Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Julio de 2011
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Edgar José Moya Millán |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL
En fecha 27 de julio de 2010, fue presentado ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo, en su carácter de Distribuidor, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por la ciudadana A.M.C., titular de la cédula de identidad N° V-14.300.118, debidamente asistida por la abogada M.A.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 51.864, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 2010-016, emanada de la CONTRALORÍA METROPOLITANA DE CARACAS.
Por efectos de la distribución, le correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, siendo recibida en fecha 28 de julio de 2010.
Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Expresa la parte querellante, que fue notificada mediante Cartel publicado en el Diario Vea de su remoción del cargo de Asistente Legal I que ejercía en la Unidad de Auditoria Interna de la Contraloría Metropolitana de Caracas.
Indica que en el referido acto de remoción, la Administración fundamenta su decisión en el hecho de que el cargo que desempeñaba ejercía labores de confianza, lo que la convierte en un funcionario de libre nombramiento y remoción, alegando igualmente que su ingreso a la función pública en el año 2005 fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin que se efectuara el concurso público, negándosele de esta manera el carácter de funcionaria de carrera y excluyéndola del régimen relativo a la disponibilidad.
Señala que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por haberse interpretado erróneamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al atribuírsele la condición de funcionaria de confianza, únicamente porque entre las funciones asignadas al cargo se menciona la de manejar información confidencial, sin constituir esta tarea una actividad principal fundamental del cargo, obviándose adicionalmente lo establecido en el artículo 53 eiusdem, el cual establece que los cargos de libre nombramiento y remoción deben encontrarse expresamente indicados en los instrumentos orgánicos que rigen los órganos de la Administración Pública.
De igual manera la parte querellante alega como violados su derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto de considerar la Administración que debía ser retirada del cargo que ejercía, se debió comprobar mediante un procedimiento administrativo en el cual se le concediera su derecho a conocer la falta que se le imputa.
Menciona que incurre en un error el organismo querellado al pretender negarle su condición de funcionaria de carrera, atribuyéndole tal exclusión al hecho de no haber ingresado al organismo mediante concurso público, hecho este que no es aplicable a su caso puesto que su ingreso a la función pública se materializó posteriormente a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Afirma igualmente que la potestad exclusiva de que dicho concurso se celebre corresponde al organismo administrativo, sin que pueda imputársele al administrado la falta de cumplimiento de este requisito.
Arguye que, en el supuesto negado que este Tribunal considerare que el cargo de Asistente Legal I es un cargo de libre nombra miento y remoción, la Contraloría Metropolitana de Caracas no cumplió con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, obviando el procedimiento reubicatorio por ser funcionaria de carrera.
En virtud de los argumentos explanados, la parte recurrente solicita se declare Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y en consecuencia, la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 2010-016, dictado por la Contralora Interventora de la Contraloría Metropolitana de Caracas, ordenándose su reincorporación al cargo de Asistente Legal I o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo todos los aumentos y beneficios socioeconómicos que le correspondan.
Subsidiariamente solicita que, de considerar este Tribunal que el cargo que ejercía para el momento de su remoción era de libre nombramiento y remoción, se ordene su reincorporación al último cargo de carrera desempeñado, como Asistente Administrativo.
Solicita adicionalmente, se le reconozca el derecho a que la Administración realice el aporte correspondiente al empleador por los conceptos de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Régimen Prestacional de Empleo, Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones y aporte a Caja de Ahorros a las cuales cotizaba, requiriendo para el cálculo de las cantidades adeudadas se ordene una experticia complementaria del fallo.
Finalmente, solicita se ordene la indexación sobre las cantidades de dinero cuyo pago se acuerde a título de sueldos y salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Se deja expresa constancia que el organismo querellado no dio contestación a la demanda dentro del lapso legalmente establecido para ello, por lo que se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Revisadas como han sido las precedentes actuaciones, pasa este Tribunal a pronunciarse en base a las consideraciones siguientes:
La presente causa versa sobre la solicitud de la parte querellante que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 2010-016, dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría Metropolitana de Caracas, mediante el cual se resolvió removerla del cargo de Asistente Legal I que ejercía en la Unidad de Auditoria Interna de esa Contraloría, cargo este que según los alegatos de la parte querellante era de carrera y no como lo afirma la parte querellada de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, incurriendo la administración en un falso supuesto de derecho al aplicar incorrectamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con respecto al vicio de falso supuesto, tenemos que este puede presentarse de dos maneras, como vicio de falso supuesto de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos falsos o inciertos, o atribuye en un instrumento o acta del expediente, menciones que no contenga, o dé por cierto un hecho con pruebas que no aparezcan en el expediente o cuya inexactitud se evidencie en actas e instrumentos del expediente administrativo; y el vicio de falso supuesto de derecho, el cual se presenta cuando la Administración dicta un acto administrativo basada en hechos que efectivamente dieron origen a la decisión administrativa, pero los subsume en una norma errónea o inexistente. De igual manera, tal vicio, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.
