Decisión nº 253-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 21 de Septiembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 21 de septiembre de 2009

199º y 150º

Decisión: (253-09)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-09-2503

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de conformidad con lo previsto en el artículo 485 del Código Orgánico Procesal Penal conocer del presente recurso de apelación, interpuesto de acuerdo con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5 del mismo texto legal, por la ciudadana M.A.C., en su carácter de Defensora Pública Penal Décima Séptima en materia de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Defensora del ciudadano H.R.S.J., en contra de la decisión dictada en fecha 15 de junio 2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA REFERIDO AL DESTINO DE REGIMEN ABIERTO, en vista de su condición de indocumentado, que genera como consecuencia su condición irregular en el país.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal al que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal, para decidir previamente OBSERVA:

CAPITULO I

DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa a los folios 18 al 22 del cuaderno de incidencia, decisión emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuya parte dispositiva declara textualmente:

…Sobre la base de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL CUARTO EN FUNCIONES DE EJECUCION DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento. UNICO: NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA REGIMEN ABIERTO, al penado H.R.S., indocumentado, en vista de su condición de indocumentado que genera como consecuencia su condición irregular en el país, no siendo dable que pudieran los penados antes mencionados (sic) asumir el compromiso y la responsabilidad de cumplir con las obligaciones que establece la Ley, así como con aquellas obligaciones que impondría el Tribunal en caso de otorgamiento de la fórmula que nos ocupa, esta situación generaría una conducta de contumacia, la negación a comparecer al órgano jurisdiccional y consecuencialmente a la evasión, no cumpliendo de esta manera la sanción que le impuso el estado (sic) por el delito cometido por ambos (sic) , no siendo dable el (sic) Tribunal velar por la vigilancia y seguimiento en cuanto al cumplimiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena…

CAPITULO II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del análisis efectuado al escrito de impugnación presentado por la Defensa, se observa que el mismo fue estructurado por Capítulos, señalando lo que sigue:

“CAPITULO PRIMERO. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se interpone en tiempo hábil, dentro del término de los cinco días siguientes a la fecha en que esta defensa pública penal ha sido debidamente notificada de la decisión, siendo procedente y ajustado a derecho la interposición del mismo contra la decisión dictada por el referido Juzgado, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber sido notificada esta Defensoría en fecha 20 de Junio de 2009. CAPITULO SEGUNDO. DE LOS HECHOS (omissis)…en fecha 01 de marzo de 2007, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito judicial penal del área (sic) Metropolitana de Caracas, condeno (sic) al ciudadano H.R.S.J. a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, más las penas accesorias de ley, por la comisión del delito de Robo Genérico en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal. Firme como quedó la citada sentencia y recibida como fueron las actuaciones por ante el Juzgado 4º de Ejecución de este Circuito Judicial Penal se procedió a su inmediata ejecución y se procede a emitir el correspondiente cómputo de pena. En fecha 15 de Enero de 2009, dicta computo (sic) de pena, en el cual señala que el mismo ya cumplió más de la tercera parte de la pena impuesta, optando entonces a la fórmula alternativa de cumplimiento de pena al destino a Régimen Abierto, tal como cursa en los folios 184 y 187 de la primera pieza del expediente. Así mismo cursa en las actuaciones Informe Técnico practicado al penado de autos, por la Dirección de Reinserción Social del Ministerio de Interior y Justicia inserto a los folios 173 al 177 de la primera pieza en el cual los delegados de prueba emiten un pronóstico FAVORABLE. En fecha 15 de enero de 2009 de igual forma la defensa pública que lo asistía para esa fecha, consigno (sic) constancia de la oferta de trabajo para el penado H.R.S.J.. No obstante lo anterior, vale decir el Tribunal haberle tramitado el beneficio ordenando recabar todos los requisitos exigidos para acordar el beneficio con lo cual creo (sic) falsas expectativas para el penado, dicta decisión de fecha 15 de junio de 2009, en los siguientes términos: “…En tal sentido se observa una vez verificado el cómputo, se evidencia que en efecto el penado HERNADEZ RIPOL STARKY, ha extinguido ciertamente un tercio (1/3) parte de la pena que le fue impuesta y tal como lo exigen las normas supra citadas, el Informe Psicosocial realizado al penado resultó FAVORABLE. No obstante a ello, el penado de autos fue trasladado a este Tribunal en fecha 03 de marzo del corriente, a los fines de practicar prueba decadactilar forma R-9 ya que del inter procesal se desprende que el penado es indocumentado, circunstancia esta que fue confortada con comunicación cursante al folio treinta y cinco (35) de la presente pieza, suscrita por el Goe. O.D.; en su carácter de Director de Dactiloscopia y Archivo Central de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, en la que dejan constancia que de las impresiones estampadas en la citada reseña decadactilar R-9 no aparecen registrados en el Alfabético Dactilar, en el archivo de esa Dirección bajo lo datos aportados dando como conclusión a juicio del Órgano Jurisdiccional que el penado H.R.S., es indocumentado en el país, por cuanto no aparece registrado en la base de datos automatizada llevada ante esa Oficina, infiriendo su situación irregular y en consecuencia no posee arraigo y que es uno de los requisitos de procedibilidad o no para la obtención de la formula, aunado a ello es pertinente otra serie de requisitos, siendo esta circunstancia determinante, ya que desde la aprehensión por flagrancia y los actos sucesivos realizados por el Tribunal de la causa, lo que genera en consecuencia la imposibilidad de cumplir con las obligaciones que impondría el Tribunal en caso de otorgamiento de la formula que nos ocupa, esta situación generaría una conducta de contumacia, la negación a comparecer al órgano jurisdiccional y consecuencialmente la evasión, no cumpliendo de esta manera la sanción que le imputo (sic) el Estado por el delito cometido por el penado de marras, no siendo dable el Tribunal velar por la vigilancia y seguimiento en cuanto al cumplimiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Penal…” (Subrayado y negrilla de la defensa). CAPITULO TERCERO. CONSIDERACIONES DE DERECHO. (Omissis) “…considera la recurrente que en el presente caso se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO, contenido en el artículo 49,1 Constitucional que garantiza entre otras cosas el DERECHO A LA DEFENSA, y asimismo al goce de garantías, que le amparan al ciudadano HERNADEZ RIPOL STARKY JOSE; en lo que se refiere al otorgamiento de beneficios y formulas alternativas de cumplimento de pena desconociéndose el contenido del artículo 19 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, el artículo 21 ejusdem que recoge el DERECHO A LA IGUALDAD ante la ley y el artículo 272 ibidem que establece la aplicación de las formulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, además de tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República en materia de derechos humanos con lo cual igualmente se vulnera el contenido del artículo 23 de nuestra Carta Fundamental que establece la Jerarquía Constitucional y prevalencia de los tratados y convenciones sobre derechos humanos suscritos por la República cuando contengan sobre su goce y ejercicio normas más favorables que las establecidas en el Ordenamiento Jurídico de una nación por lo que se impone a los Tribunales de la República su aplicación preferente directa e inmediata. Considera esta defensa, que la decisión dictada en fecha 15 de junio de 2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual NIEGA la formula alternativa de cumplimiento de pena referido al destino a Régimen Abierto, en vista de su condición de indocumentado, que genera como consecuencia su condición irregular en el país, evidentemente causa un GRAVAMEN IRREPARABLE para el ciudadano H.R.S.J., entendiéndose como tal en términos jurídicos a aquel perjuicio que se le ocasiona alguna de la partes cuando se toma alguna decisión interlocutoria y que no es susceptible de reparación…”

