Decisión nº 036-2010 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 9 de Abril de 2010

Asunto: VP01-L-2009-002275.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

199º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

.-

Demandante: A.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.659.138, y domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Demandada: ciudadano J.S., titular de la cédula de identidad Nº V.-9.803.590, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

En fecha 14 de octubre de 2009, ocurre la ciudadana A.R., asistida por la profesional del Derecho A.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 105.261, e interpuso pretensión de Cobro de VACACIONES NO CANCELADAS, en contra del ciudadano J.S., correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, el cual mediante auto de fecha 20 de octubre de 2009, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la parte demandada para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil, siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada. (Folio 12).

Seguidamente, en fecha 16 de noviembre de 2009, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo la presente causa al Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (Folio 17 y 18); la misma fue prolongada sucesivamente, hasta que en prolongación del día 27 de enero de 2010, se dejó constancia de la inasistencia de la parte demandada, y por vía de consecuencia, se dio por concluida la audiencia preliminar, incorporándose las pruebas al expediente, y se ordenó la remisión de la causa al Juez de Primera Instancia de Juicio, a los fines del pronunciamiento de la Admisión de hechos relativa. (Folio 23)

Correspondiendo por distribución de fecha 09/02/2010, el conocimiento de la causa a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo (folio 56).

El día 11 de febrero 2010, fue recibido y se le dio entrada al presente asunto por este despacho jurisdiccional y en fecha 22 de febrero de 2010, se fijó la Audiencia de Evacuación de pruebas (folio 61), y en esa misma fecha, se providenciaron pruebas (folio 58 al 60).

Asimismo, en fecha 06 de abril de 2010, se llevó a cabo la Audiencia de Juicio para la evacuación de pruebas y se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada (Folio 65 y 67, y ese mismo día se procedió a dictar la sentencia en forma oral, ello en aplicación de la previsión contenida en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al libelo de la demanda, presentado por la parte actora, ciudadana Á.R., representado por la profesional del Derecho A.P., se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que en fecha 14 de enero de 1998, comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados, como Domestica, asumiendo todas las actividades de limpieza y orden del hogar, para el ciudadano J.S., devengando un último salario mensual de SETECIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 700,00), ganando por debajo del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, cumpliendo un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 6:00 p.m.

-Que en fecha 31 de diciembre de 2008, renunció a sus labores que venía desempeñando y que durante su tiempo de servicio no había tomado sus vacaciones ni fueron cancelada por el demandado, y al ver la negativa del patrono interpuso un reclamo por ante la sala de reclamos de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, no logrando la finalidad.

-Por estas razones demanda el pago de las cantidades de dinero que le corresponden por concepto de vacaciones no canceladas y disfrutadas durante la prestación de servicios personales, directos e ininterrumpidos para el ciudadano J.S. por un tiempo de 10 años, 11 meses y 17 días.

1. Vacaciones no disfrutadas ni canceladas, de conformidad con el artículo 277 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama las siguientes cantidades:

   Del periodo comprendido desde 14/01/1998 hasta 13/01/1999, reclama 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 resulta la cantidad de Bs.399.

   Del periodo comprendido desde 14/01/1999 hasta 13/01/2000, reclama 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 resulta la cantidad de Bs.399.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2000 hasta 13/01/2001, reclama 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 resulta la cantidad de Bs.399.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2001 hasta 13/01/2002, reclama 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 resulta la cantidad de Bs.399.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2002 hasta 13/01/2003, reclama 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 resulta la cantidad de Bs.399.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2003 hasta 13/01/2004, reclama 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 resulta la cantidad de Bs.399.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2004 hasta 13/01/2005, reclama 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 resulta la cantidad de Bs.399.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2005 hasta 13/01/2006, reclama 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 resulta la cantidad de Bs.399.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2006 hasta 13/01/2007, reclama 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 resulta la cantidad de Bs.399.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2007 hasta 13/01/2008, reclama 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 resulta la cantidad de Bs.399.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2008 hasta 31/12/2008, reclama 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 resulta la cantidad de Bs.399.

