Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Febrero de 2007
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Emerita Avendaño |
| Procedimiento | Recurso De Nulidad |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGION CAPITAL
La ciudadana A.A.E.C. mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 6283099, asistida por el abogado I.R.G.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 10746, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo tácito producido en virtud del silencio en que incurrió el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda al no decidir el recurso jerárquico que interpuso contra la Resolución No. 0000136 de fecha 31 de agosto de 2004 dictada por el Dirección de Ingeniería Municipal del citado Municipio.
Admitido se ordenó la citación del Sindico Procurador Municipal y la notificación al Fiscal General de la República, y la expedición del cartel a se refiere el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Practicadas las citadas actuaciones, la causa a petición de parte se abrió a pruebas, lapso durante el cual las partes promovieron pruebas sobre lo cual el Tribunal proveyó conforme consta a los folios 154 y 155 del expediente.
En la oportunidad de la celebración del acto de informes compareció el abogado I.G. en su condición de apoderado de la ciudadana A.E.C. y las abogadas M.B.A. y R.L. en su condición de apoderados judiciales del Municipio Chacao, tal como consta al folio 166 del expediente.
Concluida la segunda etapa de la relación de la causa, se dijo Vistos.
Llegada la oportunidad de decidir, se observa:
ALEGATOS DE LA ACCIONANTE
Que los trabajos que realizó en el interior del local de su propiedad consisten en refacción y adecuación, tal como lo permite el artículo 74 de la Ley de Propiedad Horizontal, lo cual lo comunicó a la Junta de Condominio, y dichos trabajos fueron realizados durante el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2002 y marzo de 2003, cuando aún se encontraba en vigencia la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales, que supeditaba la apertura de cualquier procedimiento sancionatorio a denuncia de parte interesada.
Que “El abuso de poder consiste también en la falta de demostración o prueba de los hechos que funcionan como presupuestos de la actuación administrativa. Esta otra modalidad destacada por la jurisprudencia, alude al problema de la prueba en el procedimiento de formación del acto administrativo, por lo que se hace necesario que la Administración demuestre, con fundamento, en los medios de prueba pertinentes, que los hechos ocurridos son los previstos en la norma, y cuando esa prueba es insuficiente, se dice que hay abuso o exceso de poder, por cuanto el ente administrativo dictó el acto sin razón o causa.”
Que “ la Administración, basándose en un acta de Fiscalización que solo expresa la voluntad del funcionario que la practicó y que no da fe publica sino de la firma del funcionario, mas no de su contenido, el cual puede ser destruido mediante la vía de la Teoría de las Nulidades, más no por la vía de la Tacha de Falsedad, efectuada mediante una actuación oficiosa, procedió a encuadrar dentro de la normativa procedimental de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, vigente para el momento de la practica de la actividad oficiosa , siendo lo correcto que tal procedimiento sancionatorio, no fuera aplicado, toda vez que el mismo versa sobre unas modificaciones que fueron efectuadas en la parte interior de mi local, entre noviembre de 2002 y marzo de 2003 …”
ALEGATOS DE LA REPRESENTACION JUDICIAL DEL MUNICICPIO CHACAO.
En primer lugar, alegó la caducidad de la acción ejercida, aduciendo para ello que la Administración no respondió el recurso jerárquico interpuesto dentro del lapso de 90 días, el cual venció el 9 de febrero de 2005, a partir del cual la accionante tenía 6 meses para interponer el recurso contencioso de nulidad, lo cual no ocurrió toda vez que el recurso jerárquico lo interpuso la recurrente contra la Resolución No. 00136 de fecha 31 de agosto de 2004 en fecha 16 de septiembre de 2005, excediéndose del lapso de seis meses en 38 días, razón por la cual solicita se declare la caducidad del recurso de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Que en fecha 5 de mayo de 2004 la Dirección de Ingeniería Municipal procedió a practicar inspección en el local propiedad de la recurrente, aplicando el procedimiento vigente para el momento de la inspección fiscal practicada la cual constituye la prueba idónea para determinar la infracción de normas urbanísticas.
Que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto pues la Dirección de Ingeniería determinó de la inspección realizada y de los informes levantados al respecto que la recurrente infringió las disposiciones contenidas en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en cuanto a que no dio cumplimiento a la notificación de inicio de obra, así como a los numerales 4 y 8 del artículo 87 ejusdem referidos a los porcentajes de construcción previstos en la zonificación, y otras variables que en el caso concreto se refiere a los puestos de estacionamiento, y es por ello que no puede aplicarse la Ordenanza sobre Construcciones Ilegales, dado que cuando se verificó la actuación de la accionante se encontraba vigente la ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.