En el caso de autos, la parte querellante alega el vicio de falso supuesto, argumentando que la Administración erradamente consideró que en el cargo que ostentaba ejercía funciones de confianza, catalogando dicho cargo como de libre nombramiento y remoción.
Observando tales argumentos debe en primer lugar determinar este Sentenciador, cual era la condición de la ciudadana A.M.C., dentro del organismo querellado, esto es, si ejercía un cargo de carrera, ó tal como lo afirma la parte querellada, ejercía un cargo que por sus funciones de confianza, era de libre nombramiento y remoción. A tal fin se puede observar que para el momento de la remoción, la recurrente ejercía el cargo de Asistente Legal I en la Unidad de Auditoria Interna de la Contraloría Metropolitana de Caracas, tal y como consta al folio nueve (09) del expediente judicial. Asimismo, se observa que la representación judicial de la mencionada Contraloría, de conformidad con las defensas explanadas en su escrito de contestación, cataloga el referido cargo como de confianza, fundamentando tal argumento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En relación a este particular, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, señala expresamente lo siguiente:
"Artículo 146: Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley. El ingreso de los funcionarios públicos y los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño".
Del contenido de la norma citada se evidencia que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratadas. De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra Jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.
En el caso que nos ocupa, el acto administrativo impugnado señala:
… Que de conformidad con aludido “Manual Descriptivo de Cargos” correspondiente a esta institución contralora, se evidencia que las funciones ejecutadas por la citada funcionaria, en el desempeño del cargo de Asistente Legal I, actualmente adscrita a la Unidad de Auditoria Interna de esta Contraloría Metropolitana, son las siguientes:
…Lleva control de la información recopilada y clasificada requerida para el desarrollo de programas en materia de personal, jurídico, organización y sistemas, administración, fiscales y de control según área de desempeño.
Mantiene actualizados los archivos generales y confidenciales de la Unidad.
Prepara cuadros estadísticos y gráficos de diversa índole.
Lleva control sobre registros de información, estadísticas de acuerdo a la Unidad de adscripción.
Apoya la realización de estudios sobre personal, jurídicos, administración organización y sistemas, fiscales y de control, según área de desempeño.
Prepara la información requerida por las distintas unidades, para la solución de problemas en las áreas de su competencia.
Maneja y tramita información confidencial.
Y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del puesto le sea asignada…
Ahora bien, de la revisión exhaustiva tanto del expediente judicial como del administrativo, verifica este sentenciador que la representación judicial del organismo querellado no consignó prueba alguna que haga presumir a este Juzgador que efectivamente las funciones asignadas al cargo de Asistente Legal I fuesen de confianza, limitándose únicamente a señalar en el acto administrativo impugnado que entre las funciones del cargo de Asistente Legal I se encuentra la de “Manejar información confidencial”; lo cual para este Tribunal no representa valor probatorio, por cuanto el único documento que certifica las funciones de los funcionarios en los organismos del Estado es el Registro Informativo de Cargos (RIC), correspondiéndole a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica e individualizada, siendo dicho registro el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permite determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
De esta manera, siendo la regla que los cargos de la Administración Pública son de carrera y la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no habiendo probado el organismo querellado la condición del cargo de Asistente Legal I, se concluye que el cargo que ejercía la querellante era de carrera, y así se decide.
