Decisión nº 169-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 2 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 2 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000400

ASUNTO : VP02-R-2009-000400

DECISIÓN N° 169-09

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.J.R., actuando con el carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la Decisión Nº 3C-S-111-08, de fecha 18-12-08, dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual acordó negar la Orden de Aprehensión, solicitada por la Representación Fiscal, en contra del investigado, ciudadano J.J.R.P..

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La Abogada A.J.R., actuando con el carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpone su recurso de apelación en los siguientes términos:

   La recurrente alega que, la Jueza a quo, al momento de motivar la decisión mediante la cual resuelve la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la autorización para aprehender al ciudadano J.J.R.P., lo hace de forma errónea, toda vez que al indicar “que la orden de aprehensión es desproporcionada debido a la pena que pudiera llegar a imponerse y con la magnitud del daño causado”, pareciera con ello que estuviese resolviendo la procedencia o no de una medida cautelar, cuando lo que se requiere es la autorización para aprehenderlo, por cuanto es necesaria su presencia, ya que de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal -tal y como se evidencia el escrito de solicitud.

   En ese mismo sentido, la accionante arguye que, dicho ciudadano ha sido por demás contumaz, toda vez que de forma reiterada -habiendo sido citado-, no ha comparecido al llamado del Ministerio Público, obstaculizando la continuación del proceso, no siendo posible continuar en su ausencia, siendo requerida de su presencia para realizar el acto de imputación fiscal, y lograr su individualización.

   Con referencia a lo anterior, la representante del Ministerio Público esgrime que, ciertamente en el presente caso, se precalificó el hecho por el cual se dio inicio a la investigación y se solicitó la orden de aprehensión, como el delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, cuya pena no excede de tres años en su límite máximo, también es cierto que la orden de aprehensión -que se requiere- no es una decisión definitiva, el Juez posteriormente, una vez que sea aprehendido y el Fiscal del Ministerio Público lo presente dentro del lapso legal (48 horas siguientes a su aprehensión), puede dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, e incluso puede ordenar la libertad plena del aprehendido, en virtud de que el análisis hecho por el Juez en ocasión de la orden de aprehensión, no es absoluto. En ese sentido, refiere la recurrente que no es posible considerar la entidad del delito o la magnitud del daño causado, para que sea procedente o no la emisión de una orden de aprehensión a fin de traer y someter a proceso al investigado contumaz; lo contrario sería dejar impune los delitos de menor entidad, en los cuales sus presuntos autores deciden mantener dicha conducta.

   Igualmente, a su juicio, resulta erróneo lo señalado por la recurrida, en cuanto a que el Ministerio Público cuenta con otros mecanismos procesales para garantizar que el imputado participe en la investigación, como es el Mandato de Conducción, toda vez sostenidamente se ha establecido que tal instrumento o herramienta sólo es procedente para la víctima, testigo, experto, y otros intervinientes en el proceso, ya que para el investigado e imputado lo procedente en derecho es requerir la autorización del juez para aprehenderlo. Sin embargo, el mandato de conducción, también es una figura que debe ser emanada del órgano jurisdiccional, toda vez que la misma es restrictiva de la libertad personal, entonces, ha debido -si era su criterio- emitir dicho mandato, lo cual no comparte quien aquí suscribe.

   Por otra parte, alega la apelante que, la recurrida hace un señalamiento errado en cuanto a que el ciudadano J.J.R.P. fue presentado ante ese Tribunal de Control el día 16-12-08, por la presunta comisión del delito de LESIONES LEVES; situación que es totalmente falsa, ya que dicho ciudadano jamás ha sido presentado ni dejado a disposición del Tribunal; siendo esa una de las razones por las cuales se solicitó la orden para su aprehensión, a fin de poder individualizarlo en la comisión de un hecho que se ha precalificado como LESIONES INTENCIONALES LEVES.