Que en relación a la violación del derecho de propiedad denunciado expresó, luego de hacer una exposición sobre tal derecho y sus limitaciones, que la Dirección de Ingeniería Municipal emitió en fecha 25 de mayo de 2000 la C.d.C.d.V.U., indicando expresamente los metrajes y porcentajes que deben cumplirse al momento de la construcción del Edificio Atlántic, del cual forma parte el local objeto de las presentes actuaciones, no pudiendo los propietarios realizar construcciones adicionales en virtud de encontrarse el porcentaje de construcción permitido totalmente satisfecho, y con posterioridad procedió a fiscalizar determinando la ampliación de la construcción por parte de la recurrente que implica el exceso en el porcentaje de construcción permisado.
Que la Administración Municipal actuó conforme a la potestad que le ha sido conferida y por ende aplicó la normativa urbanística y el procedimiento vigente para la fecha de la inspección.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
En relación a la caducidad del recurso para interponerlo alegada por la representación del Municipio Chacao, aduciendo que la Administración no respondió el recurso dentro del lapso de 90 días el cual venció en fecha 9 de febrero de 2005 y la recurrente tenía a partir de dicha fecha seis meses para interponer el recurso jurisdiccional, es decir hasta el 9 de agosto de 2005, se observa:
Consta a los folios 37 al 42 del expediente que en fecha 8 de noviembre de 2004, la accionante interpuso recurso jerárquico contra la Resolución No. 00136 de fecha 13 de octubre de 20004, e igualmente consta al folio 6 que en fecha 16 de septiembre de 2005 fue interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto negativo producto del silencio administrativo en virtud de no haber sido decidido el citado recurso jerárquico dentro del plazo de 90 días hábiles siguientes a la presentación del recurso previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora, tal como quedó expuesto el recurso jerárquico fue interpuesto el 8 de noviembre de 2004, de manera que el lapso de los 90 días hábiles se inició el 9 de noviembre de 2004 y concluyó el 18 de marzo de 2005, fecha ésta última a partir de la cual comenzó a transcurrir el lapso de seis meses para interponer el recurso contencioso administrativo a que se contrae el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, recurso éste que fue ejercido el 16 de septiembre de 2005, por tanto, resulta forzoso declarar improcedente la defensa en referencia, y así se decide.
En cuanto a la aplicación retroactiva de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, lo cual según alega la accionante contraria lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, por cuanto los trabajos los realizó en fecha anterior a la promulgación de dicha Ordenanza, lo cual tuvo lugar el 3 de junio de 2003, y a su vez la construcción a que se contrae la Resolución impugnada fue realizada con anterioridad a la vigencia de la citada Ordenanza, es decir entre noviembre de 2002 y marzo del 2003, se observa:
Establece el artículo 24 de la Constitución “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.” (Subrayado del Tribunal).
Conforme a lo anterior, la aplicación de la norma procesal está gobernada por ciertos principios contenidos en la citada disposición, así las normas de procedimiento rigen desde el mismo momento de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en cursos. Ello no es otra cosa que la consagración en el ordenamiento jurídico venezolano, del principio de la aplicación inmediata de la ley procesal.
En este sentido, tenemos que tal como consta a la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao el 3 de junio de 2003, la cual en el Titulo II Capitulo I DE LA FISCALIZACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, establece en el artículo 7 “La fiscalización de las obras de edificación podrá iniciarse de oficio o por denuncia de persona natural o jurídica.”
Ahora, consta a los antecedentes administrativos que el Ingeniero G.D. y el Fiscal J.C. de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao practicó una inspección al local de la Planta Baja de la Torre Atlantic, ubicada en la Avenida Mohedano con Avenida Tamanaco, Catastro No. 207/09-001-0000006, Urbanización El Rosal, M-4 en fecha 5 de mayo de 2004, y con fundamento a dicha inspección en fecha 18 de junio de 2004 fue aperturado un procedimiento conforme el artículo 11 de la citada Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, lo que pone de manifiesto que la autoridad administrativa actuó de manera ajustada a la disposición constitucional, independientemente de las fechas en que la accionante expresa que realizó la construcción, pues para el momento en fue detectada la presunta irregularidad ya se encontraba vigente la Ordenanza que estableció el procedimiento a seguir en casos de la existencia de indicios sobre presuntas irregularidades. Por tanto, se desecha el alegato en referencia y así se decide.
