Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 18 de Octubre de 2012

En fecha Dieciséis (16) días del mes de Octubre de 2012, el abogado A.J.G.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 68.490, en su carácter de apoderado Judicial del ciudadano J.Á.G.R., ut supa identificado, interpuso por ante la Secretaria de este Juzgado el Presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, constante de ocho (08) folios útiles y tres (03) anexos, contra el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierra por Órgano del Instituto Nacional de s.A.I. (INSAI). Es por ello que este Administrador de Justicia, en misma fecha acordó su entrada en los libros respectivos, quedando signado bajo el N° 11202.-

II

NARRATIVA

La parte querellante expresa lo siguiente en su escrito libelar: “…Que su mandante, J.A.G.R., Ingresó a prestar servicio en el Instituto Nacional de S.A.I. desde el 11 de Mayo de 2009, ocupando el cargo de Director de la Oficina de S.A.I., y cuyo nombramiento, otorgado mediante P.A. de fecha 01 de junio de 2009...”

Que en el año 2010 concursa por el cargo T.II, el cual ganó, ingresando como Funcionario Público de Carrera el 15 de diciembre de 2011, mediante comunicación N° P-0037 de fecha 15 de Diciembre de 2011…”

Que en fecha 25 de Julio de 2012, recibe Notificación de destitución del cargo que venía ostentando y el retiro de la Institución, decisión Administrativa de Destitución de fecha 19 de julio 2012, recibida por su mandante el 25 de julio de 2012 signada con el N° DRRHH-1771/12.

Continúa alegando, que el procedimiento administrativo de destitución de su representado está seriamente afectado por una serie de vicios que violan el debido proceso y el derecho a la defensa.-

Así mismo solicito, con lo consagrado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso Administrativa medida cautelar anticipativa y provisionalísima de suspensión de los efectos del acto administrativo del cual se impugna, señalando el requisito del fumus b.i. con el objeto de concretar la presunción grave de violación del derecho.-

Finalmente en su Petitorio, solicitó a este Tribunal sea admitido el presente recurso, declarado con lugar y en consecuencia se ordene la Nulidad del acto administrativo, en la Notificación N° DRRHH-1771/12, de fecha 19 de julio d 2012, dictado por el Instituto Nacional de s.A.. Asimismo solicitó se suspendan los efectos del acto administrativo, se ordene de manera inmediata la incorporación del querellante a sus funciones habituales con la restitución de sus derechos laborales, salariales, y demás beneficios socioeconómicos que le corresponden.-

III

DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal Superior se declara Competente, para conocer, sustanciar y decidir la presente causa.-

IV

DE LA ADMISIÓN y PROCEDIMIENTO

De conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el articulo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo se Admite cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia, cítese a la ciudadana PROCURADORA GERENARL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines que comparezca ante este Tribunal a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso de quince (15) días hábiles, más DOS (02) días que se le concede como término de distancia, previsto en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable al caso según lo ordenado en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, lapso este último que comenzará a computarse una vez conste en autos haberse practicado la última de las notificaciones, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los recaudos que cursan en original, con inserción del presente auto. Asimismo, notifíquese del contenido del presente auto, mediante oficios, a los ciudadanos: MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS, y PRESIDENTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE S.A. (INSAI), remitiéndole copias certificadas de la forma ut supra indicado. A los fines de garantizar un p.e., sin dilaciones indebidas, ni formalidades inútiles acorde a los principios rectores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 51 y 257, se le solicita al ciudadano PRESIDENTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE S.A. (INSAI), el expediente administrativo que guarda relación con la causa, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá ser consignado en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del lapso del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir de que conste en autos haberse practicado la última de las notificaciones; así mismo, se le informa que de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el funcionario o funcionaria responsable puede ser sujeto de la sanción prevista en el referido artículo, en caso de que se incurra en el retardo u omisión de los Antecedentes Administrativos, por lo que se solicita muy respetuosamente se sirva ordenar las gestiones conducentes para el cumplimiento de lo solicitado. Se insta a la parte interesada a aportar los fotostatos requeridos para la certificación de las copias. A tal efecto se comisiona al ciudadano Alguacil de este Despacho, quien deberá suscribir conjuntamente con la Secretaria, todas y cada una de sus páginas a tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil.-

V

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

El recurrente solicitó en su escrito libelar, específicamente en el capitulo V, que este Tribunal Superior acordara decretar la Medida Cautelar, de suspensión de los efectos de la Decisión del acto Administrativo de Destitución denominado NOTIFICACIÓN DRRHH-1771/12, de fecha 19 de julio de 2012, dictado por el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de S.A.I., y notificado con fecha 25 de julio 2012, por el ciudadano F.M.G.M., en su carácter de Director de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de S.A.I. y se ordene la incorporación inmediata a sus funciones habituales, con la restitución de sus derechos laborables, salariales y demás beneficios socioeconómicos.