Asimismo la defensa, luego de sustentarse en criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta al gravamen irreparable y el principio de progresividad, así como de carácter doctrinario sobre la finalidad del régimen penitenciario continúa su argumentación señalando lo siguiente:

…considera quien recurre que EL TRATAMIENTO INTRAMUROS NO ES EFECTIVO porque este se iría en detrimento de la readaptación social del ciudadano H.R.S.J.; ya que para este momento según lo estableció la evaluación psico social a la que fue sometido por parte del grupo multidisciplinario, este ciudadano posee una opinión FAVORABLE, por lo que la decisión impugnada resulta a todas luces contraria a las disposiciones que establecen las preferencias de las medidas de naturaleza no reclusoria más aun no se esta tomando en consideración la dura realidad carcelaria que atraviesa nuestro país en donde sus Centros Penitenciarios lejos de ser sitios de rehabilitación del recluso constituyen una amputación fáctica de un sin número de derechos fundamentales del ser humano que de ninguna manera prepara al individuo que ha infringido la norma para la vida que llevara (sic) fuera de la prisión.

Se pregunta la defensa, si el ciudadano H.R.S.J., el cual fue condenado en fecha 1 de marzo de 2007 por un Tribunal de Control no es el mismo al cual en fecha 15 de junio de 2009, el Juzgado de Ejecución le negó la formula alternativa de régimen abierto, al Estado Venezolano no le importo (sic) condenar a un individuo el cual no se encontraba plenamente identificado, pero sí procede a negar una Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena, por no estar plenamente identificado cuando ello no es requisito para el otorgamiento de dicha medida como lo señala el Tribunal de Ejecución cuando dispone “…dando como conclusión a juicio del Órgano Jurisdiccional que el penado H.R.S.J. es indocumentado en el país, por cuanto no aparece registrado en la base de datos automatizada llevada ante esa oficina, infiriendo su situación irregular y en consecuencia no posee arraigo ya que este es uno de los requisitos de procedibilidad o no para la obtención de la formula...” (Omissis) En tal sentido la defensa considera que los requisitos taxativos que estableció el legislador para otorgar la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena, referido al Régimen Abierto son únicamente los establecidos ut supra y mal puede el Juez de Ejecución, establecer “requisitos de procedibilidad”, que vulneran el principio de legalidad, así como el derecho constitucional a la Defensa, al no tener conocimiento el ciudadano H.R.S.J. y esta defensa, en que ordenamiento jurídico se encuentran los supuestos de procedibilidad, por otra parte esta defensa debe enumerar que los requisitos solicitados por el artículo 501 se encuentran plenamente satisfechos en el presente caso a saber; El penado H.R.S.J., ha cumplido más de un tercio de la pena impuesta, tal como se desprende del cómputo de pena dictado en fecha 15 de Enero de 2009, en el cual se estableció que el mismo “…ya opta previo cumplimiento de los requisitos de ley”, cursante al folio 184 al 187 de la pieza I, quedando de esta forma satisfecho el primer aparte del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se observa que en la causa seguida al ciudadano H.R.S.J. …llevado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución, no cursa antecedente penal ni correccional de mi defendido, ni que el mismo haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de reclusión y de igual forma cursa carta de buena conducta del penado y constancia de estudio y constancias de trabajo que lo hicieron merecedor de redención judicial de la pena por el trabajo, quedando de esta forma satisfecha las exigencias de los numerales 1 y 2 del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte cursa en las actuaciones, Informe técnico practicado al penado de autos por el personal de la Dirección de Reinserción Social del Ministerio de Interior y Justicia, inserto a los folios 173 al 177 de la primera pieza, en el cual los delegados de prueba emiten un pronostico FAVORABLE; quedando cubierta la exigencia del numeral 3 del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo no cursa en las actuaciones llevadas por el Tribunal de Ejecución…que al penado H.R.S.J., le haya sido revocado formula alternativa de cumplimiento de pena, ya que el mismo ni le ha sido acordada ninguna de las formulas que consagra el principio de progresividad, salvo la redención judicial de la pena impuesta a mi defendido, quedando de esta manera satisfecha la exigencia del numeral 4 del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último la defensa observa que se encuentra satisfecha la exigencia del ordinal 5 del mencionado artículo 501, en virtud de las constancias de estudio, constancia de trabajo, constancia de buena conducta y otras constancias que cursan en el expediente. Considera por último la defensa, que negar la fórmula alternativa de cumplimiento de pena referida al régimen abierto, al ciudadano H.R.S.J., basado en un “requisito de procedibilidad”, sólo existente en la conciencia de la juez a-quo, seria tanto como vulnerar el principio de legalidad y de igualdad de las personas ante la Ley, y mas en el presente caso que se estaría discriminando al ciudadano H.R.S.J., por su condición de extranjero que no tuviera papeles en el país a pesar de estar plenamente identificado con su registro de nacimiento expedido por el registro civil de la República de Colombia, y sería tanto como prohibir de manera infra legal, cualquier beneficio a ciudadanos no venezolanos o no residentes, quedando de esta forma excluida cualquier persona en condición de tránsito en nuestro país, de las medida de prelibertad.