   Por este concepto suman la cantidad total de CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON 30/100 (Bs. 4.362,30).

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 CRBV).

   En la presente causa, como se ha indicado la parte demandada no compareció a la prolongación de la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se activa el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, vale decir, se tendrá por confesa a la parte contumaz, si nada se probare en su favor contra la admisión de hechos, y no sea contraria a Derecho la pretensión accionada. Aquí no está de más puntualizar que el Juez en función de una tutela judicial efectiva, que no es otra que dictar decisiones sobre la base de la primacía de la realidad, esto es, en ejercicio de una justicia material y no formal, debe resolver conforme a lo alegado y probado en autos. De allí que las partes procesales como carga no sólo soportan la actividad probatoria, sino que además tienen la carga de la alegación, pues no se concibe una petición procesal que sea virtuosa para ser tutelada sin la alegación de los presupuestos fácticos que la soportan o sustentan; y parafraseando al jurista alemán L.R. , “la carga subjetiva de la afirmación se manifiesta en el hecho de que el demandante sólo consigue sentencia por contumacia contra el demandado no comparecido, si se ha afirmado todos los hechos necesarios para fundar la demanda…”, y que no basta “para obtener una sentencia por rebeldía contra un demandado no comparecido, con que se supla en la propia audiencia la falta de elementos de hechos”, y este Jurisdicente agregaría al comentario del ilustre procesalista, que en tal circunstancia de deficiencias o ausencia de alegatos no le es dable al sentenciador suplirlos o peor aun presumirlos, pues ello constituye una violación al Derecho a la Defensa y al Principio de Igualdad de las partes.

   Asimismo, la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en decisión Nº 1300, de fecha 15 de octubre de 2004, flexibilizó el carácter absoluto que reviste la admisión de los hechos cuando la misma ocurre en una prolongación de audiencia preliminar cuando señala:

   “Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala).

   Así las cosas, este Sentenciador debe proceder a la aplicación de la admisión de hechos relativa, por tanto desvirtuable por prueba en contrario, verificándose el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificar si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. Así se establece.-

   DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

   En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - Documentales:

   1.1. Consignó copia fotostática de expediente administrativo contentivo de reclamo de prestaciones sociales por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, la cual riela del folio 28 al 48. Observa este Sentenciador, que las presentes documentales no fueron atacadas por la parte contraria por no comparecer a juicio, en consecuencia se le otorga valor probatorio, y se evidencia reclamación hecha por la parte actora por ante el referido órgano administrativo en la cual se dejó constancia de incomparecencia de ambas partes intervinientes al respectivo acto conciliatorio, en fecha 03 de junio de 2009. Así se establece.-

2. Testimoniales:

   2.1. Promovió las testimonial de los ciudadanos C.S., R.A., A.F. y R.V., sin embargo, no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, en consecuencia, este Tribunal no tiene material sobre la cual pronunciarse, no teniendo valor probatorio la sola promoción testimonial. Así se establece.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Documentales:

   1.1. Consignó marcado con la letra “A”, acta de fecha 03 de junio de 2009, la cual riela al folio 52. La parte demandante consignó el expediente administrativo, en consecuencia, este Tribunal remite a la valoración que de la misma se hizo ut supra. Así se establece.-

2. Informativa:

   2.1. Solicitó que se oficie a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de prueba. No consta en el expediente resultas de la informativa solicitada, en consecuencia, este Tribunal no tiene material sobre la cual pronunciarse, no teniendo valor probatorio la sola promoción. Así se decide.-

3. Testimoniales:

   3.1. Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.L. y E.M., los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, en consecuencia, este Tribunal no tiene material sobre la cual pronunciarse, no teniendo valor probatorio la sola promoción testimonial. Así se decide.-

   CONCLUSIONES

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones:

   En la presente causa de cobro de VACACIONES NO CANCELADAS, incoada por la ciudadana Á.R., dada la incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar, incurriendo en una admisión de hechos relativa, tal y como ha sido la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Social, al interpretar el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, flexibilizando su carácter absoluto, a una admisión de hechos relativa, cuando las partes han aportado pruebas al proceso.

