Decisión de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 7 de Diciembre de 2006

CONFIRMA LA Sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Condenó al procesado C.A.P.…a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON FINES DISTINTO AL CONSUMO PERSONAL a cumplir las penas accesorias previstas en los artículos 16 y 34 del Código Penal.

REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo penal de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual ABSOLVIO a los ciudadanos D.R.M.…y H.J.G.…Titular de la Cédula de Identidad N° V-13-859.749, de los Cargos Fiscales que le fueron formulados por el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON F.D.A.C. PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en su lugar CONDENA a los prenombrados procesados a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISION por la comisión del citado delito de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 178 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, mas las accesorias de Ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal…”

CAPITULO II

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

Ahora bien, corre inserto a los folios 197 y 198 de la segunda pieza de la presente causa, recurso de revisión de fecha 24 de mayo de 2006, interpuesto ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por los Abogados Defensores F.M.F. y L.A.G., a favor del ciudadano H.J.G., contra la Sentencia dictada por el Extinto Juzgado Superior Noveno en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, la cual es tenor de lo siguiente:

…SENTENCIA RECURRIDA

El 18 de mayo del año 1998, el Tribunal Superior Noveno en lo penal de Salvaguarda Del Patrimonio público actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 178 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica vigente desde la fecha 13 de agosto de 1993, emite el siguiente pronunciamiento condenando a nuestro defendido a la pena de 4 años de prisión por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 36 up supra, mas las accesorias de ley contempladas en los artículos 16 y 34 del Código Penal vigente a la fecha.

REFORMA DE LA LEY

En fecha 5 de octubre del año 2005 fue promulgada en Gaceta Oficial No 38.287, la Nueva ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual en su artículo 34 referente a la Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una penalidad con prisión de 1 (uno) a 2 (dos) años.

PETITORIO

Al amparo del artículo 24 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 2 del Código Penal y el artículo 470 ordinal 6to del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos respetuosamente, de su honorable competencia, a este digno tribunal, el Recurso de Revisión contra la sentencia dictada Up Supra y en Nuevo Computo de la pena…

CAPÍTULO III

OPINIÓN FISCAL

En fecha 12 de junio de 2006, se recibe ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial penal, escrito de contestación del Recurso de Revisión, por parte de los Fiscales Trigésimos Segundo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, Dra. A.T.H. y Dr. A.A.L. (Auxiliar), del cual se desprende literalmente lo siguiente:

…EL DERECHO

Toda vez que el miércoles 05 de Octubre de 2005, entró en vigencia la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 38.287, en la cual se vio reformado el artículo 36 de la hoy derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber:

Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Articulo 36.-

Contenido en el artículo 34 de la nueva Ley en la materia:

Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y en Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Artículo 34.-

Analizando la normativa antes trascrita, podemos asegurar encontrarnos ante la presencia de un hecho típico de los señalados en el ordinal 6° del (sic) 470 del Código Orgánico Procesal Penal (citamos)

Artículo 470. Procedencia.

Esa norma adjetiva es el fundamento legal por el cual podemos aplicar retroactivamente la nueva norma sustantiva más beneficiosa con preeminencia al caso que nos ocupa, en cumplimiento directo del artículo 24 de la Constitución Nacional señala:

Artículo 24

Concepto que es consagrado a la vez e al artículo 2 del Código Penal Venezolano:

Artículo 2

Principios y normas que a la vez fueran ampliamente interpretados por el Magistrado de la Sala Constitucional de Nuestro M.T., Dr. J.E.C. R, en decisión N° 232 del 10-3-05, donde expone:

En consecuencia visto que en (sic) presente caso están dados todos presupuestos legales para declarar con lugar el recurso de revisión interpuesto, consideramos que se deberá proceder a ajustar la condena a la novel normativa, en cumplimiento de los principios de retroactividad y legalidad de la ley penal, conforme a lo pautado en la disposición Novena de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto e San José), convenios que fuera suscrita y ratificada por nuestro país la cual señala:

Artículo 9 Principio de Legalidad y de Retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la Ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello…

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso extraordinario de Revisión en los siguientes términos:

Primeramente, esta Alzada una vez admitida el presente recurso, fijó Audiencia Oral Para Oír a las Partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 474, adminiculado con el artículo 455 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se llevó a cabo en fecha 05 de diciembre del año 2006.

