Decisión de Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 29 de Junio de 2006

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra sentencia de fecha 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró Sin Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano A.R.T.D. contra la Sociedad Mercantil PEPEGANGA, C.A.,. En fecha 07 de junio de 2006, se fijó para el 10mo día hábil siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia oral. Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha 21 de junio de 2006, pasa esta Superioridad a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada, en esta última fecha, en los siguientes términos:

2. ALEGATOS DE LAS PARTES

   ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

   Alega la parte actora en su libelo de demanda que ingresó en fecha 01 de mayo de 1997, a prestar sus servicios para la empresa “PEPEGANGA, C.A.,” con el cargo de Gerente, que a cambio de la labor ejecutada, percibía un salario que estaba determinado por el 3% de las ventas brutas, reteniéndosele el 0.5% de las mismas, además de lo que le correspondía por horas extras, días feriados, domingos laborados y días de descanso semanal obligatorio, los cuales laboraba, pero que nunca fueron cancelados y los mismos tienen incidencia directa en el salario de base de calculo para los beneficios laborados. Sigue señalando el actor, que el patrono acordó unilateralmente, que el 0.5% sobre las ventas de cada tienda donde laboraba, le era retenido como garantía de las operaciones que realizaba como “gerente de tiendas” y debía ser devuelto al termino de la relación laboral, lo que no se ha producido, por lo que se le adeuda la suma equivalente a ese 0.50% del monto del ingreso devengado, es decir que de Bs. 500.000,00 mensuales por concepto de remuneración por labor ejecutada, aplicándole el 0.5% da la suma de Bs. 83.333,33 mensuales, que multiplicada por los meses de servicio prestados (44 meses) da un total de Bs. 3.666.666,50, cantidad retenida y no reembolsada adeudada. Asimismo aduce que para la demandada la relación no fue considerada como laboral, dado a que durante el tiempo de la relación de trabajo no le fueron cancelados los conceptos que le que corresponden, como antigüedad, utilidades, bono vacacional, intereses sobre prestaciones, preaviso, vacaciones y demás derechos; que fue despedido injustificadamente en fecha 22 de enero de 2001, sin mediar ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley orgánica del Trabajo. Que tiene una antigüedad de 3 años y 8 meses, determinando el salario de la siguiente manera:

   Salario Promedio: Bs. 500.000,00 / 30 = Bs. 16.666,66.

   Salario Diario: Bs. 500.000,00 (Salario promedio)+ Bs. 587.777,20 (Domingos y feriados laborados) / 30 días = Bs. 36.259,20.

   Salario Base para el cálculo de prestaciones sociales (Antigüedad): Bs. 500.000,00 (Salario promedio) + Bs. 587.777,20 (Domingos y feriados laborados) + 166.188,00 (Incidencia de las utilidades) = Bs. 1.253.965,20 / 30 días = Bs. 41.798,80.

   Que en consecuencia demanda a la mencionada empresa, para que pague los conceptos que a continuación se especificarán:

   1. Antigüedad: 180 días + 40 días por la fracción de 8 meses = 220 días * Bs. 41.798,80 = Bs. 9.195.736,00.

   2. Preaviso: 60 días x 36.259,20 = Bs. 2.175.552,00.

   3. Utilidades: 45 días x 36.259,2030 días = Bs.1.631.664, 00.

   4. Utilidades fraccionadas: 9.6 días x 36.259,20 = Bs. 348.088,30.

   5. Vacaciones: 56.6 días x Bs. 36.259,20 = Bs. 2.052.270,70.

   6. Bono vacacional: 28 días x Bs. 36.259,20 = Bs. 1.015.257,60.

   7. Domingos trabajados: 176 domingos trabajados + 176 días compensatorios = 352 días x Bs. 16.666,66 = 5.866.664,30.

   8. Feriados trabajados: 25 días feriados laborados x Bs. 49.444,30 = Bs. 1.236.107,50.

   9. Intereses sobre prestaciones sociales: Bs. 2.680.557,00.

   10. Paro forzoso: Bs. 3.000.000,00.

   11. Daño moral: Bs. 10.000.000,00.

   12. Retención del 0.5%: 3.600.000,00.

   13. Solicito los intereses moratorios, indexación y las costas y costos del proceso.-

   Que el monto total de la demanda es de Bs. 42.868.563,90.-

   ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

   Por su parte la apoderada judicial de la demandada procedió a dar contestación al fondo de la demanda, negando de manera pormenorizada todos y cada de los hechos alegados por la actora, tal y como se evidencia del escrito de contestación de la demanda. Asimismo alegó subsidiariamente la prescripción de la acción.

