sic) incoada. Si bien el contenido de la orden de comparecencia a contestar la demanda en el juicio ordinario es diferente a la intimación al pago del procedimiento de ejecución de hipoteca, y es diverso el efecto de la no comparecencia, la parte, o en el caso el apoderado de ella, al actuar en el proceso toma conocimiento del contenido de la demanda y, en el caso de la ejecución de hipoteca, de la orden de pago apercibido de ejecución; por tanto, siendo similar la actuación, en cuanto a la constancia en el expediente de que la demandada conoce de la demanda incoada, la Sala considera que la disposición del artículo 216 referente a la citación tácita es plenamente aplicable en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca’.
Conforme a la precedente transcripción, los efectos de la citación presunta son plenamente asimilables a los de la intimación presunta y en virtud de ello, el supuesto contenido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual ‘...siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin mas formalidad...’, resulta aplicable al procedimiento de intimación. Así se establece.
En consecuencia, la Sala abandona el criterio establecido en decisión de fecha 17 de julio de 1999 (Caso: E.S.R. y otra contra L.A.F.) y reasume el criterio establecido en la sentencia parcialmente transcrita de fecha 1 de junio de 1989 (Caso: Promotora Focas S.A. contra Géminis 653, C.A.)...
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Tal doctrina asimila los efectos de la citación presunta al procedimiento monitorio en lo que respecta a la intimación, y en el presente caso, tal como fue señalado anteriormente, se evidencia que la ciudadana L.M.d.R. fue notificada de la medida de embargo preventivo dictada en el presente juicio, oportunidad en la cual obtuvo conocimiento de la demanda de honorarios profesionales incoada en su contra, por haber estado presente en un acto del proceso, configurándose la intimación presunta de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. Así se Establece.-
Ahora bien, este Sentenciador observa que la intimada no ejerció formal oposición o se acogió al derecho de retasa dentro del lapso indicado en el artículo 25 de la Ley de Abogados, esto es, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en actas de su intimación, siendo en este caso a partir del siete (07) de abril de 2008 – fecha en la cual se agregaron las resultas del despacho de comisión-, al respecto el autor D.Z.S., en su artículo “Los Honorarios Profesionales del Abogado y la Condenatoria en Costas” en el libro Estudios de Derecho Procesal Civil. Libro Homenaje a H.C.. Colección Libros Homenaje No. 6, del Tribunal Supremo de Justicia., expone lo siguiente:
…conforme al artículo 22 del Reglamento de la Ley de Abogados, el abogado podrá entonces estimar el valor de las actuaciones cumplidas y entonces, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley de Abogados, se intimará al cliente para que decida si se acoge o no al derecho de retasa dentro de los diez (10) días siguientes a la intimación. En caso de no ejercer ese derecho, los honorarios estimados quedan firmes…”
En consecuencia, siendo que la demandada ciudadana L.J.M.D.R., no se opuso al decreto intimatorio ni se acogió al derecho de retasa dentro del lapso legal establecido para ello, en consecuencia este Juzgador en atención a lo supra trascrito y al principio de la preclusión de los lapsos procesales, declara FIRME el decreto intimatorio de fecha cuatro (04) de marzo de 2008, por lo que, se ordena a la ciudadana L.J.M.D.R. a cancelar a los abogados A.E.M. y R.M.P., la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (BsF. 6.500,oo). Así se decide.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de esta resolución por
Secretaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la sede del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los Dos (02) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Juez,
Abog. A.V.S.L.S.,
Abog. M.P.d.A.