Ahora bien, reza textualmente el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Artículo 470. Procedencia. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes:

1º. Cuando en virtud de sentencias contradictorias estén sufriendo condena dos o más personas por un mismo delito, que no pudo ser cometido más que por una sola;

2º. Cuando la sentencia dio por probado el homicidio de una persona cuya existencia posterior a la época de su presunta muerte resulte demostrada plenamente;

3º. Cuando la prueba en que se basó la condena resulta falsa;

4º. Cuando con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurra o se descubra algún hecho o aparezca algún documento desconocido durante el proceso, que sean de tal naturaleza que hagan evidente que el hecho no existió o que el imputado no lo cometió;

5º. Cuando la sentencia condenatoria fue pronunciada a consecuencia de prevaricación o corrupción de uno o más jueces que la hayan dictado, cuya existencia sea declarada por sentencia firme;

6º. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida…

. (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Señala el artículo 24 de la Constitución Nacional:

…Art. 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor Pena. Las Leyes de Procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o la rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron…

. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En total armonía con la Norma ut-supra transcrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 790, de fecha 04-05-2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló literalmente lo siguiente:

“…En cuanto al principio de irretroactividad de las leyes, previsto en el artículo 24 de Constitución, en el cual se prevé que ninguna ley tendrá efecto retroactivo, “…excepto cuando imponga menor pena…”, esta última expresión “…debe ser entendida mediante una interpretación finalística, en el sentido que será retroactiva la ley que imponga un menor gravamen al reo”…”. (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Así las cosas, el artículo 2 del Código Penal, ratifica el contenido de la Carta Magna y de la Jurisprudencia antes citada, en lo siguientes términos:

…Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena…

.

Considera igualmente la doctrina que el recurso de revisión, no es más que un medio de impugnación extraordinario, por tratarse de las situaciones excepcionales anteriormente mencionadas, poseyendo efectos muy propios, la cual tiene por objeto la revisión de una sentencia convertida en cosa juzgada y por lo tanto irrevocable por los medios recursivos ordinarios.

En el caso que nos ocupa, la ley más favorable debe ser aplicada con efecto retroactivo, entendiéndose por tal aquella disposición cuya aplicación al caso concreto quite al hecho el carácter de punible o en su defecto disminuya la pena.

Igualmente, tenemos que el principio general es que una ley no debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclusión que la retroactividad es lícita cuando, lejos de perjudicar, beneficia al reo de delito. Por esta razón, se admite que en materia penal las leyes que reducen la pena o eliminan o modifican un tipo delictivo debe tenerse siempre en cuenta su efecto retroactivo, ya que tales efectos benefician al condenado imponiéndose en estos casos realizar un escrutinio del juicio, a los efectos de dictar una nueva decisión que reduzca la pena a sus justos límites o simplemente que ponga en libertad al reo por la comisión de un delito, cuyo tipo delictivo ha sido suprimido por una nueva ley, tal y como lo contempla nuestra Carta Magna. Es decir, consiste en la aplicación de una ley hacia el pasado para regular una conducta delictiva que operó en el momento de la entrada en vigencia de una ley derogada, por una ley más favorable para el condenado, vale decir, que se ha de aplicar la pena o sanción más favorable o benigna al culpable del delito.

Para entender un poco más el presente axioma, debemos hacer un pequeño comentario acerca de los diversos tipos de sucesiones de leyes penales, y en tal sentido tenemos, que la Doctrina establece que la Ley Penal Modificadora, cambia el precepto legal o la pena, prevista en una ley anterior (derogada), o las reglas generales aplicables a todos los delitos en particular. En cuanto a este tipo de modificación de ley, puede ser más beneficiosa o perjudicial para el condenado. Por otra parte, se dice que la Ley Penal Extintiva tiene por particularidad, quitarle el carácter delictivo a determinada o determinadas conductas, que eran consideradas como ilícitos por la ley penal anterior. Por último, el Derecho Procesal Penal Venezolano nos habla sobre la nueva ley penal creadora, que en su esencia es creadora de tipicidad, ya que la misma constituye en delictivas ciertas conductas que la anterior norma no tipificaba como tal, y por ende, establece las correspondientes sanciones a los infractores de la ley, cosa que la anterior tampoco previo.

Podemos finalizar señalando, que la sucesión de las leyes penales se originan por la vigencia limitada en el tiempo de las leyes y la cual cobra mayor relevancia con la aplicación de la retroactividad de la ley penal más favorable para el reo. Al analizar debidamente el principio de la retroactividad de la norma penal, observamos, que está estrechamente vinculado con el principio de la legalidad de los delitos y las penas, pues al ser derogada una norma penal que tipificaba determinada conducta como ilícita, automáticamente dicha conducta deja de serlo, y por ende, el desarrollo de la misma no puede ser penalizado.

La juez del suprimido Juzgado Superior Duodécimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su dictamen, afirmó que:

..REVOCA la Sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual ABSOLVIO a los ciudadanos…y H.J.G.…Titular de la Cédula de Identidad N° V-13.859.749, de los cargos Fiscales que le fueron formulados por el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS CON F.D.A.C. PERSONAL previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y e su lugar CONDENA a los prenombrados procesados a cumplir la pena de CUATRO ]](04) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del citado delito de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 178 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mas las accesorias de Ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal…

Ahora bien, en fecha 16 de diciembre de 2005, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.337 la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y según su disposición Derogatoria, dejo de tener vigencia la Ley publicada en Gaceta Oficial N° 5.789, de fecha 26 de octubre de 2005 y mucho mas aún la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por la cual fue condenado el penado.