   Concluye quien recurre, aduciendo que, desde el punto de vista procesal, si bien la Juez esta en el deber de revisar los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso que nos ocupa, la motivación fue errada, ya que no se trataba de la imposición o no de una medida cautelar, sino de una medida provisional de detención para traer al proceso a un ciudadano investigado que ha sostenido una conducta contumaz, y la ley adjetiva penal para ello no hace distingo entre delitos de menor entidad, ni del daño causado; basta con que se hubiese producido un delito, que merezca pena privativa de libertad, que no este prescrita la acción, que existan elementos de convicción para estimar la participación del imputado, y la presunción razonable de la fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual se encuentra cubierto en el escrito de solicitud interpuesta por el Ministerio Público; es por ello que habiendo incurrido la Juez a quo en una motivación errónea, considera que lo procedente es declarar la nulidad absoluta de la decisión que se recurre, conforme a lo dispuesto en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene la remisión de la solicitud del Ministerio Público para que un Juez distinto se pronuncie sobre su procedencia o no.

   PETITORIO: Solicita la representación Fiscal, que sea declarado con lugar el recurso de apelación, y anulada la decisión conforme a lo dispuesto en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se produzcan los efectos legales pertinente, para que un Tribunal distinto le de repuesta a la solicitud del Ministerio Público, y en consecuencia se ordene la aprehensión del imputado J.J.R.P..

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la Decisión Nº 3C-S-111-08, de fecha 18-12-08, dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual acordó negar la Orden de Aprehensión, solicitada por la Representación Fiscal, en contra del investigado, ciudadano J.J.R.P..

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Se desprende del escrito recursivo, que la impugnación incoada por la representante del Ministerio Público, versa en contra del siguiente pronunciamiento, emanado de la jueza a quo:

   Ahora bien analizados como han sido los fundamentos de hechos y de derecho esgrimidos por el ciudadano Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, este Juzgado Tercero de Control considera que por cuanto el Delito que le imputa la Representación Fiscal al ciudadano J.J.R.P., titular de la cédula de identidad No. 7.961.878, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal con una pena a aplicar de tres (03) a seis (06) meses de prisión, por lo que considera esta Juzgadora que es desproporcionado con la pena que pudiera llegarse a imponer y con la magnitud del daño causado, decretar una Orden de Aprehensión Judicial, aunado a que el Ministerio Público cuenta con otros mecanismos procesales para garantizar que el Imputado participe en la investigación, tal como lo es el Mandato de Conducción, por lo que este Tribunal considera que por cuanto no se cumplen los requisitos contemplados en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ello específicamente en lo contemplado en los ordinales 2 y 3 del precitado Artículo, lo procedente en derecho es decretar SIN LUGAR, la solicitud de decretar la Orden de Aprehensión en contra del imputado J.J.R.P.. Así se decide

   . (Subrayado de este escrito)

   Verifica esta Alzada que en el caso de marras, la Jueza de instancia yerra en su análisis al momento de negar el pedimento fiscal de orden de aprehensión contra el ciudadano J.J.R.P., pues tal como lo señala la parte apelante, nos encontramos frente a la presunta comisión de un hecho punible, por el cual se ha practicado en reiteradas ocasiones la citación del referido ciudadano, considerando la representante Fiscal que la misma se ha agotado, por cuanto resulta obvio, por demostrado por quien dirige la investigación, con pruebas acompañadas al órgano jurisdiccional, que el mismo se encuentra renuente a ser procesado, al evadir la administración de justicia desde el momento en el cual se exigió su comparecencia, y que los mecanismos procesales de estar siendo investigado ha sido entorpecida con su renuencia a comparecer por ante el Despacho Fiscal, lo cual imposibilita su individualización por los medios ordinarios, que en otros casos equivale a la regla de actuación fiscal. Tales circunstancias, de haber sido analizadas por la instancia, sin lugar a dudas hubiesen incidido en un dispositivo ponderado, ajustado a derecho y equilibrado a los intereses del justiciable, además de una sana administración de justicia. De aceptar como viable, en el caso concreto, el argumento mediatizado que la recurrida contiene, convertiría el p.p. en un proceso alejado del principio de celeridad, que va en desmedro de los intereses de la víctima, que busca una sanción penal como retribución de sus derechos conculcados y de un Estado de Derecho y de Justicia que persigue un p.p. sin dilaciones indebidas, restringiendo los márgenes de incertidumbre e inseguridad jurídica, estimando en ello además el elemento práctico del entorno social y el ordenamiento jurídico vigente, que priman ante cualquier decisión.

   Es menester señalar, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad para el Juez de Control de decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra un ciudadano, previa solicitud fiscal, siempre que se encuentren llenos los extremos contenidos en dicho Artículo, a saber, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del ciudadano en cuestión en los hechos, y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, elementos estos, que de encontrarse taxativamente satisfechos, dan lugar al decreto de aprehensión de un sujeto, para que una vez lograda su captura, pueda ser presentado ante el Juez de Control, que se pronunciará o no sobre el mantenimiento de dicha medida.

   Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 16 de marzo de 2005 (caso: F.J.T.M.), que en efecto:

   toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

   (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza J.S.Z., la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder A.R.).

   Es así como se evidencia, que contrario a lo que indica la Jueza a quo, no en todos los casos es necesario que exista una citación previa por parte de la Fiscalía del Ministerio Público del sujeto investigado, para solicitar una orden de aprehensión en contra del mismo, ya que cuando se evidencia una conducta contumaz, tal como la evasión del p.p., resulta imposible agotar una citación, más aún si esa citación fue gestionada de forma infructuosa al no haber obtenido la comparecencia del citado, lo cual haría ilusoria la pretensión del Estado de resguardar el orden social establecido, y tal como lo señala la Representación Fiscal, los derechos de la víctima y de aquellos que por extensión califican en dicha posición, derechos que han sido violentados, pues es menester señalar que el proceso protege y tutela a las partes intervinientes en una causa, siendo parte no únicamente el investigado, sino también la víctima. Es allí cuando, excepcionalmente y examinadas las circunstancias ocurridas en el caso concreto, el Fiscal solicita y el Tribunal debe acordar este tipo de medidas.

   En el caso concreto el investigado no ha acudido al llamamiento fiscal, ni por sí ni por medio de abogado que manifieste ser juramentado como su defensor o como su abogado de confianza; ha evadido la imposición de las actas por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, así como las citaciones libradas para obtener su comparecencia. De otra parte, el argumento en el cual sustenta la recurrida la negativa de la orden de aprehensión solicitada, basada en el no agotamiento de un mandato de conducción, toda vez que el Ministerio Público no solicitó tal mandato coercitivo, resulta desacertado para esta Alzada. Si de actas se evidenciaba que el órgano de investigación penal ya había agotado las diligencias de citación, ordenadas por el fiscal del proceso, entonces, mal podría estimarse que un mandato de conducción, previsto en la ley penal adjetiva para “entrevistar” a un ciudadano por los hechos investigados, constituya un argumento válido en el caso concreto, donde aparece la necesidad de “imputar” a un sujeto investigado, debidamente acompañado por su abogado de confianza. En efecto, el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en el que la recurrida apoya su criterio, señala:

   Artículo 310. Mandato de Conducción. El Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquél sobre los hechos que se investigan. Será llevado en forma inmediata ante el Ministerio Público para dar cumplimiento al objeto de su requerimiento, en un plazo que no excederá de ocho horas contadas a partir de la conducción por la fuerza pública.

   . (Resaltado de esta Alzada).

   La conducción por la fuerza pública supone el conocimiento del lugar en el cual se encuentra dicho ciudadano, y en el caso concreto más bien consta lo contrario; esto es, que en el sitio que se tiene como lugar de residencia del ciudadano J.J.R.P., no se encuentra, y según su progenitora, que es quien recibió en 18-08-08, a los funcionarios policiales, practicantes de la citación, la cual les manifestó que “él no vivía ahí, (sic), él se la mantiene trabajando, que ella no se mete en eso”.

   Por lo que en el caso concreto, esta Sala estima que la orden de aprehensión solicitada constituye evidentemente la fórmula eficaz para lograr que el ciudadano J.J.R.P. atienda a la justicia.

   Esta Sala juzga que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme; excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la Justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

   En el caso de marras, ante la petición fiscal de orden de aprehensión, el órgano de control, debió valorar el aspecto material planteado, conforme lo determina el articulo 250 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, como aquél señalado en la “precalificación fiscal”, y cuya acción no se encuentra prescrita; verificando además que si existen los elementos de convicción necesarios para considerar que el investigado participó en la comisión del delito cometido, conforme a las actas de investigación consignadas por la Fiscalía del Ministerio Público, ante la comprobación adicional del elemento de obstaculización materializado con la contumacia de aquel sujeto que ha sido renuente a presentarse ante el fiscal que dirige la investigación.

