Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 23 de Julio de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

194° y 145°

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada con motivo del recurso ordinario de apelación interpuesto por el abogado Rolman Caraballo, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 64.415,en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Á.d.V.V.d.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.603.507, contra la sentencia dictada en fecha 02.04.2004, por la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la autorización de viaje solicitada por la apelante para trasladarse con su menor hijo (…) cuya identificación se omite por disposición expresa del artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, a la República Federal de Alemania.

En fecha 11.05.2004 (f.45) se reciben las actuaciones en este Juzgado Superior y por auto de la misma fecha, inserto al mismo folio se le da entrada y se ordenó formar expediente. Igualmente se estableció que el Tribunal emitiría su fallo dentro de los 10 días continuos siguientes.

En la oportunidad legal este Tribunal no dictó la sentencia correspondiente, por lo que pasa hacerlo ahora en los términos siguientes:

En el caso sub iudice, la ciudadana Á.d.V.V.d.P., solicitó al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Única, Jueza Unipersonal N° 2, autorización para trasladar a la niña (…) a Euleenkamp 18, 14480, Potsdam, B.R.F. de Alemania, alegando que había contraído matrimonio con el ciudadano F.J.P., oriundo de Alemania y consignó el cata de nacimiento de la menor así como el acta de matrimonio con el mencionado ciudadano. Expresó que el padre de la niña es el ciudadano NORWUIN R.O.O., titular de la cédula de identidad N° 12.673.786, quien reside en la Avenida 30 de Julio, Quinta Los Primos, Playa El Agua, Municipio A.d.C. del estado Nueva Esparta, Por último manifestó que acude al Tribunal para solicitad que le sea otorgada autorización de viaje de conformidad con los artículos 392 y 393 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Consta de autos al folio 4 el acta de nacimientos de la niña y al folio 5 el acto de matrimonio expedida por la Embajada de la república Bolivariana de Venezuela en la República Federal de Alemania.

En fecha 22.01.2004 (f.10) el Tribunal de la causa da por recibido el asunto, ordenó darle entrada y asignar la nomenclatura respectiva.

En fecha 05.02.2004 (f.12) el Tribunal de la causa mediante auto ordena la citación de los padres de la niña; acuerda oír a la niña y ordena notificar al ciudadano Fiscal VI

del Ministerio Público de este Estado mediante boleta. A los folios 13 al 15 corren insertas en el expediente las boletas expedidas.

Se evidencia a los folios 18 y 19 que los padres de la niña fueron citados los días 11 y 12 de febrero de 2004.

En fecha 16.02.2004 (f.20) el Tribunal levanta un acta mediante la cual recoge las exposiciones de los padres de la niña relativa a la autorización de viaje. En dicha oportunidad el ciudadano NORWUIN R.O.O., asistido por los abogados J.M.B.R. y J.R.M.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 92.828 y 79.756, respectivamente expone al Tribunal: “Niego la autorización de viaje solicitada por la ciudadana Á.d.V.V., pa (sic) llevarse a mi menor hija (…) fuera del Estado y del País, para complementar consigno en este acto escrito contentivo de cuatro folios útiles al respecto. Es todo”. Seguidamente se dejo constancia de la intervención de los abogados asistentes quienes indican que “se deje sin efecto la presente solicitud por cuanto la accionante desistió en este acto con su no comparecencia en continuar la presentación. Es todo”. En efecto en el acta levantada el Tribunal dejo constancia que la ciudadana Á.d.V.V.d.P. no se encuentra presente.

A los folios 21 al 24 cursa el escrito presentado en la audiencia oral por el padre de la menor.

En fecha 20.02.2004 (f.25) el juzgado A quo mediante auto mediante el cual advierte a las intervinientes en la causa que la misma tiene carácter confidencial de conformidad con los artículos 65 y 227 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

El día 02.03.2004 (f.27) la ciudadana Á.V. asistida por la abogada Milángela León Acosta inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 102.807 solicita al Tribunal la devolución del acta de nacimiento de la niña y el extracto del acta de matrimonio.

