Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 10 de Octubre de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente No. 13644

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la Distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 14 de junio de 2012, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de mayo de 2012, por la abogada en ejercicio N.C. MONTILLA B., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 46.491, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadanos Á.V.G.F. y G.E.F.D.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad número V-4.524.262 y V-5.181.789, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia; contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de mayo de 2012; en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA, siguen los mencionados ciudadanos contra la ciudadana M.A.L.W., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.529.441, y del mismo domicilio.

II

NARRATIVA

Se recibió, y se le dio entrada a la presente causa ante este Órgano Jurisdiccional el día 21 de junio de 2012, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de interlocutoria.

En fecha 6 de julio de 2012, la abogada en ejercicio N.C.M.B., antes identificada, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora, ciudadanos Á.V.G.F. y G.E.F.D.G., consignó escrito de informes constante de tres (03) folios útiles, mediante los cuales expuso lo siguiente:

(…) La sentencia en apelación sucintamente explanó un razonamiento exiguo que sume a mis representados en una absoluta indefensión, privándolos del debido proceso por falta de una correcta argumentación jurídica.

(…)

CONSIDERACIONES JURIDICAS (Sic)

PENDENTE LITIS

Cursa por ante ese despacho ad quo, pretensión por cumplimiento de contrato accesoriamente cobro de Bolívares incoada por mis representados en contra de la ciudadana MARIA (Sic) ANDREINA (Sic) LOPEZ (Sic) WILHEM (…)

EL FUMUS B.I.

La prueba del derecho pretendido se constata en este proceso, con la plena prueba que dimana de los instrumentos probatorios acompañados con el libelo de demanda, invocados con la solicitud cautelar, constituidos por:

Copia fotostática del expediente signado con el numero (Sic) 2.329, que cursa por ante el Juzgado Cuarto de los Municipios (...) contentivo del juicio de Desalojo intentado por la ciudadana MARIA (Sic) ANDREINA (Sic) LOPEZ (Sic) DE WILHEM, en contra de mis representados (…)

Original del Contrato de Promesa Bilateral de Compra Venta, de fecha 25/06/2009 (…)

Original de recibo por la cantidad de cincuenta y cinco mil bolívares fuertes (…)

Original de recibo por la cantidad de cinco mil bolívares fuertes (…)

Original de recibo por la cantidad de cien mil bolívares fuertes (…) emanados de la demandada, donde se constata el tracto sucesivo de la contratación (…)

Original de la constancia de solvencia de condominio del Edificio Names, de fecha 27/01/2010, que evidencia que mis representados, antes de ser despojados, habitaban el inmueble en calidad de poseedores legítimos (…)

Original de INSPECCION (Sic) JUDICIAL realizada el día 04/03/2010, por el JUZGADO DECIMO (Sic) DE LOS MUNICIPIOS (…) donde se puede verificar la ocupación que tienen mis poderdantes en el inmueble objeto de litigio (…)

EL FUMUS PERICULUM IN MORA

El riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo estimatorio, estriba en que definitivamente en esta causa han sido postulados y suficientemente demostrada toda vez que de los instrumentos invocados, debemos entender que a ANGEL (Sic) V.G. (Sic) y G.E.F.D.G. (Sic), les asiste una expectativa del derecho in rem, es decir, sobre el inmueble objeto del contrato, del que han sido, desposeídos arbitrariamente, y sobre el que irrebatiblemente les asisten y ejercieron derechos posesorios, inherentes a su condición de adquirentes; por lo que habiendo sido desalojados y/o despojados de la posesión inmueble, surge la incontrovertible posibilidad de que la actora, pueda trasladar los derechos de propiedad sobre el bien, para tratar de eludir las obligaciones que contrajo con los actores, declaraciones estas, de las cuales se constata meridianamente el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución de una sentencia estimativa de la pretensión deducida en esta causa. (…)

(…) declare con lugar la apelación, ordenado (Sic) el decreto de la medida cautelar típica de prohibición de enajenar y gravar, sobre un inmueble conformado por Un Apartamento, Tipo Pent-House, ubicado en la Avenida 9, distinguido con el N° 64-68, Edificio ‘NAMAES’ en jurisdicción de la Parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z. (…)

Consta en las actas que en fecha 4 de mayo de 2012, el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial recibió la solicitud de medida realizada por la abogada en ejercicio N.C.M.B., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadanos Á.V.G.F. y G.E.F.D.G., quedando dicha solicitud planteada en los siguientes términos:

(…) demostrados como han sido los requisitos impretermitibles exigidos por el artículo 585 del Código Civil Adjetivo, que tratan de la prueba que constituya la presunción grave del derecho reclamado y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues la ciudadana MARIA (Sic) ANDREINA (Sic) LOPEZ (Sic) WILHEM, pudiese trasladar la propiedad del apartamento, quedaría en riesgo una eventual sentencia ejecutoria, formalmente solicito el decreto de la medida preventiva típica de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los derechos de propiedad que le correspondan por la demandada sobre el inmueble (…)

(…)

(…) una vez acordada dicha medida (…) oficie al ciudadano Registrador competente de la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro (…)

Posteriormente el día 11 de mayo de 2012, el Juzgado de la cognición se pronunció al respecto a través de la resolución apelada, determinando lo siguiente:

(…) Una vez examinados el libelo de demanda en el cual se exige a los promitentes vendedores la tradición inmobiliaria posesoria e instrumental del inmueble objeto del contrato, y subsidiariamente se condene a la demandada al pago de una cantidad de dinero que les permita a sus poderdantes adquirir un inmueble de similares características, conjuntamente con los medios probatorios aportados a las actas, especialmente las condiciones bajo las cuales fue acordado el contrato que vincula a las partes, asó como los recibos de pagos acompañados, considera el Tribunal que no se encuentran demostrados el olor a buen derecho y el peligro en la infructuosidad del fallo, requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de las medidas preventivas.

(…)

Se niega el decreto de la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada por la Abogada N.C.M.B. (…)

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y analizadas las actas que conforman el presente expediente, corresponde a esta Juzgadora dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.

En el juicio que nos ocupa en la presente oportunidad, la representación judicial de la parte actora, impugnó la resolución proferida por el Juzgado de la cognición en fecha 11 de mayo de 2012, mediante la cual negó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un apartamento tipo Pent-House, ubicado en la avenida 9, Edificio NAMAES, distinguido con el N° 64-48, en jurisdicción de la Parroquia O.V.d.m.M.d.e.Z..

Al respecto, en los informes presentados ante esta Alzada, alegó que dicha decisión únicamente mencionó parte del legajo probatorio presentado, sin indicar su valoración o relación con respecto a los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y su cumplimiento.

Entonces es preciso señalar, a los fines de la comprensión de la decisión que ha de proferir esta Sentenciadora que, las medidas cautelares constituyen un instrumento de justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y que constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que pregona el dispositivo constitucional venezolano.

Dentro de las características de las medidas preventivas, la doctrina y la jurisprudencia venezolana han señalado que son instrumentales, es decir, que no establecen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

Asimismo con respecto a la característica de provisoriedad o interinidad, cuando la situación preservada o constituida mediante providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan ocasión alguna de convertirse en definitivos.

En tal sentido, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)

Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular restringido por la orden cautelar, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

En efecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Es sabido que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

El eximio Maestro P.C. en su obra INSTRUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMATICO DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina, 1945, páginas 76 y siguientes, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:

(…) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 2º peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.

21.-I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….

.

(…)

22.-II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. (…)

La lectura analítica de lo transcrito obliga a esta sentenciadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar más la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus b.i., o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no estaría resolviendo al fondo del asunto, por lo que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado.

En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el Periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida, justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el juzgador. Por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia.

Motivación de orden racional que conlleva a plantear que la verosimilitud del derecho alegado (fumus b.i.) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en la facti especie, sobre las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto a los escritos de solicitud de medida cautelar, y al escrito de promoción con ocasión a la oposición; por lo cual, es deber del Sentenciador o Sentenciadora, analizar el material probatorio aportado, adminiculándolo con las situaciones de hecho y de derecho planteadas por las partes a fin de verificar o no el efectivo cumplimiento de los extremos de ley exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Aunado a ello se permite ésta Sentenciadora traer a colación el estudio y análisis que en relación al decreto de medidas cautelares realizó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2005, en el Exp. N° 2004-000805, donde estableció lo siguiente:

Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

(…)

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

(…)

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.(Omissis).

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

(Negrillas del Tribunal).

Acoge éste Tribunal Superior, el análisis efectuado por la Sala de Casación Civil en la sentencia antes transcrita, a través de la cual se señalan los requisitos de ley para el decreto de las medidas preventivas, como lo son el fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (peligro en la demora); confirmando la carga del solicitante no sólo de acreditar dichos requisitos, sino también de acompañar un medio de prueba y los elementos que el juez debe tomar en cuenta para considerar si el solicitante cumplió tal carga y si es por lo tanto procedente o no el decreto de la medida.