En dicho escrito ut supra mencionado, Alegó lo que a continuación se transcribe: “… De conformidad con lo establecido con lo consagrado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicito que se dicte una medida cautelar anticipativa y provisionalísima, consistente en que mientras el presente Recurso contencioso Administrativo Funcionarial es tramitado, se suspendan los efectos del acto Administrativo contenido en la Notificación de Destitución N° DRRHH-1771/12 dictado por el Presidente del Instituto Nacional de S.A.I., y notificado a mi mandante por el ciudadano F.M.G.M., en su carácter de Director de la Oficina Integral.

Que el Artículo 104 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso administrativa, sin duda alguna le otorga amplios poderes cautelares al Juez con competencia en lo contencioso funcionarial, cuando establece que la autoridad judicial que conozca de la Acción tiene la potestad para dictar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y para garantizar las resultas del juicio, así como para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

Que con respecto a las mediadas cautelares de amparo en los procesos contenciosos funcionariales, y sin ánimo de entrar e citar o transcribir la jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J. sobre el particular, sólo estimo pertinente indicar que es insistente el M.T. de la República al señalar que en cuanto a los requisitos de de procedencia de las medidas cautelares de amparo constitucional, una vez revisadas las causales de Amparos Sobre derechos y Garantías Constitucionales, es menester analizar de seguido el requisito del fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

Que en este sentido ciudadano Juez, como se puede apreciar, y conforme a lo planteado y acreditado en el Recurso que através de este se ejerce, están llenos completamente estos presupuestos que configuran el principio del fumus b.i.. En cuanto al periculum in mora, el M.T. de la República ha reiterado que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Que al respecto, ciudadano Juez, también en la presente Acción se cumple plenamente con este presupuesto, pues no sólo existe la presunción grave de violación de un derecho constitucional como es el derecho al trabajo de mi representado, sino que la violación ha sido materializada a través del acto administrativo contra el cual se recurre, y que mientras dicho acto administrativo continúe vigente en el tiempo, entonces se continuará causando la afectación de los derechos que se denuncian

Finalmente, reiteró lo siguiente: “ En razón a las consideraciones expuestas, estima esta representación que están dadas las condiciones para admitir y acordar la medida cautelar solicitada, toda vez que, de no suspenderse los efectos del acto administrativo accionado mientras el presente juicio es tramitado, ello constituiría una violación continua en el tiempo que puede tornarse irreparable, constituyéndose en una negación y en otra agresión a las garantías consagradas en los artículos 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; normas todas estas de eminente orden público …”.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR:

Previo al pronunciamiento que corresponde emitir sobre el asunto sometido a consideración, estima necesario este Tribunal Superior indicar que las medidas cautelares se encuentran consagradas en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En este sentido, cabe señalar que la Ley Orgánica en referencia establece respecto de las medidas cautelare, que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.-

En el caso en autos conforme quedó establecido supra el recurrente solicita se decrete medida cautelar, a los fines de que:

1. - Se suspendan provisionalmente los efectos de la Decisión del acto Administrativo de Destitución denominado NOTIFICACIÓN DRRHH-1771/12, de fecha 19 de julio de 2012, dictado por el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de S.A.I., y notificado con fecha 25 de julio 2012, por el ciudadano F.M.G.M., en su carácter de Director de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de S.A.I..

2. - Se ordene la incorporación inmediata a sus funciones habituales, con la restitución de sus derechos laborables, salariales y demás beneficios socioeconómicos.

En la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447 de fecha dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil diez 2.010, reimpresa por error material en la Nro. 39.451 de los veintidós (22) días del mismo mes y año), en las disposiciones del artículo 103 y siguientes eiusdem, se estableció un procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares requeridas, a petición de parte, ante los órganos que conforman dicha jurisdicción.

A tal efecto el artículo 104 eiusdem, establece: “…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…”.-

Lo anterior se concatena, supletoriamente con lo previsto en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código Procesal civil vigente, que disponen:

…Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

.-

…Artículo 588.- Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

En este sentido, resulta pertinente para quien decide indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo dispone el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; está condicionada al cumplimiento coincidente de dos (02) requisitos principales, a saber: 1.- que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus b.i.), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil.