   SENTENCIA DEL A QUO:

   El a-quo en sentencia de fecha 21 de febrero de 2005, declaró Con Lugar la defensa de prescripción alegada por la demandada y Sin lugar la demanda que intentara por prestaciones sociales el ciudadano Á.R.T.D. contra PEPEGANGA C.A.-

   FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:

   La recurrente fundamentó su apelación de la siguiente forma: “…En la decisión apelada, en base al artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y errónea interpretación del artículo 64 de la ley Orgánica del Trabajo tanto a la prescripción de la acción y a su vez por falta de aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al desacato o a la separación que hizo la Juez al momento de emitir el fallo por apartarse de la reiterada jurisprudencia que ha proferido nuestra Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Ello viene al hecho de que fue decretada prescrita la acción, por cuanto la Juez alude que transcurrió el año para los efectos de la notificación de la demandada. La observación que se hace es la siguiente: la demanda fue interpuesta dentro del año y fue notificada dentro del segundo mes siguiente al transcurso del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y es por ello que nosotros pedimos que se revoque la decisión, en virtud de que ha faltado, tanto el error de interpretación del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como que se apartó la juez de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia…”

   Por otra parte, la demandada no apelante señaló: “…El hecho fue que el 22 de enero de 2001, terminó la relación laboral existente entre las partes, en fecha 22 de enero 2002, se encuentra prescripta la presente causa, el 24 de enero del 2002, fue admitida la demanda de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo debe ser admitida antes del vencimiento de la acción…”

3. DELIMITACIÓN DE LA APELACIÓN

   Ahora bien, observa quien decide, que solamente la parte actora ejerció el derecho de apelación, circunscribiéndose la misma en determinar si la recurrida incurrió o no en error de interpretación del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, al declarar la prescripción de la acción y de resultar positivo el punto anterior, determinar si procede o no la prescripción y de ésta resultar negativa, revisar si los conceptos y montos peticionados por el actor son ajustados a derecho.-

4. DEL ANALISIS PROBATORIO

   Esta Superioridad, pasa seguidamente a analizar el material probatorio aportado por las partes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.-

   Pruebas de la parte demandante:

   En la oportunidad procesal correspondiente promovió las siguientes:

   a.) Promovió el merito favorable de los autos tanto del contenido del libelo de demanda, como de las pruebas, Sobre estos alegatos reitera este Juzgador el criterio doctrinal sentado en la sentencia Nº 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003, y reiterado en fallos sucesivos como el Nº 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte y el cual se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

   b.) Promovió marcada “A” (F-42) en original constancia de trabajo, emitida por la empresa demandada a favor del ciudadano Á.R.T.D. y firmada por el Jefe de Personal de la misma, de fecha 22 de enero de 2001, documental que fue impugnada extemporáneamente (21-03-2002), habiendo sido admitidas el 26-02-2002, por lo que esta Alzada les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose de ella, que el actor trabajo para la empresa demandada con el cargo de Gerente de Tienda, desde el 01 de mayo de 1997 hasta el 22 de enero de 2001. ASI SE ESTABLECE.-

   c.) Promovió marcada “B” (F-43 al 76) copias al carbón de reporte de diarios de ventas, a las cuales esta Alzada no les otorga valor probatorio, por no ser de las documentales establecidas en el artículo 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.-

   d.) Promovió marcadas “C” y “D” (F-77 y 78) en copia simples nomina de personal y correo de MRW, a las cuales esta Alzada no les otorga valor probatorio, por no ser de las documentales establecidas en el artículo 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.-

   e.) Promovió las testimoniales de los ciudadanos S.N., R.F., J.S. y J.G.R.P.. Evacuándose solo la testimonial del señor J.G.R.P..