- (Omissis). Es por ello que esta Defensa, solicita a la Sala de la Corte de Apelación, que conozca del presente recurso de apelación, que revoque la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, y se acuerde la formula alternativa de cumplimiento de pena, referida al Régimen Abierto al ciudadano H.R.S.J., conforme a lo establecido en el articulo 501 del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO. (Omisis) “…Defensa, solicita a la Sala de la Corte de Apelación, que haya de conocer del presente recurso de apelación, que lo admita y lo declare con lugar y REVOQUE la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de junio de 2009, mediante la cual se NIEGA la formula alternativa de cumplimiento de pena, referida al Régimen Abierto al ciudadano H.R.S.J., y acuerde la formula alternativa de cumplimiento de pena, referida al Régimen Abierto conforme a lo establecido en el articulo 501 del Código Orgánico Procesal Penal por ser procedente en el presente casi al encontrase llenos los extremos para su otorgamiento”.

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN DEL FISCAL

DEL MINISTERIO PÚBLICO

En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, los ciudadanos E.A.A.P. Y DUSAY DE LA C.D.G., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Octogésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentaron escrito ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de la misma Circunscripción Judicial, mediante el cual dan contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa en la presente causa, bajo las siguientes consideraciones:

…omissis…

CAPITULO I. SITUACIÓN FÁCTICA. El penado H.R.S.J., fue condenado por Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de CUATRO (04) años de prisión, por la comisión del delito de Robo Genérico en grado de frustración. En fecha 15 de Junio de 2009, ese Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerda NEGAR el otorgamiento de la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE RÉGIMEN ABIERTO, basándose en las siguientes consideraciones… (Omissis)…CAPITULO II. DE LA RECURRIDA. En fecha 06 de Julio de 2009, la defensa interpone formal recurso de APELACIÓN, contra la decisión de fecha 15 de Junio de 2009, en la cual niega el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, fundamentado dicho recurso en el artículo 477 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en las siguientes consideraciones (Omissis). OPINIÓN FISCAL Ahora bien, esta Representación de la Vindicta Pública observa que el citado recurso de apelación fue fundamentado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49.1, 19 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen… (Omissis). De igual manera la defensa hace referencia a lo establecido en el artículo 272 ejusdem, específicamente a la aplicación de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena no privativas de libertad, con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, en este sentido, considera esta Representación Fiscal, que si bien es cierto lo alegado en autos por el Tribunal de la causa en cuanto a que el penado de marras, en virtud de su condición de indocumentado, crea una situación irregular, aunado al hecho de no cuenta con arraigo en el país condición ésta que es indispensable para que proceda la obtención de la fórmula, representando tal circunstancia, la dificultad y hasta la imposibilidad por parte de ese Juzgado de velar por el correcto acatamiento de las condiciones impuestas al penado y hacer un verdadero seguimiento en cuanto al cabal cumplimiento de la medida, ahora bien frente a la situación planteada, no es menos cierto que el estado (sic) debe garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos de todas las personas que se encuentran dentro del Territorio de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como lo contempla el artículo 26 de nuestra Carta Magna. (Omissis). Basándose en lo anterior, quienes aquí suscriben consideramos que previa a cualquier decisión del Tribunal de la causa, se deben agotar, en este caso en concreto, todos los medios y acciones necesarias por parte del órgano jurisdiccional para lograr la correcta identificación del penado H.R.S.J., de lo contrario, se estarían violentando los principios básicos de la administración de justicia. Por todo lo antes expuesto, considera la suscrita Representación Fiscal que el escrito de apelación que aquí se contesta debe ser objeto de un especial estudio por parte de esa d.C.d.A., a los fines de garantizar el Sistema de Justicia como lo contempla nuestra Carta Magna..