Mediante auto fechado 10.03.2004 (f.28) se acuerda el pedimento solicitado y se ordena la devolución de los originales que rielan a los folios 4 y 5 de este expediente.

El día 11.03.2004 (f.29) el abogado Rolman Carballo, consigna poder que le fuera conferido por la ciudadana Á.d.V.V.d.P., autenticado ante la Notaria Pública Segunda de Porlamar el día 09.03.2004, anotado bajo el N° 77 del tomo 15 de autenticaciones.

En fecha 11.03.2004 (f.33) el Tribunal de la causa advierte nuevamente que está prohibido legalmente divulgar a través de cualquier medio las actas procesales de conformidad con los artículos 65 y 227 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 30.03.2004 (f.34 y Vto.) el abogado Rolman Caraballo apoderado judicial de la Ciudadana Á.V. mediante diligencia expone al Tribunal que tiene conocimiento que cursa expediente N° 4606-04 referente a la restitución de la guarda solicitada por el ciudadano Norwuin Ordaz, el cual desistió del procedimiento para lo cual en nombre de su representada conviene y acepta tal desistimiento siendo el mismo homologado en fecha 24.03.2004, cuya acta consignará en su debida oportunidad una vez que le sean entregadas las copias certificadas y ratifica, reitera e insiste en el permiso solicitado en este expediente, para lo cual pide al Tribunal proceda a su autorización sin mas dilación.

En fecha 02.04.2004 (f.35 y 36) el Tribunal de la causa dicta un auto mediante el cual niega la autorización para viajar a la niña (…) invocando el contenido del artículo 392 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente.

En fecha 06.04.2004 (f.39) cursa diligencia del alguacil del Tribunal mediante la cual consigna boleta de notificación debidamente firmada por la Fiscal VI, ciudadana Dra. D.C. en fecha 13.02.2004, a las 8:30 de la mañana (f.40)

En fecha 12.04.2004 (f.42) el abogado Rolman Caraballo apoderado judicial de la solicitante apela de la decisión, la cual fue oída por el A quo (f.43) el día 20.04.2004, ordenando la remisión del expediente a esta Alzada mediante oficio N° 0616-04 de la misma fecha que riela al folio 44 de este expediente.

En fecha 20.05.2004 (f.46 al 51) los abogados J.G. y Rolman Caraballo, en representación de la ciudadana Á.d.V.V.d.P., consignan escrito ante esta alzada mediante el cual solicitan que se otorgue el permiso para la niña (…), por considerar que la decisión del Juez A quo se encuentra viciada de Incongruencia Negativa en la modalidad de Citrapetita y que además viola el Principio de Interés Superior del Niño.

En fecha 20.05.2004 (f.52 al 71) los abogados J.M.B.R. y J.R.M., en representación del ciudadano Norwuin R.O., consignan diligencia ante esta Alzada mediante la cual solicitan no se declare con lugar la apelación interpuesta por el apoderado de la ciudadana Á.d.V.V. en razón de que el auto del Tribunal que niega la autorización de viaje, no esta sujeto a apelación alguna.

En fecha 21.05.2004 (f. 72 al 118) el abogado Rolman Caraballo mediante diligencia consigna copias certificadas del expediente 4606-04, nomenclatura del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Juez Unipersonal N° 2, y solicita de conformidad a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que sea presentada la niña (…) ante esta Instancia a los fines de que exprese su opinión de forma voluntaria, en las condiciones que le resulten mas favorables.

En fecha 26.05.2004 (f.119) este Tribunal Superior, mediante auto acuerda el pedimento del ciudadano Rolman Caraballo y fija el cuarto día de despacho siguiente a las 9:00 de la mañana, para que la niña (…) ejerza su derecho a opinar y a ser oída de conformidad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Igualmente acuerda la notificación al ciudadano Dr. L.R.P., Defensor Público Especializado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, la cual fue emitida mediante oficio N° 3809-04, de fecha 26.05.2004 (f.120).