El procesalista R.H.L.R., en su obra, CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Ediciones LIBER, Caracas-Venezuela, pág. 295, señala:

(…) Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)

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Todo lo anteriormente comentado denota la obligación que tiene el Juez de analizar los recaudos presentados por el solicitante para el decreto de una medida preventiva, y adminicular el resultado de tal conocimiento a los requisitos referidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, atendiendo así la tutela judicial efectiva que caracteriza las medidas cautelares, como se expresó anteriormente.

En tal sentido, esta Juzgadora, circunscribiéndose a la decisión proferida por el Juzgado de Municipio, en virtud del recurso interpuesto contra ésta, evidencia que la Juzgadora a quo singularizó los documentos señalados por los solicitantes de la medida preventiva, no obstante no hizo ninguna acotación con respecto a su contenido o valoración.

En la decisión impugnada, la Juzgadora a quo únicamente se limitó a expresar que de lo contenido en el libelo de demanda, así como también de los instrumentos probatorios presentados no se encontraban demostrados los requisitos a los que se ha venido haciendo referencia, esto sin haber realizado el análisis ampliamente referido ut supra, lo cual a todas luces vulnera el derecho a la defensa de los peticionantes, e infringe claramente el debido proceso.

Atendiendo lo anterior, esta Juzgadora pasará al análisis de los documentos señalados por la abogada en ejercicio N.C.M.B., actuando en su condición de apoderada judicial de los ciudadanos V.G.F. y G.E.F.D.G., a fin de constatar el cumplimiento o no de los requisitos a que hace alusión el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tantas veces enunciado, tomando en consideración que la medida peticionada atañe a las denominadas medidas de previsión típicas.

Sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 600, establece lo siguiente:

Artículo 600.- Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.

Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización.

Sobre la medida en cuestión, es reconocido ampliamente que ésta sólo afecta el derecho de disposición sobre la cosa (ius abutendi), cumpliendo así una función conservativa de la cualidad del litigante a los fines jurídicos de la sentencia.

En efecto, tal como lo ha dejado sentado la doctrina y jurisprudencia patria, la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes litigiosos impide que el demandado traspase el derecho de propiedad que dice tener a terceras personas, lo cual, a su vez, supone la imposibilidad de que opere en el proceso una modificación de parte por sucesión en acto entre vivos; o dicho en otros términos, presupone el aseguramiento de la cualidad pasiva en la persona demandada.

Éste asigna a la medida cautelar el efecto de considerar nulo de toda nulidad el acto de enajenación o gravamen, lo cual ciertamente involucra la ineficacia del registro.

Atendiendo entonces la finalidad primordial de las medidas preventivas, como lo es el precaver que el fallo que se va a producir con la sentencia no quede ilusorio y así burlada la administración de justicia, es preciso señalar que en lo que respecta a la carga del solicitante, éste debe proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

En ese sentido y con referencia al fomus b.i., cuya confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del solicitante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia patria, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Así, observa esta Juzgadora que al momento de solicitar la medida preventiva los peticionantes enunciaron el valor probatorio de los siguientes documentos: a) Contrato de promesa de Compraventa, autenticado ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda, bajo el N° 60, Tomo 63, de los libros de autenticaciones de esa Notaría; b) originales de los abonos realizados por la parte actora a la parte demandada; c) copia simple de expediente contentivo de demanda que por desalojo, intentara la ciudadana M.A.L.W., contra los peticionantes ciudadanos Á.V.G.F. y G.E.F.D.G..

Igualmente, en los informes presentados en esta Alzada, los ciudadanos últimamente mencionados singularizaron los siguientes documentos:

• Contrato de promesa bilateral de compra venta de fecha 25 de junio de 2009, suscrito ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda, bajo el N° 60, Tomo 63, de los libros de autenticaciones de esa Notaría.

• Recibo por la cantidad de cincuenta y cinco mil bolívares (Bs.F. 55.000,00), de fecha 8 de octubre de 2008.

• Recibo por la cantidad de cinco mil bolívares fuertes (Bs.F. 5.000,00) de fecha 8 de octubre de 2012.

• Recibo por la cantidad de cien mil bolívares (Bs.F. 100.000,00), de fecha 11 de agosto de 2009.

• Constancia de solvencia de condominio del Edificio Namaes, de fecha 27 de enero de 2010.

• Inspección Judicial practicada el día 4 de marzo de 2010 por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Desglosados como fueron los medios de prueba aportados por los solicitantes, esta Juzgadora le otorga valor probatorio para el estudio de esta medida, al contrato de opción de compra suscrito en fecha 25 de junio de 2009, por los ciudadanos Á.V.G.F. y G.E.F.D.G., suscrito ante la Notaría Pública Primera de Ciudad Ojeda, bajo el N° 60, Tomo 63, de los libros de autenticaciones de esa Notaría, en virtud de lo contenido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; de éste se deriva la obligación contraída por ambas partes con respecto a la operación de compra venta sobre el bien inmueble plenamente identificado en las actas.