   Para una mejor pedagogía, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

   El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

   La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

   En lodo caso, si el apelarte no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado

   (Subrayado de este Tribunal)

   Por lo que este Sentenciador, de conformidad con la admisión de los hechos, determinará si la pretensión no es contraria a derecho, y si la demandada nada probó que le favorezca, para así poder establecer si hubo confesión ficta, en todos o en partes de los conceptos demandados. Así se establece.-

   El anterior criterio se encuentra sustentado en decisión reiterada de la Sala de Casación Social de fecha 15 de octubre de 2004, en la cual flexibilizó el carácter otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por medio de la cual estableció lo siguiente:

   … Es así, que esta sala consideran necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar , empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario / presunción iuris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos caso a partir de la publicación del presente fallo.

   En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:…omissis…2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de la dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción iuris tamtum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las parte a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) , quien es el que verificará , una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no hay probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que el impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta ( que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado)…

   (Subrayado y negrilla de este Tribunal).

   El preinserto criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.-

   Pues bien, quedó admitido, que la ciudadana Á.R., comenzó a prestar servicio para el ciudadano para el ciudadano J.S., como doméstica, devengando un último salario mensual de SETECIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 700,00), ganando por debajo del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, cumpliendo un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., en la cual renunció a sus labores habituales de trabajo en fecha 31 de diciembre de 2008, exigiendo el pago de las vacaciones no canceladas ni pagadas. Así se establece.-

   Ahora bien, las vacaciones son entendidas como el período de descanso a que tiene derecho el trabajador con fines recreativos y de esparcimiento luego de un año ininterrumpido de labores con el propósito de compensar el esfuerzo dedicado a sus labores. De allí, que el legislador dispone que el pago de las vacaciones y el bono vacacional deba hacerse en el momento del comienzo del disfrute de las mismas, pues ha de entenderse que el dinero que perciba el trabajador por ese concepto sea destinado a sufragar los gastos de recreación y esparcimiento que implica el disfrute de las vacaciones.

   En el artículo 277 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece esta obligación de otorgar a los trabajadores domésticos, el disfrute de las vacaciones en los términos siguientes:

   Los trabajadores domésticos que hayan prestado servicios ininterrumpidos en un hogar o casa de habitación, tendrán derecho a una vacación anual de quince (15) días continuos con pago de salario. La oportunidad de la vacación se fijará de mutuo acuerdo con el patrono

   Asimismo, el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva, y siendo que el presente caso la parte demandada no demostró nada que le favorezca, en cuanto al pago liberatorio de esta obligación como es la cancelación respectiva de las vacaciones, las mismas resultan procedentes en derecho.

   Es de interés señalar que en la Ley Orgánica del Trabajo, de acuerdo a la naturaleza de la prestación de servicio, se establece un régimen común de regulación del hecho social trabajo, y al tiempo, regímenes especiales como es el caso de las domésticas, entre cuyas diferencias corresponde destacar a los efectos de la presente causa, lo pertinente al régimen de vacaciones. En tal sentido, luce adecuado transcribir extracto de sentencia de nuestro M.T.d.J. en Sala de Casación Social, de fecha 14/04/2009, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., Expediente 05-340, en la que se estableció lo siguiente:

   Con respecto al régimen vacacional, debe indicarse que si bien es cierto que el Artículo 277 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el derecho a vacaciones de los trabajadores domésticos, sin embargo no establece el derecho a la concesión del día adicional remunerado por cada año de servicio hasta un máximo de quince días hábiles consagrado en el Artículo 219 eiusdem, ni el derecho a la percepción de comida y alojamiento o ambas cosas a la vez cuando estas formen parte de su remuneración ordinaria, o el establecimiento de su valor en lugar de éstas, de acuerdo a las estipulaciones contenidas en el Artículo 221.

   A criterio de la Sala no le es extensible a este régimen el dispositivo del Artículo 220 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Luego de indicarse la no aplicación del los días adicionales de vacaciones (descanso), y el denominado pago de salario en especie, durante vacaciones, en la misma sentencia, en párrafo aparte prevé la aplicación extensiva de otras condiciones como sigue:

   No establece tampoco la oportunidad del pago de las vacaciones (Artículo 222), ni el bono vacacional (Artículo 223), el pago por vacaciones no disfrutadas (Artículo 224), ni las vacaciones fraccionadas (Artículo 225), tampoco contempla el disfrute obligatorio de las vacaciones (Artículo 226), la situación cuando se prestan servicios a varios patronos (Artículo 227), la no interrupción del servicio a los fines de pago de cotizaciones (Artículo 228), el límite de acumulación de goce de vacaciones (Artículo 229), oportunidad de su disfrute (Artículo 230), el tiempo que no le es imputable a éstas (Artículo 231), posposición del disfrute (Artículo 232), inasistencias que le son imputables e imputación al período vacacional (Artículo 233), por lo que, en atención a los postulados constitucionales supra invocados, deben hacerse extensivas al régimen especial todas estas condiciones.

   No debe otorgarse la misma solución cuando se trata de la aplicación de los Artículos 234 y 235 de la Ley Orgánica del Trabajo, referidos a la sanción que se establece al trabajador que durante el curso de su vacación anual efectúe trabajo remunerado, esto es, la pérdida del derecho a que se le pague el salario correspondiente al período vacacional, y a la obligación patronal de llevar un “Registro de Vacaciones” según lo establezca el Reglamento de esta Ley, respectivamente.

   A tono con el criterio rector de esta decisión, y como una muestra de la tendencia expansiva de nuestro legislador, de ensanchar el régimen laboral de los domésticos a la normativa general de los trabajadores, debe reseñarse la expresa inclusión que dentro del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236 del 26 de Julio 2005, se hizo a esta categoría de laborantes.

   En ese orden queda interpretada la norma jurídica a que se refiere el presente recurso.

   De lo anterior se colige que, aparte del concepto de vacaciones que ha sido declarado procedente por aplicación del artículo 277 de la Ley Orgánica del Trabajo; no es menos cierto que no corresponde a la parte actora el pago de días adicionales por concepto de descanso vacacional, los cuales en todo caso no fueron peticionados. Al lado de ello, aun cuando por extensión de las normas relativas al pago de bono vacacional, ello pudiese aplicarse al régimen especial de los trabajadores domésticos, no es menos cierto, que tal concepto no fue pretendido por la parte actora, y en consecuencia conforme a la aplicación del Principio Dispositivo que rigen en materia procesal, no procede en todo caso el señalado concepto no peticionado. Así se decide.-

   Aparte de lo antes señalado, no está de más precisar que siendo que la relación laboral que unió a las partes, culminó por renuncia de la demandante, es menester indicar que conforme al artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en caso de terminación de la relación laboral sin que el trabajador haya disfrutado las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente en base al último salario que haya devengado, y siendo que la trabajadora devengaba por debajo del salario mínimo, en contraposición a lo establecido en el artículo 60 del Reglamento eiusdem, que no podrá pactarse un salario inferior a aquel que rija como mínimo, por ende, se tomará el salario mínimo para la fecha del 31 de diciembre de 2008, fecha de la finalización de la relación laboral. Así se decide.-

   Del periodo comprendido desde 14/01/1998 hasta 13/01/1999, reclama 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 (salario mínimo conforme a Decreto Presidencial N° 38.921, de fecha 30/04/2008, Bs.F. 799,23) resulta la cantidad de Bs.399.60.