En fecha 02.06.2004 (f.121), siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para oír a la niña (…) comparece la niña (…) y el ciudadano Dr. L.R.P., en su condición de Defensor Público Especializado de Protección del Niño y del Adolescente de ésta Circunscripción Judicial, quien asiste a la niña. En ese mismo acto la niña (...) ejerce su derecho a emitir opinión y a ser oída de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Seguidamente el ciudadano Defensor Público de Protección del Niño y del Adolescente Dr. L.R.P. solicita a este Tribunal se sirva ordenar que la niña (…) sea atendida por la Dra. S.O., psicólogo del Departamento de Servicios Auxiliares, a los fines que sea evaluada.

En fecha 08.06.2004 (f.122) este Tribunal Superior, mediante auto, acuerda el pedimiento del Defensor Público y mediante oficio N° 3845-04 se le notifica a la Dra. S.O. a los fines de que evalué a la niña (…) y provea su conclusión a éste Tribunal Superior.

Mediante oficio N° 233, de fecha 12.07.2004 (f.124 al 127) emitido por los Servicios Auxiliares del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, se remite a este Tribunal el informe Psicológico del caso referente a la niña (…).

En fecha 21.07.2004 (f.128) el abogado J.G. suscribe diligencia mediante la cual solicita se oficie al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (CICPC) a los fines de que informe sobre la conducta y la presunta comisión de delitos de robo y drogas por el ciudadano Norwuin R.O..

Para decidir esta causa judicial, este Tribunal de Alzada observa:

La solicitante de la autorización del permiso de viaje apeló en fecha 12.04.2004, la decisión proferida y el Tribunal de la causa, (f.43) oye la apelación libremente.

A tenor de lo expresado en el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es posible la intervención del órgano Jurisdiccional en caso que la persona que debe otorgar el permiso se negare hacerlo; en cuyo caso, el Juez atendiendo el Interés Superior del Niño decidirá lo conveniente.

Consta de manera inequívoca que el padre de la niña se negó a consentir el viaje de ésta a la República Federal de Alemania; ante tal negativa corresponde al Órgano Judicial, oír al solicitante para que éste decida que conviene con respecto a la solicitud de autorización de viaje, siempre con miras atender el Interés Superior del Niño.

En relación a la autorización de viaje el C.N.d.D. del Niño y del Adolescente en fecha 31.07.2000, publicada en Gaceta Oficial N° 36.993 estableció:

CONSIDERANDO. Que los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a la l.d.t. y a que el estado les garantice protección adecuada en contra de su traslado ilícito en territorio nacional o extranjero, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 10 y 11 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y los Artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. DECIDE: Primero: Publicar las normas la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente que regulan los procedimientos para la obtención de las autorizaciones para viajar dentro y fuera del País de los niños, niñas y adolescentes y explicar su contenido para mejor ilustración, siendo estas las siguientes (…)

AUTORIZACIONES PARA VIAJAR

AMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL

De conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 3 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, sus disposiciones se aplican por igual y sin discriminación alguna a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional En consecuencia, el régimen de las autorizaciones para viajar previstos en los artículos 391, 392 y 393 de la precitada Ley son aplicables a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en el territorio de la república Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, en los casos de los niños, niñas y adolescentes extranjeros que hayan ingresado al territorio nacional con pasaporte o visa de Turista, deberá regirse por la Legislación aplicable de conformidad con lo dispuesto por el derecho internacional privado.(…)

AUTORIZACIONES PARA VIAJAR FUERA DEL PAIS

Artículo 392 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente:

Los niños y adolescentes pueden viajar fuera del País acompañados por ambos padres o por uno solo de ellos, pero con autorización del otro expedida en documento autenticado, o cuando tiene un solo representante legal y viajen en compañía de este.