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al recurso de apelación, así como a la contestación del Fiscal del Ministerio Público, tenemos que la impugnación que corresponde a esta Alzada conocer, tuvo su génesis en la decisión dictada en fecha 15 de junio 2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA REFERIDO AL DESTINO DE REGIMEN ABIERTO, con motivo de la condición de indocumentado del ciudadano RIPOL H.S.J., situación ésta que, a criterio del Juez A quo, se genera como consecuencia de su condición irregular en el país.

Argumentación esta rechazada por la Defensa Pública Penal, al afirmar que tal negativa basada en un “requisito de procedibilidad”, existe sólo en la conciencia de la Juez de Instancia, vulnerando con ello el principio de legalidad y de igualdad de las personas ante la ley, y que en el presente caso se estaría discriminando al ciudadano H.R.S.J., por su condición de extranjero al no tener papeles en el país, aun cuando a decir de la defensa este ciudadano se encuentra plenamente identificado con su registro de nacimiento expedido por el Registro Civil de la República de Colombia, ante lo cual el criterio que sustenta la recurrida daría lugar a prohibir de manera infra legal, cualquier beneficio a ciudadanos no venezolanos o no residentes, quienes quedarían excluidos de las medidas de pre-libertad.

Por su parte, el Ministerio Público considera, y así lo dejó plasmado en su escrito de contestación, que “…previa a cualquier decisión del Tribunal de la causa, se deben agotar, en este caso en concreto, todos los medios y acciones necesarias por parte del órgano jurisdiccional para lograr la correcta identificación del penado H.R.S.J., de lo contrario, se estaría violentando los principios básicos de la administración de justicia.” Solicitando finalmente que el escrito de apelación debe ser objeto de un especial estudio por parte de esta Corte de Apelaciones.

Ahora bien, en vista de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima oportuno advertir que en la revisión efectuada a la presente causa, se han constatados actuaciones de gran relevancia para la resolución del recurso intentado, entre las que destacan:

Al folio 1 de la primera pieza del expediente original, se evidencia original del oficio de fecha 10/01/2007, mediante el cual el Fiscal del Ministerio Público solicita se fije la Audiencia de Presentación del imputado de marras, en el cual entre otras cosas se lee: “En fecha 10 de Enero de 2007 fue puesto a la disposición del Ministerio Público el ciudadano STARKY J.H.R.…indocumentado, Nacionalidad Colombiana, de 25 años de edad…”

Al folio 6 de la misma pieza, cursa Orden de Inicio de las Investigaciones, por parte del Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público, “…y se señala como autor a H.S., portador de la Cédula de Identidad N° indocumentado…”

Al folio 9 y 12, cursa acta de Audiencia para Oír al Imputado, de fecha 10/01/2007, levantada ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde se observa entre otras cosa que el Fiscal del Ministerio Publico, expone “presento al ciudadano STARKY J.H.R., plenamente identificado en autos…”, y que el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme al artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a solicitarle al imputado sus datos personales, señalando este que es “…de nacionalidad Colombiano, natural de Barranquilla, de 25 años de edad,… Indocumentado…” (Subrayado y negrillas de la Sala)

Al folio 17 de la misma pieza del expediente, cursa en el auto motivado emitido por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 10/01/2007, la identificación del imputado en los siguientes términos: “En la presente Causa N° 8568-06, nomenclatura de este Juzgado, funge como imputado el ciudadano H.R.S., de nacionalidad Colombiano, natural de Barranquilla, de 25 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Carretillero y Mesonero, laborando en la Candelaria, Depósito de Buhonero, esquina de Ferrenquín y en el Mesón del Mediterráneo, ubicado en el Centro Urapal,… no tiene teléfono, residenciado en San A.d.N.,… indocumentado.” (Negrillas de la Sala)

Al folio 19, el Juez de Instancia determinó: “…y en el presente caso el aprehendido es de nacionalidad Colombiana y se encuentra indocumentado…” (Negrillas de la Sala)

Al Folio 20 se constata igualmente que el Juez A quo dejó sentado, en relación al imputado de marras, lo siguiente: “…Indocumentado, por la presunta comisión del delito de Robo Genérico…” (Negrillas de la Sala).

Observa esta Sala que a los folios 21 y 22 igualmente se refiere al imputado como “Indocumentado”. Constando al folio 23, en el capítulo I de la acusación Fiscal “…H.S., de nacionalidad Colombiano… titular de la Cédula de Identidad N° INDOCUMENTADO…”, así como en el capítulo VII de la referida acusación “…ACUSO FORMALMENTE a los ciudadanos (sic) H.S., titular de la Cédula de Identidad N° INDOCUMENTADO…” (Negrillas de la Sala).

Igualmente riela a los folios 34 al 45 de la primera pieza del expediente original, acta de Audiencia Preliminar ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 01/03/2007, en donde se deja constancia que el imputado es indocumentado, admitiendo éste los hechos imputados por el Ministerio Público y solicitando le sea impuesta la pena correspondiente, procediendo el Tribunal en su Tercer pronunciamiento, una vez admitida la acusación Fiscal, a condenar al ciudadano H.R.S., “…indocumentado, por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en armonía con el arparte segundo del artículo 80 ejusdem del Código Penal (sic), a cumplir la pena CUATRO (04) AÑOS (sic), así como igualmente se le condena a las penas accesorias de Ley, contenida (sic) en el artículo 16 del Código Penal.”

Al folio 50 de la misma pieza, se observa el cómputo de la condena impuesta por parte del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal de fecha 20/03/2007, en donde de igual manera quedó establecido que el ciudadano H.R.S. es “indocumentado”.