Por su parte, conforme a la actual Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el delito cometido por el penado quedó subsumido en el artículo 34, según el cual la pena a imponerse será la de PRISIÓN de uno (1) a dos (10) años…Vemos entonces, que ante la actual Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es indudable que favorece totalmente al penado.

Y como corolario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Código Penal y del artículo 470, ordinal 6°, del Código Orgánico Procesal Penal, se interpone formalmente RECURSO DE REVISIÓN contra la sentencia dictada por el suprimido Juzgado Superior Noveno en lo penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de mayo de 1998, y en consecuencia se imponga nueva pena accesoria al ciudadano H.J.G., conforme a la actual Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 34…”

Visto lo anterior, es importante señalar que la norma aplicable si fuere el caso, para el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON F.D.A.C., en relación con la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la ahora tipificada y sancionada en el artículo 34, de la cual se puede leer lo siguiente:

...Artículo 34.- El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con unos o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que puede constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media. No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podrá ser teóricamente una dosis personal. En ningún caso se considerará el grado de pureza de las mismas.

Negrilla y subrayado de la Sala.-

En este mismo orden de ideas, esta Alzada, pasa a valorar sobre la revisión solicitada por los Abogados Defensores F.M.F. y L.A.G.. Ahora bien, al efectuar la revisión y dar aplicación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás normas que rigen la materia, se evidencia que efectivamente la pena aplicada en el caso sub examine en lo que respecta al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON F.D.A.C. PERSONAL, corresponde a una norma derogada y que la vigente establece una sanción más favorable al penado, así mismo cabe destacar que se aplicara la extractividad establecida en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal el cual copiado textualmente es del tenor siguiente:

...ART. 553.- Extractividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sean más favorables al imputado o acusado. En caso contrario se aplicará el Código anterior.

Los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía, se regirán por este último, a menos que el presente Código contenga disposiciones más favorables.

…PAR. 3°-A los acusados o a los penados sentenciados conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es mas favorable.

Siendo esta aplicación la más beneficiosa para el penado y el cual se aplicara al momento de revisar la medida solicitada por la Defensa, por lo que ajustado a derecho se materializar la revisión de la manera siguiente:

El artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas prevé una sanción de uno (01) a dos (02) años de prisión es imperioso aplicar el termino medio, tal y como se hizo en el fallo original, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal que es de un años y medio de prisión, ahora bien por cuanto se observa que el ciudadano H.J.G., no registra antecedentes penales, tal como consta en la certificación emanada de la Dirección General Sectorial de Defensa y Protección Social Dirección de Prisiones División de Antecedentes Penales Ministerio de justicia, cursante al folio ciento ochenta y cinco (185) de la pieza 1 de la presente causa, por lo que le es aplicable la atenuante prevista en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, rebajándose la pena a su limite mínimo, quedando en definitiva la pena ha imponer al penado H.J.G., en UN (01) años de prisión. Y ASÍ SE DECLARA.-

En virtud de lo anteriormente descrito estos decisores DECLARAN CON LUGAR el recurso de revisión interpuesto por los Abogados Defensores F.M.F. y L.A.G.., a favor del ciudadano penado H.J.G., titular de la cédula de identidad N° V-13.859.749, y por ende realiza la rebaja correspondiente al mencionado penado, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON F.D.A.C. PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual consiste en cumplir la pena de UN (01) años de prisión, así como la accesoria consagradas en el artículo 16 del Código Penal, beneficiándose el penado, de la nueva pena, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 2 ibidem, 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 470 ordinal 6°, 473, 475 y 553 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se le exhorta al Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, ejecute la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta SALA SIETE DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

DECLARA CON LUGAR el recurso de revisión interpuesto por los Abogados Defensores F.M.F. y L.A.G.., a favor del ciudadano penado H.J.G., titular de la cédula de identidad N° V-13.859.74, contra la sentencia emanada del Suprimido Juzgado Superior Noveno en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de caracas, de fecha dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y ocho, mediante la cual se condenó al prenombrado penado, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON F.D.A.C. PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Realiza la rebaja correspondiente al penado H.J.G., por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON F.D.A.C. PERSONAL, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedando en definitiva la pena a cumplir en UN (01) años de prisión. Igualmente la accesoria de Ley contemplada en el artículo 16 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 2 ibidem, 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 470 ordinal 6°, 473, 475 y 553 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le ordena al Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ejecute la presente decisión.-

Regístrese, Publíquese, Diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad al ciudadano Juez Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada por esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (07) días

del mes de diciembre del año dos mil seis (2006) Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. MAIKEL J.M.

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. S.R.S.D.. J.O.G.

LA SECRETARIA,

ABG. M.T. PEÑA

EXP: S7-3013-06

MJM/SRS/JOG/MTP/Yelitza.