   Cursa a los folios 97,98 y 99, declaración del ciudadano J.G.R., de sus deposiciones se desprende, que el ciudadano Á.R.T. se desempeñaba en el cargo de Gerente para PEPEGANGA C.A., encargado de las ventas de las tiendas, que el mismo prestó sus servicios para diversas tiendas de PEPEGANGA (En San A.d.T. y Anaco), que el actor recibía instrucciones del dueño de PEPEGANGA C.A. Sr. Iglesias, que el ingreso por salario consistía en un 3% de las ventas brutas mensual. Por no incurrir en contradicciones y conocer los hechos por percepción propia esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.-

   Pruebas de la parte demandada:

   Observando este Superioridad, que la parte demandada no hizo uso de su derecho de promover pruebas, en consecuencia no hay materia que a.A.S.E..-

   Esta Superioridad para decidir observa:

   Alega la parte recurrente la infracción del artículo 64 de Ley Orgánica del Trabajo por error de interpretación y falta de aplicación del artículo 177 e la Ley Orgánica del Trabajo, en razón que el Juez de la recurrida decretó la prescripción de la acción, aludiendo que había transcurrido un año para los efectos de la notificación de la demandada; siendo el caso que la demanda fue interpuesta dentro del año y fue notificada dentro del segundo mes establecido en el referido artículo 64 eiusdem.

   Ahora bien, la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 540, de fecha 18 de septiembre de 2003, ha establecido que existe error de interpretación de la ley, cuando el juez, aun reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido.

   Las normas de la Ley Orgánica del Trabajo, delatadas como infringidas establecen lo siguiente:

   Artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   …La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes…

   Artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   …Los jueces de instancia deberán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia....

   Con respecto a lo delatado, la recurrida estableció:

   …Resulta esencial determinar si la demanda fue interpuesta dentro del año al que se refieren los mencionados artículos, así las cosas, tenemos que la presente demanda fue incoada en fecha 11 de enero de 2002, es decir, lo hizo dentro del lapso anual de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues la culminación de la relación laboral se produjo en fecha 22 de enero de 2001, pero la demanda fue admitida en fecha 24 de enero de 2002, lo cual implica que no hubo interrupción de la prescripción porque se requiere de dos requisitos conjuntamente: 1.- Que la demanda sea introducida antes de cumplirse el año; 2.-Que la demanda sea admitida antes del vencimiento del lapso de prescripción de trabajo.

   Siendo así, al aplicar la consecuencia jurídica de la norma en cuestión al caso bajo estudio, se evidencia que no hubo la interrupción de la prescripción, lo que forzosamente obliga a esta juzgadora a declarar la prescripción de la acción laboral intentada. Así se decide…

   Pues bien del examen exhaustivo de la sentencia recurrida se constata que el juez de Primera Instancia incurrió en error de interpretación, puesto que aun reconociendo la existencia y la validez de la norma aplicable al caso, esto es el artículo 64 de la Ley orgánica del Trabajo, y eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, no le otorgó el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Al establecer que la presente demanda fue incoada en fecha 11 de enero de 2002, dentro del lapso anual de prescripción establecido en el artículo 61 ejusdem, ya que la culminación de la relación de trabajo se produjo en fecha 22 de enero de 2001 y que la demanda fue admitida en fecha 24 de enero de 2002, por lo que señala “… que para la interrupción de la prescripción se requieren dos requisitos conjuntamente: 1.- Que la demanda sea introducida antes de cumplirse el año, 2.- Que la demanda sea admitida antes del vencimiento del lapso de prescripción …” luego concluye “…Siendo así , al aplicar la consecuencia jurídica de la norma en cuestión al caso bajo estudio se evidencia que no hubo la interrupción de la prescripción, lo que forzosamente obliga a esta juzgadora a declarar la prescripción de la acción laboral intentada…” . Como se aprecia la recurrida elabora una hipótesis de solución que no esta previsto en la norma, según la cual la demanda debe ser introducida y admitida dentro del lapso previsto en el artículo 64, es decir de un año y que no haber sido admitida de esa manera no se llevó a cabo la interrupción de la prescripción, cuando lo cierto es que esta debe incoarse en el año siguiente a la culminación de la relación de trabajo y debe lograse la notificación aun en los dos meses siguientes según lo dispuesto en el artículo 64 eiusdem. Por tal razón incurrió la recurrida en la infracción de las disposiciones legales delatadas, lo que vicia de nulidad dicha decisión. ASÍ SE ESTABLECE Pasa esta alzada a decidir en consecuencia, la defensa perentoria de prescripción opuesta por la demandada.-