En el mismo orden de ideas, y por encontrarse íntimamente ligado con lo discutido en autos, resulta necesario para este sentenciador, traer a colación el tema del concurso público. Sobre este particular, el primer aparte del ya citado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. De igual manera, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública reza:
Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole…
De la norma citada supra, se desprende que la designación de un funcionario en un cargo de carrera, deberá ser el resultado de la celebración de un concurso, donde se pueda constatar los elementos objetivos por los cuales ese funcionario y no otro, se benefició con tal designación; sin embargo, observa este Sentenciador que durante los últimos años ha sido conducta reiterada de algunos organismos de la Administración Pública, la designación de funcionarios, otorgándoles el ingreso sin agotar el requisito previo del concurso público que establecen la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública, desconociendo de esta manera la condición de funcionario público del administrado.
Sobre este particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, (Caso O.A.E.Z.V.C.M.D.C.), en la que expuso las siguientes consideraciones:
“…En efecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública vino a concretar los enunciados puestos a la vista por el Constituyente en la N.F. y, entre muchos aspectos, dicho cuerpo normativo reconoció claramente varios aspectos esbozados en la Constitución, entre ellos, la carrera administrativa como regla, la libertad de nombramiento y remoción como excepción, el concurso como única vía para ingresar a esa carrera administrativa, y, como consecuencia, tanto del concurso como de la carrera administrativa misma, la estabilidad específica que reposa en cabeza de los funcionarios públicos.
Expuesto lo anterior, no podría admitir este Órgano Jurisdiccional una actuación administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho
. (Negritas de esta Corte)
Es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
(…)
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye: PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo; SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público…” Subrayado de este Tribunal.
Vista la anterior sentencia, y acogiéndose este Tribunal al criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera quien aquí decide que en virtud de los principios en que se fundamenta la Administración Pública y que se encuentran establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede el organismo público atribuirle la responsabilidad al funcionario de la no realización del concurso público en el tiempo indicado en la ley, y mucho menos que estos funcionarios corran con las consecuencias de las omisiones incurridas por la Administración.
En el caso de autos, aunque no consta en el expediente judicial ni administrativo que la querellante haya concursado para el cargo que ejercía en el organismo querellado, esta gozaba de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, no pudiendo ser removida, ni retirada por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
De acuerdo a la premisa de que el cargo que ejercía la querellante era de carrera, se evidencia que la ciudadana A.M.C., era titular del cargo de Asistente Legal I, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió la Administración en cuanto a la errónea interpretación de los acontecimientos, resultando forzoso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 2010-016 suscrita por la Contralora Interventora de la Contraloría Metropolitana de Caracas, en virtud de constituir el falso supuesto un vicio en la causa del acto administrativo, tal como lo ha establecido reiteradamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, resulta inoficioso para este Tribunal entrar a conocer las restantes denuncias, y así se declara.
DECISIÓN
Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana A.M.C., titular de la cédula de identidad N° V-14.300.118, debidamente asistida por la abogada M.A.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 51.864, contra la CONTRALORÍA METROPOLITANA DE CARACAS. En consecuencia:
Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 2010-016 de fecha 25 de marzo de 2010, suscrita por la Contralora Interventora de la Contraloría Metropolitana de Caracas.
Se ordena a la Contraloría Metropolitana de Caracas, la reincorporación de la ciudadana A.M.C., titular de la cédula de identidad N° V-14.300.118, al cargo de Asistente Legal I o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas variaciones que haya experimentado en el tiempo, así como todos los beneficios socioeconómicos que deriven de la relación funcionarial, desde la fecha de su destitución, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral.
Dentro de las facultades restitutorias de la situación jurídica infringida con la que cuenta el Juez Contencioso Administrativo, se ordena a la Contraloría Metropolitana de Caracas, realice el aporte por los conceptos de Seguros Social, Régimen Prestacional de Empleo, Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones y aporte a Caja de Ahorros correspondientes a la ciudadana A.M.C., titular de la cédula de identidad N° V-14.300.118.
Se niega la indexación del monto a pagar, por cuanto el tipo de relación que vincula a la Administración con sus servidores, es de naturaleza estatutaria, y que por tanto, no constituye una deuda de valor, puesto que implica el cumplimiento de una función pública.
Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto total a pagar a la querellante por los conceptos ordenados en la presente sentencia. Dicha experticia será practicada por un (01) solo experto, el cual será designado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los Once (11) días del mes de Julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
JUEZ PROVISORIO
MSc. E.M.M.
LA SECRETARIA;
Abg. D.F.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 9:20 AM.
LA SECRETARIA;
Abg. D.F.
Exp. 6631/EMM