De lo aquí evidenciado, se colige sin lugar a dudas, que el ciudadano H.R.S.J., desde el inicio de este procedimiento, carecía de la debida documentación que permitiera obtener su plena identificación, circunstancia ésta que no era ajena al Titular de la Acción Penal y Representante del Estado como lo es el Fiscal del Ministerio Público, situación corroborada con el contenido del oficio de fecha 03/08/2009 cursante al folio 44 del cuaderno de incidencia, suscrito por el ciudadano P.G.A.E., en su carácter de Comisario DISIP, Inspector General de los Servicios Administrativos de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), enviado a solicitud de este Superior Despacho en la misma fecha 03/08/2009 (Folio 43 del cuaderno de incidencia), en el cual informa que el precitado ciudadano no se encuentra registrado en esa Dependencia, y agrega que la cédula Nº 72.311.167 que aparece en la oferta de trabajo expedida por el ciudadano M.V., en su carácter de Representante Legal del establecimiento Comercial “Ciber móvil playón V” cursante al folio 3 de la pieza 2 del expediente original, y la C.d.E. que cursa al folio 157 de la primera pieza del mencionado expediente, a nombre de dicho ciudadano no existe, y en relación a la cédula Nº 19.127.946 reflejada en el Oficio emanado de la División de Antecedentes Penales del Despacho del Vice Ministro de Seguridad Jurídica del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interior y Justicia, de fecha 27/03/2007 (Folio 62 del mencionado expediente), cuya titularidad presuntamente pertenece al penado, en realidad su titular es un ciudadano que responde al nombre de D.J.M.B..

Ante lo verificado en autos, es un hecho cierto la condición de indocumentado en la cual se encuentra el ciudadano H.R.S.J., por lo que corresponde a esta Alzada establecer si la decisión emitida en fecha 15 de Junio de 2009, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual NEGO el otorgamiento de la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE RÉGIMEN ABIERTO, ha vulnerado, tal como lo afirma la defensa, derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO, el DERECHO A LA DEFENSA, al DERECHO A LA IGUALDAD, referidas al otorgamiento de beneficios y formulas alternativas de cumplimento de pena, al desconocer el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, y el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la aplicación de las formulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria.

En atención a los principios y garantías que la defensa considera vulnerados en la decisión recurrida, este Tribunal Colegiado estima oportuno hacer referencia al criterio que sobre los mismos, sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1709-2008, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que a continuación se transcribe:

“…1.- EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL RÉGIMEN PENITENCIARIO. En sintonía con los postulados de la moderna política criminal, la Constitución de 1999 en su artículo 272, consagró la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a sus derechos humanos, y “(...) Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias”.

A la par, “(...) las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico”.

La Sala aprecia, que el señalado artículo 272 Constitucional lo que consagra al penado son derechos específicamente penitenciarios que se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado “tratamiento resocializador”, y establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria.

La garantía constitucional contenida en el referido artículo 272 no admite el reconocimiento de derechos fundamentales, en el entendido de derechos inherentes a la persona humana, los cuales son establecidos en otras normas. Se trata de un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, como f.d.E. en esta materia, de carácter no exclusivamente formal, ya que fija unos criterios que tienen que ser respetados por éste al dar cumplimiento al mismo.

Del cumplimiento de dicho mandato -como antes la Sala acotó- sí se derivan determinados derechos -los específicamente penitenciarios-; y, por ende, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado. (Omisis)

2. - EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. El artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el deber del Estado de garantizar “a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”. Como se aprecia, el propio texto constitucional reconoce expresamente el principio de progresividad en la protección de los derechos humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos. Dicho principio se concreta en el desarrollo consecutivo de la esencia de los derechos fundamentales, en tres aspectos fundamentales: ampliación de su número, desarrollo de su contenido y fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su protección. En este contexto surge la necesidad de que la creación, interpretación y aplicación de las diversas normas que componen el ordenamiento jurídico, se realice respetando el contenido de los derechos fundamentales. Ahora bien, el señalado artículo 19 constitucional no puede ser visto de manera aislada, por el contrario, debe ser interpretado sistemáticamente con los artículos 22 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales completan el contenido de aquél, enunciándose de esta forma la base para la protección de los derechos humanos. Así, en el artículo 22 se inserta la cláusula abierta de los derechos humanos, según la cual la enunciación de los derechos y garantías consagrados en el texto constitucional y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no debe entenderse como la negativa a aceptar la existencia y la aplicación de otros derechos y garantías constitucionales, que siendo inherentes a la persona, no se encuentren establecidos expresamente en el texto constitucional o en dichos tratados; mientras que en el artículo 23 se reconocen como fuentes en la protección de los derechos humanos, a la Constitución, a los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos y ratificados por la República, y a las leyes que los desarrollen. De igual forma, en dicha norma se establece, a los efectos de robustecer la protección de los derechos humanos, que los tratados, pactos y convenciones en materia de derechos humanos, que hayan sido suscritos y ratificados por Venezuela, predominarán en el orden jurídico interno en la medida en que contengan normas referidas al goce y ejercicio de los derechos humanos más favorables que las contenidas en la Constitución y en las leyes de la República, es decir, cuando tales tratados reconozcan y garanticen un derecho o una garantía de forma más amplia y favorable que la Constitución –u otra normativa nacional- dichos instrumentos internacionales se aplicarán inmediata y directamente por todos los órganos del Poder Público, especialmente cuando se trate de operadores de justicia referente a este principio, reitera esta Sala la doctrina señalada en la sentencia número 1.654 del 13 de julio de 2005, conforme la cual:“la progresividad de los derechos humanos se refiere a la tendencia general de mejorar cada vez más la protección y el tratamiento de estos derechos, sin embargo, la progresividad de los derechos humanos de los imputados, no puede ir en detrimento de los derechos humanos del resto de las personas, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad. Aunado a lo anterior, considera la Sala que en atención a la progresividad de los derechos humanos, mal podría aplicarse por razones de conveniencia una norma que fue derogada hace más de cuatro años, con preferencia a la norma vigente para el momento de la comisión del delito en cuestión, pues eso aplicaría sólo cuando la derogatoria de la norma más favorable y consecuente entrada en vigencia de la nueva, ocurriese durante el juicio penal al cual se pretende aplicar la más benévola, lo cual no es el caso de autos”.

2. - En cuanto al EL DERECHO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN, sostiene que:

Por último, en cuanto al derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, cuya consagración como derecho fundamental se encuentra en el artículo 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha señalado en reiteradas oportunidades el Tribunal Constitucional Español, no debe ser entendido en sentido lato en el sentido de que todos han de ser tratados por igual, ya que “un tratamiento similar para situaciones desiguales puede entrañar mayor desigualdad”. Existe discriminación cuando el trato desigual carece de una justificación objetiva y razonable. De allí, que a pesar de lo permisiva que una ley pueda ser, es imposible que dé trato igual a todos los casos, toda vez que no todos los delitos son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son más graves que otras, y es allí en donde el derecho objetivado por el Estado entra a fin de “poner orden” y precaver se vuelvan a realizar las mismas conductas. Si se toma en cuenta la norma en diserto, puede observarse que estaba referida a los delitos que causan un mayor perjuicio y repudio en la sociedad; no obstante, no les negaba a los condenados por tales delitos, la posibilidad de solicitar el beneficio, se los postergaba. Aceptar que en este supuesto se está frente a una discriminación per se, sería como aceptar que la diferencia entre los tipos y duración de las penas, según el delito de que se trate también son discriminatorias, por tanto inconstitucionales. La igualdad en nuestro texto constitucional constituye un principio complejo que no sólo otorga a las personas la garantía de que serán iguales ante la ley (en su condición de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de administración de justicia), sino también en la ley (en relación con su contenido). El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ahí que en algunas ocasiones hacer distinciones estará vedado, mientras que en otras estará permitido o, incluso, constitucionalmente exigido. Para ello es necesario determinar, en primer lugar, si la distinción legislativa obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente válida: el legislador no puede introducir tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de avanzar en la consecución de objetivos admisibles dentro de los límites marcados por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas. En segundo lugar, es necesario examinar la racionalidad o adecuación de la distinción hecha por el legislador: es necesario que la introducción de una distinción constituya un medio apto para conducir al fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar, es decir, que exista una relación de instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse con el requisito de la proporcionalidad: el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legítimos de un modo abiertamente desproporcional, de manera que el juzgador debe determinar si la distinción legislativa se encuentra dentro del abanico de tratamientos que pueden considerarse proporcionales, habida cuenta de la situación de hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos A juicio de esta Sala, la circunstancia de que ciertos delitos tengan asignadas penas mayores, atendiendo a la infracción cometida y, en consecuencia, a los condenados por dichos delitos se les posponga la posibilidad de obtener formulas alternativas de cumplimiento de la pena, está fundada en una justificación objetiva y razonable: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales. (Omisis) A criterio de esta Sala, las posibles limitaciones de los derechos inherentes a la persona del condenado, surgen de la necesidad de conciliar los derechos de los distintos individuos, como también los derechos individuales y los bienes o derechos colectivos, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación de un Estado como Social y Democrático de Derecho. Por otra parte, tampoco está en juego un aspecto ligado estrechamente con el respeto de la dignidad humana, pues no puede sostenerse que de la aplicación o no de los beneficios de suspensión condicional de la pena, dependa la debida salvaguarda de la dignidad de las personas. Dichos beneficios presuponen la existencia de un proceso criminal debidamente concluido, que ha llevado a la autoridad judicial a imponer una sentencia condenatoria en contra de una persona que deberá cumplir una pena determinada, de acuerdo con las leyes aplicables y las circunstancias que distinguieron el caso concreto. (Omisis).”

De los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se desprende por un lado que el derecho de progresividad se ha clasificado en dos vertientes, una dirigida al régimen penitenciario y la otra sobre los derechos humanos, contenidas la primera en el artículo 272 y la segunda en el artículo 19 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con respecto al argumento esgrimido por la Defensa, sobre la violación del artículo 272 de la Carta Magna, es pertinente señalar que tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dicha norma lo que consagra al penado son derechos específicamente penitenciarios que se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado “tratamiento resocializador”, y establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria. Es decir que la garantía constitucional contenida en el referido artículo 272 no admite el reconocimiento de derechos fundamentales, en el entendido de derechos inherentes a la persona humana, los cuales son establecidos en otras normas...”

No obstante lo anterior, se observa que el fallo de la Sala Constitucional de nuestro M.T., al referirse a la vertiente del principio de progresividad de los Derechos Humanos, contenido en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que este tiene por finalidad que el Estado garantice a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de sus derechos fundamentales, debiendo entenderse éstos, de acuerdo a lo afirmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en “aquellos derechos humanos positivados constitucionalmente, como los principios que satisfacen la ideología política de cada ordenamiento jurídico, y consecuentemente actúan como principios orientadores y limitativos de la acción estatal,” de lo cual y en base a esta norma legal, existe la posibilidad de denunciar violaciones inherentes a la persona humana.-

Postulado este que se patentiza a través de nuestro ordenamiento jurídico, en el cual entre otros derechos se establece el de igualdad ante la ley y a la no discriminación, cuya consagración como derecho fundamental se encuentra en el artículo 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual fue denunciado como violentado por la recurrente, sin embargo es pertinente advertir, que tal como quedó establecido en la sentencia supra aludida, el Tribunal Constitucional Español, ha reiterado que este derecho no debe ser entendido en sentido lato, de que todos han de ser tratados por igual, ya que “un tratamiento similar para situaciones desiguales puede entrañar mayor desigualdad”, vale decir que existe discriminación cuando el trato desigual carece de una justificación objetiva y razonable, agregando entre otras consideraciones que el principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ahí que en algunas ocasiones hacer distinciones estará vedado, mientras que en otras estará permitido o, incluso, constitucionalmente exigido.

Aclarado los puntos referidos a estos principios, pasamos de seguidas a encuadrar el contenido de los mismos en el caso bajo examen, a los fines de constatar la veracidad de las denuncias señaladas por la recurrente, y es así, como antes quedó precisado, que el ciudadano H.R.S.J., desde el inicio de este procedimiento carece de documentación que permita su plena identificación, circunstancia esta en la que se sustentó el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, para emitir el fallo mediante el cual NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA REFERIDO AL DESTINO DE REGIMEN ABIERTO.

Observándose en primer término, que la vulneración del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegado por la Defensa, no puede ser denunciada como violada, debido a que su contenido no admite el reconocimiento de derechos fundamentales, en el entendido de derechos inherentes a la persona humana, los cuales son establecidos en otras normas, y en tal sentido se desecha la misma por cuanto no le asiste la razón a la parte impugnante por cuanto el artículo 272 invocado, se refiere, como quedó anteriormente establecido, a derechos específicamente penitenciarios . Y ASI SE DECLARA.

Así las cosas, en lo que respecta a las otras denuncias formuladas por la Defensa, quien considera que la decisión mediante la cual se niega la Formula Alternativa de Régimen Abierto a su defendido, viola los derechos constitucionales y legales del ciudadano H.R.S.J., por cuanto el mismo ha cumplido a cabalidad con los requisitos legales que exige el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, para que le sea acordada la misma, lo que impone a esta Sala el deber de remitirse al referido texto legal, verificando que los mismos se concretan en:

Artículo 501. Trabajo fuera del Establecimiento, Régimen Abierto y l.c.. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta. El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta. Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

1.- Que el penado no tenga antecedentes por condenas a penas corporales por delitos de igual índole anteriores a aquella a la que se solicita el beneficio;

2.- Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena;

3.- Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado preferentemente por un Psiquiatra Forense o un Médico Psiquiatra, integrado por no menos de tres profesionales designados por el ministerio con competencia en la materia, quienes podrán incorporar como asistentes dentro del equipo a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos cursantes de la especialización en psiquiatría, que a tal efecto puedan ser igualmente designados;

4.- Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado no hubiese sido revocada por el Juez de ejecución con anterioridad.

Asimismo, se trascribe la norma procesal vigente relacionada con el Trabajo fuera del establecimiento, Régimen Abierto y L.C., a saber el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.930 Extraordinario de fecha 04 de septiembre de 2009, más favorable al reo por cuanto quedó eliminado el numeral 1 de dicha norma, en donde se señala:

Artículo 500. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

La l.c., podrá ser acordada por el Tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la justa de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y seguridad del mismo, así como por el funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo Técnico que realice la evaluación progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integra, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo.

Igualmente es menester transcribir lo contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su artículo 500 A, que señala:

Supervisión y orientación

Artículo 500 A. A los fines de la supervisión y verificación de las condiciones laborales y del desempeño personal del penado o penada, beneficiario o beneficiaria del destacamento de trabajo fuera del establecimiento, el delegado o delegada de prueba acompañado o acompañada de un equipo técnico del establecimiento penitenciario, integrado por un psicólogo o psicóloga, un trabajador o trabajadora social, un criminólogo o criminóloga y un médico o medica, realizaran visitas periódicas al sitio de trabajo, revisando la constancia, la calidad de trabajo realizado, el cumplimiento de los horarios, la adecuación y constancia del salario. Con esta información, el delegado o delegada de prueba presentará un informe cada sesenta días al Juez o Jueza de Ejecución, quien deberá pronunciarse sobre el contenido de dicho informe de conformidad con el numeral 3 del artículo 479.

Una vez aprobado el beneficio de trabajo fuera del establecimiento, el Juez o Jueza de Ejecución solicitará al consejo comunal más cercano a la ubicación laboral del penado o penada, la asistencia social necesaria para apoyar su proceso de reinserción laboral. En el marco de esta asistencia, el consejo comunal procurará brindar asesoría al penado o penada acerca de las características de la comunidad, su historia, sus valores, su identidad cultural, fomentando la identificación del penado o penada con estos rasgos culturales. Así mismo los líderes comunitarios o lideres comunitarias podrán contribuir al disminuir y minimizar los efectos negativos de la estigmatización social, propia de los perjuicios que rodean la pena privativa de libertad, fortaleciendo los vínculos entre el penado o penada y la comunidad, a través de la participación activa de aquellos o aquellas en las actividades comunitarias.

La precitada norma procesal, impone al delegado o delegada de prueba supervisar y verificar las condiciones laborales y el desempeño personal del penado, a los fines de informar al juez de ejecución sobre el comportamiento del mismo, habida cuenta que debe estar plenamente identificado la persona que obtenga cualquier beneficio de pena contemplado en nuestro texto adjetivo penal, lo contrario generaría una conducta de contumacia en relación al penado, tal como lo dejó sentado la recurrida.