   La parte demandada opuso de manera subsidiaria la prescripción de la acción alegando que partiendo del 12 de enero de 2001, como la primera fecha que señala libelo de la demanda, momento en el cual terminó la relación laboral, la misma estaría evidentemente prescrita para el 12 de enero de 2002. Por otra parte al realizar un computo del lapso transcurrido desde el 22 de enero de 2001, la segunda fecha que señala el libelo de demanda, como el momento en el cual terminó la relación laboral la misma estaría prescrita para el 22 de enero de 2002, la demanda fue admitida el 24 de enero de 2002, momento en el cual ya estaría prescritas las acciones derivadas de una relación laboral, por haber transcurrido más de un año desde la fecha que el actor afirma terminó la negada e inexistente relación laboral y la fecha en que se admite la presente demanda; al respecto observa este juzgador, que de las actas procesales que conforman el presente expediente que la relación laboral finalizo efectivamente en fecha 22 de enero de 2001, lo cual se evidencia al vuelto del folio 01, tercer párrafo, línea 2 del libelo demandada, al afirmar el accionante “que fue despido injustificadamente en fecha 22-01-2001”, interponiéndose la demanda en fecha 11 de enero de 2002 (folios 1 al 5), siendo admitida en fecha el 24 de enero de 2002 (folio 8), siendo citada la demandada en fecha 31 de enero de 2002, según se desprende de la constancia presentada por el alguacil del Tribunal, la cual fue consignada en fecha 05 de febrero de 2002, la cual corre inserta al folio 12 del expediente.

   Concluyendo esta Alzada, que entre el lapso de finalización de la relación laboral y el lapso de interposición de la demanda, no había transcurrido el lapso de un (01) año para que se produjera el lapso de prescripción de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que la actora logró interrumpir la prescripción, por cuanto la citación de la demandada ocurrió antes de los dos (2) meses previstos en el artículo 64 eiusdem, por lo que es forzoso concluir que se encuentran llenos los extremos legales, por lo que se declara improcedente la defensa perentoria de prescripción de la acción opuesta por la demandada. ASI SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, esta Alzada una vez decido lo anterior, pasa a conocer el fondo, considerando necesario citar el contenido del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, que establece:

   …Articulo 68: En el tercer día hábil después de la citación, más el término de distancia, si lo hubiere, el demandado o quien ejerza su representación, deberá al contestar la demanda, determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar.

   Antes de concluir el acto de la litis-contestación el Juez podrá interrogar a la parte demandada sobre alguno o más de los hechos que ésta no hubiere rechazado en forma determinada y su respuesta se tendrá como parte de la contestación.

   Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestarse la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

   .

   En interpretación de la citada disposición legal, este Juzgador acoge lo sentado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, criterio ampliado en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmado posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que establecieron que: “… La contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

   Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos…”

   En tal sentido, esta Alzada en atención a las doctrinas señaladas supra y vista la forma como fue contestada la demanda, y probada como fue la existencia de la relación laboral y como quiera que la accionada no cumplió con la carga probatoria, ni emergen de los autos elementos capaz de desvirtuar los alegados de la actora, es por lo que este Tribunal de conformidad con el artículo 68 de Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, tienen por admitidos los siguientes hechos: 1-La prestación personal del servicio para la demandada en sus diversas tiendas (En la matriz ubicada en el Centro Industrial “PEPEGANGA” Urb. Industrial “Lebrún”, en las sucursales Boleíta, San A.d.T. y Anaco); 2.- Que el cargo desempeñado por el actor fue de Gerente de Tiendas; 3.- Que la relación laboral se inició en fecha 01 de mayo de 1997; 4.- Que en fecha 22 de enero de 2001, la relación laboral terminó por despido injustificado; 5.-Que el salario estaba determinado por el 3% de ventas brutas mensuales y que se le retenía el 0.5% de las mismas, y en consecuencia se le adeuda por esta retención la cantidad de Bs. 3.666.666,50; y la antigüedad de tres (3) años y ocho (8) meses.-ASI SE ESTABLECE.-

   En razón de lo anterior y a los fines de determinar si están ajustados a derecho los montos y conceptos reclamados por el actor, este Sentenciador pasa a pronunciarse sobre los mismos estableciendo en primer término el salario base para la determinación de los cálculos correspondientes. Desde 01-05-1997 hasta el 22-01-2001, se toma como ultimo salario básico, la suma de Bs. 500.000,00 mensuales, establecido por el tres por ciento (3%) de las ventas brutas, el cual quedó admitido por no haber probado la demandada elemento alguno que desvirtuara el salario alegado.-ASI SE ESTABLECE.-

   En el caso in examine, para determinar el salario integral, se debe tomar en cuenta la alícuota por bono vacacional y la alícuota que deviene de la participación de los beneficios, Sueldo mensual de Bs. 500.000,00, salario diario Bs. 16.666,66, alícuota por bono vacacional Bs. 416,66 (Bs. 16.666,66 x 9/ 360= Bs. 416,66) y alícuota de utilidades Bs. 787,03 (Bs. 16.666,66 x 15/ 360= Bs. 787,03), el salario integral diario Bs. 17.870,35, siendo el salario integral mensual devengado por el actor, la cantidad mensual de Bs. 536.110,70 (Bs. 17.870,35 x 30 días = 536.110,70. ASI SE ESTABLECE.-

   Determinado el mismo, pasa esta Alzada a establecer la procedencia de los conceptos reclamados por el actor.-

   Desde 01/05/1997 al 22/01/2001 (tiempo de servicio de 3 años y 8 meses)

   1. ) Antigüedad: Reclama el actor por este concepto 180 días, este Juzgador considera que los días reclamados por el actor no se ajustan a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo lo correcto lo siguiente:

   1. 01-05-1997 al 01-05-1998: 45 días

   2. 01-05-1998 al 01-05-1999: 60 días

   3. 01-05-1999 al 01-05-2000: 60 días

   4. 01-05-2000 al 22-01-2001: 40 días x fracción de 8 meses.

   Correspondiéndole al actor un total de 205 días de antigüedad, los cuales deberán ser calculados en base al salario mes a mes devengado por éste, de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual este Tribunal ordena experticia complementaria del fallo, la cual se hará mediante la revisión de los registros de nomina de la empresa accionada. Si fuese el caso que ésta no aportase la información requerida se tomará el salario que quedó admitido por la demandada para el cálculo de este concepto.-

   1.1) Días adicionales de antigüedad de conformidad con lo establecido el Parágrafo 1º del artículo 108 de la LOT: Le corresponden 20 días a razón de un salario integral de Bs. 17.870,35 lo que da un monto de Bs. 357.407,00. ASI SE ESTABLECE.-

   1.2) Días adicionales de antigüedad de conformidad con el Segundo párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Le corresponden 6 días a razón de un salario integral de Bs. 17.870,35 lo que da un monto de Bs. 107.222,10. ASI SE ESTABLECE.-

   2) Indemnización sustitutiva del preaviso: Dicho concepto esta ajustado a derecho y de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 60 días a razón de un salario diario de Bs. 17.870, 35 = Bs. 1.072.221,00. ASI SE ESTABLECE.-

   3) Utilidades: Dicho concepto esta ajustado a derecho y de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 45 días a razón de un salario diario de Bs. 16.666,66 = Bs.749.999,70. ASI SE ESTABLECE.-

   4) Vacaciones y vacaciones fraccionadas: Considera este Juzgador que los días reclamados están ajustados a derecho, y de conformidad con los artículos 219 y 223 le corresponden por vacaciones 48 días y por las fraccionadas 9,6 días, lo cual da un total de 57,6 días a razón de un salario diario de Bs. 16.666,67 lo que arroja un monto de Bs. 959.999,61. ASI SE ESTABLECE.-

   5) Bono vacacional y bono vacacional fraccionado: lo reclamado por estos conceptos esta ajustado a derecho y de conformidad con los artículos 219 y 223 le corresponden por bono vacacional 24 días y por bono vacacional fraccionado 4 días, lo que da un total de 28 días a razón de un salario diario de Bs. 16.666,67 lo que arroja un monto de Bs. 466.666,48. ASI SE ESTABLECE.-

   6) Intereses sobre prestaciones sociales: La actora reclama por este concepto la cantidad de Bs. 2.680.557,00, esta Alzada declara la procedencia de los intereses demandados, no así de la cantidad reclamada la cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

   7) Retención del 0.5% sobre ventas: Reclama la actora por este concepto la cantidad de Bs. 3.666.666,50, y dado que la demandada no logro enervar por medio alguno la pretensión del actor, por lo que se le tiene por admitido y en consecuencia se declara la procedencia del concepto y monto señalado. ASI SE ESTABLECE.-

   8) Domingos y feriados trabajados: Reclama el actor por estos conceptos las cantidades de Bs. 5.866.664,30 y Bs. 1.236.107,50 respectivamente, si bien es cierto que se declaró la admisión de los hechos por la forma en que la demandada contestó la demanda, no es menos cierto que con respecto a estos excesos legales (domingos y feriados) la carga de la prueba correspondía a la actora, no habiendo la actora demostrado que haya trabajado tales cantidades de domingos y días feriados de conformidad con la doctrina sentada de manera reiterada en sentencia de fecha 22-03-2006 conociendo en control de la legalidad al decidir el caso J.V.V. vs. AEROEXPRESOS EJECUTIVOS y donde señala”...Ahora bien, ha sido criterio jurisprudencial de esta Sala sobre la carga de la prueba en el procedimiento laboral, que en los casos donde el trabajador alega condiciones exhorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria...” . Criterio que reviste carácter vinculante para esta Alzada en virtud del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se declara improcedente tales conceptos. ASI SE ESTABLECE.-

   9) Paro forzoso: Reclama el pago correspondiente al seguro de pago forzoso por cuanto no recibió ese derecho o beneficio debido a la conducta ilícita de la accionada que al no realizar el pago de las cotizaciones a las que estaba obligada por este concepto y de haber realizado la retención de la contribución a que estaba obligada la actora, hubiese recibido el pago por parte del seguro social de una cantidad equivalente al salario percibido por lo que reclama el pago de una indemnización por la perdida patrimonial ocurrida que estimó en la cantidad de Bs. 3.000.000,00. Al respecto esta Alzada debe dejar bien establecido que los aportes que con ocasión de las contribuciones parafiscales establecidas en las leyes que regulan la seguridad social en Venezuela, esto es, en el caso de autos las retenciones por seguridad social, paro forzoso y política habitacional nos coloca frente a una de las especies tributarias, atendiendo a la clasificación tripartita (tributos = impuestos, tasas y contribuciones) que necesariamente deben ser establecidas mediante ley ,en virtud del principio de la reserva legal tributaria, la cual debe establecer los elementos constitutivos del tributo, entiéndase en el caso in examine la contribución, a saber el sujeto activo, es decir, aquel ente o persona de derecho público legitimado para exigir el cumplimiento de la obligación, el sujeto pasivo u obligado en la relación jurídico tributaria, el hecho imponible, etc. Así las cosas se observa que el legislador al crear las leyes del Seguro Social y Política Habitacional estableció de manera clara tales elementos de la relación jurídica tributaria ,es decir señaló quienes eran los obligados o sujetos pasivos y el sujeto activo encargado de la recaudación de esta especie tributaria que en este caso es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por lo que resulta contrario a derecho que la actora solicite el pago de la cantidad correspondiente a los montos que le hubiese correspondido aportar tanto a ella como a su patrono pues de lo expuesto se colige que el IVSS es el legitimado para ejercer la acciones correspondientes. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al señalar en sentencia de fecha 30-03-2006( Caso A.C.V. vs. IMAGEN PUBLICIDAD CA. y otros) “…las retenciones por seguridad social, paro forzoso y política habitacional: Con relación al pedimento que le fueran reintegradas las contribuciones parafiscales, correspondientes al seguro social obligatorio, seguro de paro forzoso y política habitacional, la Sala considera que tal pretensión es contraria a derecho por cuanto, si bien es cierto, que la naturaleza de dichas cotizaciones está vinculada al hecho social trabajo, las mismas son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge actualmente como ente recaudador y administrador del sistema de seguridad social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador

   En efecto, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas (artículo 87 de la Ley del Seguro Social) y el detentador de la condición de acreedor privilegiado por tales créditos (artículo 102 eiusdem).-

   De manera que, y conteste con la argumentación supra, desestima esta Sala la actual pretensión.

   Con relación al no “disfrute” de las prestaciones correspondientes al paro forzoso en razón de la insolvencia de la demandada con el Seguro Social, advierte la Sala el que más allá de la base normativa que sustenta tal petición, la demandante no acreditó en autos medio de prueba alguno que certifique su limitación o imposibilidad en materializar la prestación antes referida; y en tal sentido, deviene improcedente su pretensión al referente. Así se decide. …” . En consecuencia se declara improcedente tal solicitud. ASÍ SE ESTABLECE.-

   10) Daño moral: La parte actora reclama por este concepto la cantidad de Bs. 10.000.000,00, al respecto, observa éste Juzgador, que para que el mismo proceda deben concurrir tres elementos a saber: a) el hecho ilícito, b) el daño y c) la relación de causalidad entre los dos anteriores, conforme al artículo 1.185 del Código Civil, como bien lo ha así lo ha establecido La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 829, de fecha 17 de febrero de 2004 Ahora bien, de las actas procesales, a criterio de esta Superioridad, no emerge elemento alguno que verifique que se hayan verificada los extremos que hagan exigible tal indemnización, en razón de ello se considera improcedente la indemnización peticionada por el actor por concepto de daño moral. ASI SE ESTABLECE.-

   DISPOSITIVO

   Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandante contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la defensa de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.R.T.D. contra la empresa PEPEGANGA C.A., plenamente identificada en autos, condenándose al pago de SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON TRENTA CENTIMOS (Bs. 7.380.182,30), por los conceptos determinados en la motiva del presente fallo, mas la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo. CUARTO: Se ordena el pago de los intereses sobre Prestaciones Sociales, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, generados desde el cumplimiento del primer año de servicios del trabajador en la empresa, hasta la fecha de extinción de la relación laboral, es decir, 22 de enero de 2001, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un solo experto designado por el tribunal Ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el período antes referido.QUINTO: Se condena a la parte demandada, a pagar a la parte actora los montos que correspondan por concepto de intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, desde el 22 de enero de 2001, hasta la ejecución del presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEXTO: Se ordena la corrección monetaria sobre el monto total condenado, por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, mediante experticia complementaria del fallo. En consecuencia deberá solicitar el Tribunal Ejecutor del presente fallo, información del Banco Central de Venezuela sobre los índices de inflación acaecidos en el país desde la fecha de admisión de la demanda, es decir desde el 24 de enero de 2002, hasta la ejecución del presente fallo, con exclusión para la determinación del referido concepto, de los lapsos en que la causa estuvo paralizada por causas imputables a las partes, así como por huelgas de empleados tribunalicios, etc. SEPTIMO: SE REVOCA la sentencia de fecha 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. OCTAVO: Dada la naturaleza del presente del presente fallo no hay condenatoria en costas,-

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de Junio de dos mil Seis (2006). Años 196° y 147°.

   Dr. A.G.S.

   EL JUEZ

   Abg. LISBETH MONTES LA SECRETARIA

   NOTA: En la misma fecha siendo las 12:00 m., y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

   LA SECRETARIA

   Expediente N° 001534-T.-

   AGS/LM/mecs.-