   Del periodo comprendido desde 14/01/1999 hasta 13/01/2000, 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 (salario mínimo conforme a Decreto Presidencial Nº 38.921, de fecha 30/04/2008, Bs.F. 799,23) resulta la cantidad de Bs.399.60.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2000 hasta 13/01/2001, 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 (salario mínimo conforme a Decreto Presidencial Nº 38.921, de fecha 30/04/2008, Bs.F. 799,23) resulta la cantidad de Bs.399.60.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2001 hasta 13/01/2002, 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 (salario mínimo conforme a Decreto Presidencial Nº 38.921, de fecha 30/04/2008, Bs.F. 799,23) resulta la cantidad de Bs.399.60.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2002 hasta 13/01/2003, 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 (salario mínimo conforme a Decreto Presidencial Nº 38.921, de fecha 30/04/2008, Bs.F. 799,23) resulta la cantidad de Bs.399.60.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2003 hasta 13/01/2004, 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 (salario mínimo conforme a Decreto Presidencial Nº 38.921, de fecha 30/04/2008, Bs.F. 799,23) resulta la cantidad de Bs.399.60.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2004 hasta 13/01/2005, 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 (salario mínimo conforme a Decreto Presidencial Nº 38.921, de fecha 30/04/2008, Bs.F. 799,23) resulta la cantidad de Bs.399.60.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2005 hasta 13/01/2006, 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 (salario mínimo conforme a Decreto Presidencial Nº 38.921, de fecha 30/04/2008, Bs.F. 799,23) resulta la cantidad de Bs.399.60.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2006 hasta 13/01/2007, 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 (salario mínimo conforme a Decreto Presidencial Nº 38.921, de fecha 30/04/2008, Bs.F. 799,23) resulta la cantidad de Bs.399.60.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2007 hasta 13/01/2008, 15 días calculados con el último salario Bs. 26,64 (salario mínimo conforme a Decreto Presidencial Nº 38.921, de fecha 30/04/2008, Bs.F. 799,23) resulta la cantidad de Bs.399.60.

   Del periodo comprendido desde 14/01/2008 hasta 31/12/2008, de manera fraccionada 13,75 días calculados con el último salario Bs. 26,64 (salario mínimo conforme a Decreto Presidencial Nº 38.921, de fecha 30/04/2008, Bs.F. 799,23) resulta la cantidad de Bs. 359,64.

   En consecuencia, le corresponden 163,75 días de vacaciones, lo cual arroja una suma total de Bs.F. 4.362,30. Así se decide.-

   De la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes arroja la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. F. 4.362,30), los cuales deberá pagar la parte demandada ciudadano J.S., a la parte actora, ciudadana Á.R.. Así se decide.-

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.)

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 31 de diciembre de 2008, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación (27/10/09) que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos especificado para los intereses de mora.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria e intereses moratorios dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   En mérito de las precedentes consideraciones, se declara Procedente la demanda incoada por la ciudadana Á.R., en contra del ciudadano J.S., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: la República y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la pretensión incoada por la ciudadana Á.R., en contra del ciudadano J.S., ambos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena al ciudadano J.S. a pagar a la ciudadana Á.R., la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. F. 4.362,30), por VACACIONES NO CANCELADAS, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO

Se condena al ciudadano J.S., a pagar a la ciudadana Á.R., la cantidad resultante de los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena al ciudadano J.S., a pagar a la ciudadana Á.R., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO

En caso de que la demandada no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede la indexación e intereses sobre todos los montos condenado a pagar; calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta.

Se condena en Costas a la parte demandada el ciudadano J.S., toda vez que hubo un vencimiento total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Así se decide.-

Se deja constancia que la accionante, ciudadana Á.R., estuvo representada por las profesionales del Derecho A.P. y A.R. abogadas en ejercicio, de este domicilio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 105.261 y 51.965 respectivamente; y el demandado ciudadano J.S., estuvo representado judicialmente por el profesional del Derecho, E.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula N° 95.130.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de abril del año dos mil diez (2010).- Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las once y cuarenta y cuatro minutos de la mañana (11:44 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 036-2010.

La Secretaria

NFG.