En caso de viajar solos o con terceras personas, requieren autorización de quienes ejerzan su representación expedida en documento autenticado, o por el C.d.P. del Niño y del Adolescente

De este artículo se desprende:

1. - Que los niños, niñas y adolescentes pueden viajar y transitar fuera del territorio nacional acompañado de ambos (2) padres. En estos casos no es necesario realizar trámite alguno en materia de autorizaciones para viajar, es suficiente con el acompañamiento del padre y la madre.

2. - Que los niños, niñas y adolescentes pueden viajar y transitar fuera del territorio nacional acompañados por un (1) representante legal, cuando solo tienen un (1) representante legal. En estos casos, no es necesario realizar trámite alguno en materia de autorizaciones para viajar, es suficiente con el acompañamiento del representante legal.

3. - Que los niños, niñas y adolescentes que vayan a viajar o transitar fuera del territorio nacional acompañados por uno (1) solo de sus padres siempre y cuando tenga ambos (2) padres, es imprescindible que el padre o la madre que no va a acompañar al niño, niña o adolescente en el viaje otorgue una autorización para viajar expedida mediante documento debidamente autenticado ante una Notaría Pública o ante un Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.

4. - (…)

5. - En los casos en que el representante legal llamado a otorgar una autorización para viajar fuera del País de un niño, niña o adolescente, se encuentre fuera del territorio nacional, concederá dicha autorización ante los Consulados de la República Bolivariana de Venezuela

INTERVENCION JUDICIAL

En la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se establece dos situaciones en las cuales se hace necesaria la intervención del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente: (…)

1. Cuando alguna de las personas llamadas a otorgar la autorización para viajar se negare a concederla.

2. Cuando existe desacuerdo entre las personas llamadas a otorgar la autorización para viajar.

En estas situaciones de carácter conflictivo, el Juez de Protección del Niño y del Adolescente es la autoridad llamada a resolver y decidir lo que convenga al Interés Superior del niño, niña o adolescente. En éstos casos, pueden acudir directamente ante el órgano judicial aquel de los padres que autorice el viaje, o el hijo, siempre y cuando sea adolescente. Todo ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (Subrayado de la Ley del C.N.d.D. del Niño y del Adolescente)

Esta decisión de fecha 14.07.2000, publicada en Gaceta Oficial N° 36.993, proferida por el C.N.d.D. del Niño y del Adolescente esclarece y dilucida las normas que rigen el procedimiento de autorización de viaje de niños y adolescentes dentro y fuera del territorio Nacional; unidas a las normas que contiene la Ley que regulan esta materia (artículos 391,392 y 393 de la Ley Espacial) queda patentemente estipulado que la determinación tomada por el Juez de Protección no es recurrible. Así se establece.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02.08.2001 dictada en el Exp. N° 2001-000207, dictó sentencia la cual expresa lo siguiente:

“En este caso en particular la sentencia recurrida declaró sin lugar la demanda de tercería, conociendo de la apelación que se ejerció contra el auto que la admitió, cuestión que no tiene apelación como se desprende del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia tampoco es revisable en casación. (…) En casos como el presente, la Sala ha considerado procesalmente inexistente la decisión proferida, por ser dictada en virtud de un recurso no consagrado en el ordenamiento jurídico para decisiones de esa naturaleza. En este sentido, en sentencia de fecha 13 de julio de 2000 la Sala de Casación Civil estableció: (…) De la interpretación de la norma se desprende que el auto de admisión de la demanda no es revisable mediante apelación, ya que dicho recurso solo se concede en caso de negativa de admisión de la demanda. De otra parte, existe consenso tanto doctrinal como jurisprudencial, en que contra el auto que admite en cuanto ha lugar en derecho una determinada pretensión, por aplicación concordada de lo dispuesto en los articulo 289 y 341, ambos del Código de Procedimiento Civil, no es directamente ejercitable recurso procesal alguno. En consecuencia, si contra dicho auto de admisión no se concede recurso de apelación, tampoco es revisable en casación la decisión dictada en alzada. Al respecto considera la Sala, que la apelación interpuesta por la parte actora no debió ser oída por el tribunal de la causa, ni resuelta por el juez que conoció en alzada, por oponerse ello al artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. En casos como el presente, la Sala ha considerado procesalmente inexistente la decisión proferida, dado que fue dictada por virtud de un recurso no consagrado en el ordenamiento jurídico para providencias de esa naturaleza. Por estas razones, la Sala debe necesariamente declarar inadmisible el recurso de casación anunciado y formalizado. Así se decide. “