Es decir, la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y 2.- que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (vid. Sentencia Nro. 00925 de fecha seis (06) días del mes de Junio del año dos mil siete 2.007, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra: las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).

En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en las referidas disposiciones, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho reclamado (fumus b.i.).

Así las cosas, con respecto al requisito concerniente al riesgo de imposibilidad o dificultad de ejecución de la sentencia definitiva ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera, existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso.

En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia de la Corte de fecha veintiún (21) días del mes de Noviembre del año dos mil siete 2.007, caso: Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Barinas (Iaveb) vs. Servicios Integrales Alpasa, C.A.)

En Sentencia dictada por la Corte Segunda, (Caso: Y.M.L.V.. Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. de fecha primer (01) día del mes de Febrero del año dos mil doce 2.012), señaló que “Omissis…la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial.

Siendo ello así, la importancia de la verificación exhaustiva del buen derecho o del riesgo en la mora por parte del órgano jurisdiccional receptor del recurso que es interpuesto con medidas cautelares, debe ser verificado en estricta atención al caso en concreto y no con simples análisis técnico procesales que en nada ayudan al otorgamiento de una verdadera y efectiva protección de la tutela judicial, por el contrario pueden causar daños irreparables o de difícil reparación…”

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este órgano jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos; observa este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente, al momento de requerir la medida se limitó a exponer y solicitar que fueren suspendido provisionalmente los efectos Se suspendan provisionalmente los efectos de la Decisión del acto Administrativo de Destitución denominado NOTIFICACIÓN DRRHH-1771/12, de fecha 19 de julio de 2012, dictado por el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de S.A.I., y notificado con fecha 25 de julio 2012, por el ciudadano F.M.G.M., en su carácter de Director de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de S.A.I. y se ordene la incorporación inmediata a sus funciones habituales, con la restitución de sus derechos laborables, salariales y demás beneficios socioeconómicos.-

Así mismo, observa quien decide que a los fines de sustentar y demostrar a este Órgano Jurisdiccional la necesidad de la medida cautelar peticionada, la parte recurrente los anexos que a continuación se describen:

A.- Copia simple de la Notificación DRRHH-1771/12, de fecha 19 de Julio de 2012, suscrita por el ciudadano: F.M.G.M., en su carácter de director de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de S.A.I., marcado con la letra “B”.-

B.- Copia simple de la gaceta Oficial N° 39.191, de la Republica Bolivariana de Venezuela, de fecha 02 de junio de 2009, donde fue publicado el nombramiento del ciudadano J.A.G.R., como Director de la Oficina de Tecnología de la Información, marcado con la letra “C”

C.- Copia simple de C.d.I. del ciudadano J.A.G.R., para optar en el concurso al cargo T II Tecnología de la Información. De fecha 21 de mayo de 2010.

D.- Copia simple de notificación dirigida al ciudadano G.R.J.A., para el cargo de Analista soporte Técnico (T II), adscrito a la Oficina de Tecnología de la Información-sede Central-

Aprecia, este Órgano Jurisdiccional, que tales medios probatorios no resultan suficientes para crear siquiera elementos presuntivos mediante los cuales se pueda apreciar el debido cumplimiento de los extremos de Ley que haga procedente lo solicitado. Es decir, que conjuntamente con lo alegado a razón de las circunstancias y hechos vinculados con el derecho que se reclama; debe indicarse los elementos indispensables, dado que el procedimiento de las medidas cautelares es de naturaleza accesoria y requiere de una sustanciación independiente para la revisión y decisión de la misma. Si bien, el Juez Contencioso Administrativo goza de amplio poder cautelar, el cual debe ser ejercido con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren; siendo, además, criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.-

Por los fundamentos que anteceden, éste Tribunal debe concluir que en el caso de marras no esta demostrado el (Fumus B.I.) que es la presunción grave del derecho que se reclama, requisito éste que debe ser concurrente con el (Periculum In Mora), para que sea procedente el Decreto de la medida cautelar, como supuestos de procedencia requeridos por el legislador en el artículo 104 eiusdem, norma transcrita. Siendo, que las medidas cautelares tienen la intención de garantizar la ejecución del fallo que en definitiva sea dictada en la causa, pero en ninguna manera pueden por ésta vía constituirse situaciones nuevas a favor de alguna de las partes o de terceros. Al no encontrarse cumplidos en consecuencia los extremos de Ley, los cuales son requisitos concurrentes para decretar la medida solicitada, siendo ello así, y por cuanto el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, por lo que resulta forzoso para quien aquí decide, declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, por ausencia de cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia, y así se decide.-

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide: