Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

EXP. Nº 6295

I

EXÉGESIS DEL PROCESO

En fecha 15 de junio de 2009, mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de lo Región Capital, (Distribuidor), fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por los abogados JESÚS MONTES DE OCA ESCALONA Y J.M.D.O.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 168 y 15.871 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano A.S.V.G., titular de las cédula de identidad Nº 2.111.537, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO AUTONOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la Sentencia escrita.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La representación judicial de la parte querellante, expone que su representado ciudadano A.S.V.G., fue jubilado el 15 de marzo de 2009, por la cantidad de un mil quinientos ocho sin céntimos (Bs.1.508,00) (…), lo cual representa el 60% de su ultimo sueldo.

Que su mandante devengaba una remuneración mixta constituida por un sueldo básico, que era el salario mínimo vigente en el país más las comisiones que se le pagaban con motivo de los reparos formulados por los contribuyentes del Municipio, cada mes.

Que dichas comisiones representaban el mayor ingreso siendo que en el mes de octubre de 2008, se le pago por tal concepto la cantidad de Bs. 9.537,75, en junio BS.6556,65, en diciembre de 2007 Bs.14.610.270,00 y en el mes de noviembre de 2007 Bs.3.017.051,19, por lo que la jubilación que se le concedió ha debido tomar en cuenta esa realidad.

Que conforme a lo expuesto solicita una experticia para corroborar que los meses de noviembre, diciembre, enero, febrero y marzo su representado realizo reparos fiscales, para mantener el nivel de vida que llevaba y que no resultaba equitativo ni ajustado a los principios de la seguridad social, que motivado a la realización de las elecciones municipales en el mes de noviembre de 2008, de ese mes en adelante hasta marzo, no se le asignaron empresas para efectuar auditorias fiscales de donde pudo recibir comisiones suficientes para que el calculo de la jubilación se hiciera con base a los ingresos que tenía garantizados nuestro mandante lo cual no le es imputable.

Que entre los meses de junio y diciembre del año 2008, efectuó reparos los cuales constan en las Actas que indica, resultando que por reparos se monto la cantidad de Bs.704.320, 00, comisiones que le adeudan a su representado y deben ser tomadas en cuenta a los fines del cálculo de la jubilación.

Que en cuanto al pago de las prestaciones sociales de su representado el Municipio señalo en la Resolución Nº 0048-09, que este había prestado servicio para la Administración Pública durante el lapso de 24 años, 4 meses y 13 días, pero que a partir del 3/82 en adelante todos los años fueron prestados al citado Municipio, sin embargo en el finiquito solo se toman en consideración 17 años, 9 meses y 14 días; así mismo alega que de los recibos de pagos de Comisiones consta que la remuneración de su representado era superior al promedio anual señalado en el finiquito que le fue entregado en fecha 20 de mayo de 2009.

Que a su mandante nunca le fueron pagados los días de descanso y los feriados para lo cual según su decir era la remuneración promedio existente, todo ello de conformidad a lo que la jurisprudencia nacional en forma pacifica reiterada y constante al igual que la doctrina enseña para que real y efectivamente su mandante y su familia pudieran tener un ingreso suficiente para su subsistencia durante esos días, por lo que solicita dicho pago que será determinado por la experticia complementaria del fallo.

Finalmente, solicita sea ordenado al Municipio Sucre del estado Miranda reajustar el monto de la jubilación otorgada a su mandante, que sea ordenado el recalculo de lo que le corresponde por prestaciones sociales, y el pago de los días feriados y de descanso semanal.

IV

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

El ente querellado, no se presento en su debida oportunidad a dar contestación al presente Recurso Contencioso Administrativo, en consecuencia de conformidad a lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y con fundamento a lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se entiende que el mismo es contradicho en todas sus partes.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a lo alegado y probado en autos, y vistos los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este sentenciador, previa a las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

En tal sentido, observa este sentenciador, que el presente recurso se circunscribe a determinar si es procedente el ajuste de la pensión de jubilación, en virtud que la querellante manifiesta que devengaba un sueldo mixto constituido por el sueldo básico, que era el salario mínimo vigente en el país más las comisiones que se le pagaban con motivo de los reparos formulados por los contribuyentes al Municipio Sucre del estado Miranda, lo cual no fue considerado al momento de otorgársele la pensión de jubilación, aunado a que se le deben las comisiones realizadas de junio a diciembre de 2008, y que en cuanto a los días feriados y de descanso nunca le fueron pagados, los cuales, debieron ser calculados según la remuneración promedio existente, por otro lado, y en cuanto a las prestaciones sociales manifiesta que el citado Municipio solo le calculo 17 años, 9 meses y 14 días, no obstante, haber ingresado en marzo de 1982.

Ahora bien, previo a cualquier pronunciamiento es deber de quien decide, señalar que el derecho a la jubilación es un derecho de previsión social y por tanto ampliamente protegido por el Estado, derecho que tiene rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una v.d. en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorga; por otra parte, y en cuanto al pago de prestaciones sociales tenemos que las mismas son igualmente un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, en este caso a la Administración Pública, constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, y que toda demora en su pago genera intereses.

Establecido lo anterior, y en relación al alegato de la querellante de que al momento de calculo de la pensión de jubilación no le fue considerado el sueldo mixto que devengaba el cual estaba compuesto por el sueldo básico que a su vez constituía el sueldo mínimo, y lo percibido por concepto de comisiones que se le pagaban con motivo de los reparos formulados por los contribuyentes al Municipio.

Es imperativo para este Juzgador, en primer lugar, señalar que, a los efectos de cálculo de las pensiones de jubilaciones de los funcionarios de la Administración Pública, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios en su artículo 7 establece: “…se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente…”.

Por otra parte, el artículo 15 del Reglamento de la mencionada ley prevé que:

Artículo 15.- “La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.

Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.

Conforme a lo antes expuesto, y de la trascripción de los citados artículos queda plenamente determinado cuáles son los conceptos que deben ser tomados en cuenta a los efectos del cálculo para el pago de la pensión de jubilación; entre ellos, se destaca que la pensión estará integrada por el sueldo básico mensual, el cual comprende el sueldo básico como tal, sumado a las compensaciones que hayan sido otorgadas al funcionario público, por la antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que correspondan por estos conceptos, de lo que se concluye que las comisiones que recibía el querellante por los reparos formulados a los contribuyentes del Municipio, no forman parte de los elementos a considerar para calcular el sueldo base de la pensión de jubilación, es decir, cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, y que no constituyan los conceptos de sueldo base y compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados, ni para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación, ya que los mismos formarían parte del sueldo integral. En otras palabras, la remuneración que debe fungir como base de cálculo para fijar el monto de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente expuestas.

En consecuencia, las comisiones percibidas por el querellante, en su desempeño como Auditor Fiscal, deben considerarse como parte del denominado “salario integral” conforme las nociones laborales expuestas, más no constituyen el sueldo base. Del mismo modo es menester indicar que si bien pueden ser beneficios laborales del empleado, sin embargo no puede con todo, contravenir la expresa reserva legal a que está sometida la Institución de la Jubilación, en consecuencia considera quien juzga, que la pensión de jubilación se encuentra ajustada a derecho.

Por otra parte, tal como fue señalado acertadamente por el órgano querellado los pagos hechos al querellante por concepto de Comisiones no eran hechos de modo regular y permanente, por lo que de cualquier manera de conformidad a lo previsto en el primer aparte del artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, se colige que lo devengado por el querellante por las Comisiones provenientes de los reparos realizados a los contribuyentes del Municipio Sucre no pueden ser consideradas a los efectos de la fijación de la pensión de jubilación. Así se decide.

En cuanto al alegato del querellante de que el Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, le debe las comisiones realizadas desde el mes de junio a diciembre de 2008, se observa que si bien corren insertas a los folios del ciento cuarenta y ocho (148) al ciento cincuenta y una (151) del expediente administrativo la tramitación de las ordenes de pagos de las comisiones por concepto de reparos correspondientes a los meses de junio y julio de 2008, no obstante, con la realización de un simple tramite no puede constatarse si efectivamente el querellante recibió el pago de dichas comisiones, aunado a que nada consta sobre el pago de comisiones en relación a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, además, que al quejoso alegar un hecho negativo (la falta de pago) y habiendo quedado demostrada que la prestación de servicios, correspondía al ente querellado la carga probatoria que desvirtuara la pretensión del querellante, siendo el caso que el Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, no aportó a las actas prueba alguna de la extinción de esas obligaciones por lo que tal petición debe prosperar en derecho, en consecuencia se ordena al citado Municipio, proceda al pago de las comisiones que por reparos pertenecen al querellante desde el mes el mes de junio a diciembre de 2008. Así se decide.

En cuanto a la denuncia que hace el querellante de que los días de descanso y feriados no le fueron calculados tomando en cuenta el salario devengado con inclusión de lo percibido por las comisiones derivadas de los reparos fiscales hechas a los contribuyentes del Municipio, es preciso para quien decide señalar que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario base para calcular lo que corresponda al trabajador por concepto de días de descanso y feriados será el salario normal devengado durante la semana a que corresponda lo acreditado.

Ahora bien, por salario normal de conformidad a lo contemplado en el Parágrafo Segundo del artículo 133 eiusdem se entiende:

…PARAGRAFO SEGUNDO: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios. Queda por tanto excluida del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley consideren que no tienen carácter salarial…

. Negritas del Tribunal.

De lo que se infiere con toda claridad, que al no ser hecho en forma regular y permanente el pago de las comisiones que por reparos fiscales percibía el querellante, no pueden, por tanto, ingresar a formar parte del salario normal, lo que imposibilita a su vez que el pago por días feriados y de descanso sean calculados tomando en cuenta dichas cantidades. Así se decide.

Por otro lado, alega el querellante que la antigüedad a debido serle pagada tomando en cuenta todo el tiempo de servicio prestado al Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, es decir, los veinticuatro (24) años cuatro (4) meses y trece (13) días, y no los diecisiete (17) años nueve (9) meses y catorce (14) días que es el calculo que aparece en el finiquito, además, de que sea considerado para el pago de lo que corresponda por prestaciones sociales lo que realmente percibía por su remuneración.

Por su parte, la representación judicial del Municipio Sucre, se excepciona señalando que al querellante le fue cancelado por concepto de prestaciones sociales el tiempo que según el expediente administrativo tenía al servicio del Municipio, y que de considerar que es mayor el tiempo debió haber consignado los documentos en los cuales conste la antigüedad en otros entes.

En tal sentido, se advierte que en el primer Considerando de la Resolución Nº 0048-09, a través de la cual le fue otorgada la jubilación a el querellante, la propia Administración Pública, representada en este acto por la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, reconoce que el tiempo de servicio del querellante en la Administración Pública es de 24 años 04 meses y trece días; por otro lado, puede igualmente evidenciarse tal hecho con la implementación de una simple operación aritmética del tiempo de prestación de servicio del querellante conforme a C.d.T. emitida por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre en fecha cinco (05) de mayo de dos mil dos (2002), la cual corre inserta al folio noventa (90) del expediente administrativo, documento al cual este Tribunal le otorga todo su valor jurídico probatorio al ser un documento que goza de la presunción de veracidad por emanar de la Administración, y de la que se desprende que efectivamente la relación funcionarial tuvo su inicio a través de la figura del Contrato que de manera interrumpida, en fecha 01 de marzo de 1982, hasta el 31 de diciembre de 1990, suscribió el querellante con dicho Municipio, siendo el caso que en fecha 01 de junio de 1991 tuvo lugar el ingreso del querellante en el mismo Municipio, en el cargo de Auditor, de lo que se concluye que el tiempo total de servicio del querellante en el Municipio Sucre es de veinticuatro (24) años.

Determinado lo anterior, huelga ahora establecer cual es el tipo de salario que debe ser tomado en cuenta para el calculo de las prestaciones sociales de los trabajadores o empleados públicos, a tal efecto con base a doctrina jurisprudencial reiterada, los cálculos de las prestaciones sociales deben hacerse tomando en cuenta el salario integral al que hace referencia el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es la suma del salario básico mensual devengado más las alícuotas del bono vacacional, las utilidades, bonos nocturnos, comisiones, primas y otras gratificaciones.