En relación a la denuncia formulada en el sentido de “que la Administración puede que haya dado cumplimiento al procedimiento legal exigible (…) y sin embargo, haber errado en la apreciación y calificación de los hechos que constituyen el fundamento, la causa, el motivo del ejercicio de una determinada potestad, lo que equivale a decidir que no exista correspondencia entre los hechos reales y los formalizados en el presupuesto de la norma, o que estos no están suficientemente probados; o en definitiva, que exista una interpretación tergiversada de los mismos para forzar la aplicación de la norma, tal como sucede en el caso bajo examen y es en eso donde precisamente, en donde consiste el “falso supuesto”, y por ende el ejercicio abusivo e injustificado del poder jurídico conferido por la Ley, La ausencia absoluta del procedimiento legalmente exigible en el caso de marras, por haber sido aplicado, contra legem, tal como ha quedado comprobado, hace nulo el acto definitivo, no solo por constituir el quebrantamiento de una obligación legal de la Administración, sino también por ser la más radical manifestación de indefensión del derecho a la defensa que tiene el particular afectado (…) circunstancia ésta que se patentiza aún más por la forma como la Administración niega el valor probatorio de las por mi aportadas, y confiere el valor de plena y única prueba, al documento de propiedad del Local M-4, objeto de este proceso dizque por que en dicho documento no consta la existencia de tales trabajos realizados por mi, en mi propio Local,” se señala:
El vicio de falso supuesto se produce cuando se desfiguran o tergiversan los hechos produciéndose una desviación en la recta percepción de los mismos, y en el presente caso riela al folio No.2 del expediente administrativo C.d.C.d.V.U. expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 25 de mayo de 2000, donde pueden observarse las especificaciones bajo las cuales fue expedida la citada Constancia para la construcción del hoy denominado Edificio Atlántic, ubicado en la Avenida Tamanaco con Calle Mohedano de la Urbanización El R.d.M.C., del cual forma parte el local objeto de las presentes actuaciones. Asimismo consta que el 5 de mayo de 2004 fue practicada inspección por la Dirección de Ingeniería Municipal dirigida a velar por el cumplimiento del ordenamiento urbanístico, y en ejercicio de la potestad administrativa para cumplir con los objetivos que por ley le han sido encomendados.
En dicha inspección se dejó constancia que existe en el local P.B:-M-4 del Edificio Atlántic una mezzanina a la cual se le accesa por una escalera y tiene entrada independiente, razón por la cual en fecha 18 de junio de 2004 la citada Dirección de Ingeniería aperturó y siguió el procedimiento establecido en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, vigente desde el 3 de junio de 2003, y si bien la parte accionada alega que solo realizó obras de refacción y/o adecuación por cuanto consta al documento de Condominio que el citado local tiene doble altura y que por ello construyó la mezzanina, se observa que tal alegato no puede prosperar ante el hecho cierto de que al construir la mezzanina el porcentaje de construcción contemplado en la C.d.C. de las Variables Urbanas quedó aumentado en virtud de haber aumentado a su vez la construcción en 24,37 metros cuadrados, tal como consta del informe que rindió el Ingeniero G.D. correspondiente a la inspección que practicó conjuntamente con el Fiscal J.C. y de los memorandos dirigidos por el Arquitecto J.V.G.d.I. donde deja constancia que el “inmueble está zonificado como V8.2-CC (Vivienda Multifamiliar con Comercio Comunal debiendo regirse por lo dispuesto en el capitulo V , Sección II de la Ordenanza Especial de Zonificación de la Urbanización El R.d.M.S., vigente en el Municipio Chacao que establece en el artículo 38° un porcentaje de construcción de 228,89% siendo 228,85% el aprobado en la C.d.C.d.V.U.F. N°. M-00044 de fecha 25/05/2000 razón por la cual la construcción de la mezzanina excede el porcentaje permitido en 1,54%.” Siendo ello así, mal puede alegarse que la Administración incurrió en los vicios de falso supuesto y abuso de poder que le han sido atribuidos. Así se decide.
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana A.A.E.C., ya identificada, asistida por el abogado en ejercicio I.R.G.G., también identificado, contra el acto administrativo tácito producido en virtud del silencio en que incurrió el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda al no decidir el recurso jerárquico que interpuso contra la Resolución No. 0000136 de fecha 31 de agosto de 2004 dictada por el Dirección de Ingeniería Municipal del citado Municipio.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los seis días del mes de febrero del año dos mil siete. Años 196° de la
LA JUEZA PROVISORIA LA SECRETARIA TEMPORAL
C.A.G.A.G.S.
En esta misma fecha, 06 de Febrero del 2007, siendo las tres y veinte minutos de la tarde, (03:20 p.m. ) se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA TEMPORAL
A.G.S.
Exp. No. 005080
CAG