   La fuga del investigado o la obstaculización de la investigación (periculum in mora), podrían impedir que se concrete la realización del derecho material, no obstante con la privación de libertad del mismo, el riesgo cambia de manos y es el investigado quien lo corre, de allí que se deben interpretar restrictivamente, pero sin dejar desprovisto el proceso de su posibilidad de continuación, ya que la justicia también atiende a ese fin, para lo cual se prevé el decreto de este tipo de medidas accesorias al proceso y para lo cual el juez debe realizar dentro de sus atribuciones y competencia un análisis ponderado que permita la efectiva persecución penal de aquél sujeto que, siendo investigado impida la continuación de la investigación penal con su contumacia.

   En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aún en casos donde se ha omitido esa notificación por parte del Ministerio Público, frente a circunstancias concretas y graves, ha precisado la conformidad, en términos procesales, del decreto de este tipo de medidas coercitivas cuando se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

   La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara declaró la improcedencia in limine litis de la ptetensión de amparo porque consideró que el juez a quo penal había actuado con apego al ordenamiento jurídico y dentro del los límites de su competencia cuando, sin notificación previa de imputación por parte del Ministerio Público, ordenó la aprehensión del ahora quejoso, por solicitud de la propia representación fiscal, sobre la base del contenido del artículo 250 in fine del Código Orgánico Procesal Penal. Contra esta decisión apeló la defensa del quejoso.

   El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   (...) En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratficada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

   De la norma que fue parcialmente transcrita y del contenido de las actas que forman el expediente, se observa, en efecto, que el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó conforme a derecho cuando, luego de la declaración del coimputado J.S.M., ordenó la aprehensión del ciudadano R.A.C.P., porque estimó que existían elementos de convicción acerca de la participación de este último en los hechos punibles que se estaban investigando en el proceso que se seguía contra Montes, por la supuesta comisión de los delitos de robo agravado, violación y lesiones graves en perjuicio de la ciudadana María de los Á.V. y una adolescente cuyo nombre se omite, según lo ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De modo que no asistía la razón al defensor cuando requirió la nulidad de las actuaciones que conllevaron la aprehensión de su representado, pues el anteriormente transcrito articulo 250 in fine del Código Orgánico Procesal Penal autorizaba la aprehensión del investigado, en casos de extrema necesidad y siempre que estuvieran satisfechos los extremos de procedencia de la primera parte del artículo 250 eiusdem, lo que le permitía obviar, por razón de la urgencia, el procedimiento que preceptúa el artículo 230 ibtdem. Así se declara.

   Así las cosas, estima esta juzgadora que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad del ahora quejoso, lo hizo dentro de los limites de su competencia, es decir, actuó sin abuso de poder o extralimitación de sus funciones. Bajo estas premisas resulta forzosa para esta Sala la declaración sin lugar de la apelación que se interpuso y la confirmación de la sentencia que fue apelada, en los términos que antes fueron expuestos; asi se decide.

   (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Fallo N° 568 del 10.04.2008).

   Así las cosas, a juicio de este Tribunal de Alzada, resulta evidente que le asiste la razón a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, cuando discrepa de la decisión emitida y la impugnan a través del presente recurso, al considerar que la misma causa un gravamen irreparable a la víctima y al Estado, representando por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, ya que impide la persecución de un sujeto que se encuentra evadido de la justicia, ante la presunta comisión de un hecho punible. ASÍ SE DECLARA.

   En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo correspondiente en este caso específico es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.J.R., actuando con el carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la Decisión Nº 3C-S-111-08, de fecha 18-12-08, dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual acordó negar la Orden de Aprehensión, solicitada por la Representación Fiscal, en contra del investigado, ciudadano J.J.R.P., decretándose la Nulidad de la misma, de conformidad a lo establecido en los Artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser procedente en derecho, las denuncias contenidas en dicho escrito de apelación y ordena que otro Juez conozca sobre la solicitud planteada por el Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.J.R., actuando con el carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; SEGUNDO: ANULA la Decisión Nº 3C-S-111-08, de fecha 18-12-08, dictada por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; TERCERO: Se ordena la distribución de la causa, a fin de que un Juez distinto al que dictó la recurrida, conozca sobre la solicitud planteada por el Ministerio Público.

   QUEDA ASÍ DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y ANULADA LA DECISIÓN APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   D.A.P.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   A.A.D.V.M.F.U.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMAN

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 169-09

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMAN

   AAV/ern.

   ASUNTO Nº VP02-R-2009-400