Así las cosas, se evidencia de las actas procesales, especialmente de las planillas de Liquidación, de Variación de Sueldos y Salarios, Planilla de Deposito e Intereses sobre Prestaciones Sociales Nuevo Régimen, así como de la Planilla Deposito e Intereses sobre Prestaciones Sociales Antiguo Régimen, que corren insertas a los folios del doscientos diez (210) al doscientos veintitrés (223) del expediente administrativo, que los cálculos por concepto de prestaciones sociales del querellante fueron hechos sin incluir lo que percibía por las Comisiones de los reparos fiscales, lo que lleva al convencimiento de este Juzgador que efectivamente, tal como lo alega en su escrito de querella el sueldo para el calculo de prestaciones no fue hecho en base al salario integral.

En consecuencia, se ordena al Municipio Sucre, pagar al querellante lo que realmente corresponde por concepto de prestaciones sociales debiendo calcular las mismas considerando el sueldo integral que devengaba el querellante con inclusión de las Comisiones, además, que dichos cálculos deberán ser hechos a partir del año mil novecientos ochenta y dos (1982), puesto que fue allí que la relación funcionarial tuvo su inicio, aunque en forma interrumpida, a través de la figura de contratos de los cuales se hizo mención anteriormente, y esto visto que no consta en autos que al querellante le hayan sido canceladas las prestaciones sociales que se generaron conforme a los mismos, y luego deberá serle calculado y cancelado lo que por ese mismo concepto corresponde a partir del ingreso en el cargo de Auditor lo cual tuvo lugar a partir del 31 de junio de mil novecientos noventa y uno (1991) hasta su egreso el 15 de marzo de 2009, cálculo éste que deberá ser hecho en base a una experticia complementaria del fallo, y de cuyo resultado deberá debitarse lo ya cancelado. Así se decide.

Finalmente, conforme a los poderes de que goza el Juez contencioso administrativo mediante los cuales tiene la potestad de reestablecer la situación jurídica infringida, lo cual ha venido siendo ratificado por jurisprudencia, siendo oportuno citar sentencia de la Corte Segunda Contencioso Administrativo, de fecha 21 de octubre de 2008, expediente Nº AP42-N-2008-000156, que estableció:

Declarado lo anterior, esta Corte estima importante reiterar lo que en la sentencia Nº 2008-01241 de fecha 7 de julio de 2008, señaló con respecto al poder del juez contencioso con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, quien se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, de igual forma que lo ha puesto de manifiesto el doctrinario G.d.E. que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. G.D.E., Eduardo. “Hacia una nueva Justicia Administrativa”. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60).

Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, M.A.. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a H.J.L.R.. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365).

Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.

En aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derecho como funcionarios públicos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del funcionario, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: B.M.O.B.)…”

En consecuencia, conforme al criterio antes transcrito es deber de quien decide, a efecto de solventar eficazmente la situación jurídica infringida del querellante, ordenar al Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, proceda al pago de los intereses de mora que se hayan generado en lo que respecta a las cantidades que por diferencias de las prestaciones sociales del querellantes han sido acordadas en el presente fallo, a partir de la fecha de jubilación, esto es, del 15 de marzo de 2009, a la fecha en que se haga efectivo el pago de dichas prestaciones sociales. Así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados JESÚS MONTES DE OCA ESCALONA Y J.M.D.O.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 168 y 15.871 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana A.S.V.G., titular de las cédula de identidad Nº 2.111.537, contra la Alcaldía del MUNICIPIO AUTONOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia:

PRIMERO

Se niega el ajuste de la Pensión de Jubilación del ciudadano A.S.V.G., titular de la cédula de identidad Nº 2.111.537.

SEGUNDO

Se ordena a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, pagar al ciudadano A.S.V.G., las Comisiones derivadas de los reparos fiscales correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2008.

TERCERO

Se niega la inclusión de lo percibido por concepto de comisiones por los reparos fiscales para el cálculo de los días de descanso y feriados.

CUARTO

Se ordena al Municipio Sucre, pagar al querellante la diferencia de prestaciones sociales debiendo calcular las mismas considerando el sueldo integral que devengaba el querellante con inclusión de las Comisiones, además, que dichos cálculos deberán ser hechos a partir del año mil novecientos ochenta y dos (1982) hasta el 15 de marzo de 2009.

QUINTO

Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser practicada por un (01) solo experto que será designado por el Tribunal en su oportunidad legal, de conformidad con el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Catorce (14) días del mes de Junio de dos mil diez (2010).-Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO,

MSc. E.M.M.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 08:40 AM.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

Exp: 6295/EMM