En lo referente a los recibos de pago promovidos por la parte actora, todos a favor de la ciudadana M.A.L.W., considera esta Juzgadora que deben ser apreciados a tenor de lo dispuesto en el artículo antes mencionado, toda vez que aparecen suscritos por ésta; los mismos denotan la aceptación de los referidos pagos como cumplimiento de la obligación adquirida; amén que la inspección traída a colación presupone la ocupación del inmueble por parte de los compradores.

Bajo ésta perspectiva, y en relación al fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, considera esta Juzgadora que el mismo se encuentra satisfecho tomando en consideración que el derecho pretendido por la parte solicitante se encuentra contenido en un documento autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Maracaibo del estado Zulia, como se anotó anteriormente; y se ve sustentado en los pagos que efectuaran los peticionantes a favor de la demandada. Así se establece.

Así bien, y en lo tocante al fumus periculum in mora, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, observa ésta Juzgadora que la situación planteada por la parte solicitante con respecto el inmueble de autos, ciertamente configura una presunción de riesgo manifiesto sobre el derecho de propiedad y posesión del mismo, lo cual se desprende de manera fehaciente a través de las copias certificadas que en la pieza principal cursan ante este Juzgado Superior, y que develan la existencia de un procedimiento por desalojo incoado por la ciudadana M.A.L.W., demandada en este juicio, contra los ciudadanos peticionantes.

Tal situación evidentemente desmejoraría la efectividad de la sentencia esperada a través del presente juicio de cumplimiento de contrato de opción de compra, en caso que la parte actora quisiera disponer de la propiedad del mismo; por lo cual ésta Juzgadora considera satisfecho el requisito del periculum in mora. Así se establece.

A tenor de lo planteado, esta Juzgadora considera que lo procedente en derecho es declarar con lugar la apelación interpuesta por la abogada en ejercicio N.C. MONTILLA B., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 46.491, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadanos Á.V.G.F. y G.E.F.D.G., sobre lo cual se hará expresa mención en la parte dispositiva del presente fallo; por tanto deberá igualmente revocarse la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de mayo de 2012.

Consecuencialmente, es criterio de este Juzgado Superior Jerárquico que sí existe en autos apariencia de buen derecho suficiente a favor de la demandada; así como también una presunción grave de la existencia del derecho reclamado, sin que de esta forma se prejuzgue, en la presente fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido; motivo por el cual esta Sentenciadora DECRETA medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del juicio de cumplimiento de contrato, identificado en las actas de la siguiente manera: un apartamento tipo pent-house, ubicado en la avenida 9, distinguido con el número 64-48, Edificio “NAMAES”, en jurisdicción de la Parroquia O.V.d.m.M.d.e.Z., propiedad de la ciudadana M.A.L.W., según se desprende de documento de propiedad registrado ante el Registro Público del Primer Circuito del municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 13 de marzo de 2009, anotado bajo el número 2009.769, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 479.21.5.6.432, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009; para lo cual se acordará oficiarse a dicha oficina, a fin que se estampe la nota correspondiente. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada en ejercicio N.C. MONTILLA B., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 46.491, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadanos Á.V.G.F. y G.E.F.D.G.; contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de mayo de 2012.

SEGUNDO

Se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de mayo de 2012, en el juicio que por cumplimiento de contrato de opción de compra venta siguen los ciudadanos Á.V.G.F. y G.E.F.D.G., contra la ciudadana M.A.L.W., todos plenamente identificados en el texto del presente fallo.

TERCERO

Se DECRETA medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del juicio de cumplimiento de contrato, identificado en las actas de la siguiente manera: un apartamento tipo pent-house, ubicado en la avenida 9, distinguido con el número 64-48, Edificio “NAMAES”, en jurisdicción de la Parroquia O.V.d.m.M.d.e.Z., propiedad de la ciudadana M.A.L.W., según se desprende de documento de propiedad registrado ante el Registro Público del Primer Circuito del municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 13 de marzo de 2009, anotado bajo el número 2009.769, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 479.21.5.6.432, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009.

CUARTO

Se ordena librar oficio al Registro Público del Primer Circuito del municipio Maracaibo del estado Zulia, a fin que sea estampada la nota correspondiente.

QUINTO

No hay condenatoria en costas por argumento contrario a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR

(Fdo)

DRA. I.R.O.

EL SECRETARIO

(Fdo)

ABOG. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

(Fdo)

ABOG. MARCOS FARÍA QUIJANO