De acuerdo a la referida sentencia del M.T. queda claramente establecido, que en los casos en los que la ley no otorgue recurso de apelación a un caso particular y la misma sea ejercida y oída por el Tribunal de la causa, el tribunal de alzada debe declararlo inexistente por carecer de fundamento en el ordenamiento jurídico vigente. Así se declara.

En el presente caso, los artículos 391, 392, 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente regulan lo relativo a las autorizaciones para viajar, ya sea dentro o fuera del país. De la interpretación de los artículos mencionados no se desprende que en caso de negativa de autorización para viajar fuera del país, por parte del Juez, se pueda ejercer recurso de apelación alguno. “El intérprete no debe distinguir cuando el legislador no distinga”. En razón de lo antes expuesto y de la sentencia analizada, el Juez A quo no debió oír la apelación interpuesta por la parte actora, en virtud de que la ley especial no concede a las partes, recurso de apelación en contra del auto que niegue o acuerde la autorización para viajar dentro o fuera del país a los niños o adolescentes. Así se establece.

Pues bien, la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala Única de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, negó el permiso solicitado, ante la falta de consentimiento del Padre de la niña (…); decisión ésta que no puede ser revisada por este Tribunal, ya que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no consagra apelación para este tipo de asuntos relativos a autorizaciones de viajes al exterior ni dentro de la República. De manera, que la decisión de la Instancia no es apelable pues El Legislador no consagró recurso alguno contra este tipo de decisiones. En consecuencia, al no estar previsto este tipo de recursos contra el fallo dictado, no tiene potestad alguna el Juzgador de Instancia, para remitir las actuaciones a este Juzgado Superior con el fin que se revise lo sentenciado, ni tiene quien decide facultad alguna para revisar la decisión dictada.

De lo anterior se extrae que la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, quedó firme. Así las cosas, al no establecer la Ley Especial recurso alguno para atacar la decisión dictada no debió el Juzgado A quo dictar, remitir las actuaciones a esta Alzada, por lo cual se declara que es Improcedente la referida remisión. Así se establece.

Por las consideraciones expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley declara:

Primero

Inexistente el auto de fecha 20.04.2004 que oye la apelación dictada contra el fallo de fecha 02.04.2004 proferido por la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala Única de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Segundo

Improcedente la remisión de las actuaciones a esta Alzada por no haber apelación de acuerdo a la Ley Especial para la sentencia de fecha 02.04.2004, proferida por la Sala de Juicio Única, Jueza Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Tercero

No hay condenatoria en costas por disposición expresa del artículo 484 de la Ley orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y por la naturaleza del presente fallo.

Cuarto

Se exhorta a la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que en lo sucesivo no otorgue recurso de apelación para aquellas materias en la cual la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente no lo consagra.

Publíquese, Regístrese, Díaricese y Déjese copia.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los Veintitrés (23) días del mes de j.d.D.M.C. (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

La Jueza,

A.E.L.G.

El Secretario,

E.J.M.

Exp. N° 06547/04

AELG/ejm/ac.

Definitiva

En esta misma fecha siendo las 2:00 de la tarde se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste,

El Secretario,

E.J.M.