De lo anterior se concluye que, si bien el artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, faculta al condenado a ejercer durante el cumplimiento de su pena, todos los derechos y facultades que, en materia penal y penitenciaria le hayan sido reconocidos u otorgados, entre los cuales se mencionan las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, éstas sólo serán procedentes cuando se tenga certeza de quién exactamente es el penado, quedando obligado el Juez de Ejecución como órgano integrante del Sistema de Justicia, en consonancia con los artículos 478 y 479 del Código Orgánico Procesal Penal, a velar por el cabal cumplimiento de las fórmulas alternativas acordadas en cada caso, siendo palmario que en la causa sub examine el ciudadano H.R.S.J. es indocumentado, generando con ello incertidumbre en relación al cumplimiento de los deberes que le impone la ley relacionados a la Fórmula de Alternativa de Cumplimiento de la Pena que solicitara en la oportunidad legal.

Aún cuando el Estado opta por la libertad, no puede dejar impune y sin correctivos las conductas delictivas por él establecidas mediante las leyes, aunado al hecho cierto, según consta en actas, que tanto las constancias referidas a la oferta de trabajo y de estudios que le fueron expedidas al penado, contienen datos falsos, al indicarse dos números de cédulas distintos, de los cuales el E-72.311.167 resultó inexistente y el V-19.127.946 corresponde al ciudadano D.J.M.B., por lo que se hace forzoso concluir que la negativa de otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal en contra del penado H.R.S.J., en lo absoluto viola los derechos y garantías constitucionales alegadas por la defensa, debido a que la misma se sustenta en una justificación objetiva y razonable.

De manera tal que, la recurrida profirió su decisión ajustada a derecho, no pudiendo causar el gravamen irreparable alegado por la recurrente, por cuanto su defendido podrá solicitar de nuevo los beneficios procesales que considere pertinentes de acuerdo a la Ley, al establecerse de manera fehaciente la identidad del penado de autos.

Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el presente caso por cuanto, como ya se dijo anteriormente, el ciudadano HERNADEZ RIPOL STARKY podrá solicitar de nuevo los beneficios procesales que contempla nuestro texto adjetivo penal ante la instancia competente, inmediatamente después que quede plenamente identificado en la presente causa.

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.A.C., en su carácter de Defensora Pública Penal Décima Séptima en materia de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Defensora del ciudadano H.R.S.J., y en consecuencia se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión dictada en fecha 15 de junio 2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. C.T.B., mediante la cual NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA REFERIDO AL DESTINO DE REGIMEN ABIERTO, en vista de su condición de indocumentado, que genera como consecuencia su condición irregular en el país, e insta al Fiscal del Ministerio Público, a que coadyuve en esta etapa procesal, en las diligencias que en lo sucesivo deberá ejecutar el Juez Cuarto de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, ante el Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería, así como ante la Dirección Administrativa de Seguridad (DAS) de la República de Colombia, para lograr obtener la plena identificación del referido penado. Y ASI SE DECIDE.

ADVERTENCIA

Sin perjuicio de los fundamentos esgrimidos en el presente fallo, este Tribunal Colegiado, no puede inadvertir la falta de diligencia que durante la fase de investigación, demostró el Titular de la Acción Penal como lo es el Fiscal del Ministerio Público en el presente caso, quien a la ligera e incumpliendo con los deberes que al efecto le imponen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 31 en sus numerales 1,2, y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, no agotó las diligencias necesarias a los fines de obtener la identificación plena del ciudadano H.R.S.J., en tal sentido este Superior Despacho, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, y la rectitud que debe caracterizar a todo procedimiento penal, tal como lo ordena el artículo 257 de nuestra Carta Magna, insta al Fiscal del Ministerio Público, a que coadyuve en esta etapa procesal, en las diligencias que en lo sucesivo deberá ejecutar el Juez Cuarto de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, ante el Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería, así como ante la la Dirección Administrativa de Seguridad (DAS) de la República de Colombia, para lograr obtener la plena identificación del referido penado.

DISPOSITIVA

A la luz de los razonamiento antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela , y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.A.C., en su carácter de Defensora Pública Penal Décima Séptima en materia de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Defensora del ciudadano H.R.S.J., y en consecuencia se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión dictada en fecha 15 de junio 2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. C.T.B., mediante la cual NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA REFERIDO AL DESTINO DE REGIMEN ABIERTO, en vista de su condición de indocumentado, que genera como consecuencia su condición irregular en el país, e insta al Fiscal del Ministerio Público, a que coadyuve en esta etapa procesal, en las diligencias que en lo sucesivo deberá ejecutar el Juez Cuarto de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, ante el Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería, así como ante la Dirección Administrativa de Seguridad (DAS) de la República de Colombia, para lograr obtener la plena identificación del referido penado. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial y remítase copia certificada de la presente decisión al Fiscal Superior del Ministerio Público, a los fines pertinentes. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. C.C.R.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. T.F.

CAUSA Nº 09-2503

JOG/CCR/CMT/TF/yusmary.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 21 de septiembre de 2009

199º y 150º

OFICIO N° 472

CIUDADANO:

FISCAL SUPERIOR DEL MINISTERIO PÚBLICO

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SU DESPACHO.-

Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de remitir anexo al presente, constante de DIECINUEVE (19) folios útiles, copia certificada de la decisión dictada por esta Alzada en esta misma fecha, en la causa signada bajo el N° S5-09-2503 (nomenclatura de esta Sala), relacionada con el ciudadano H.R.S., a los fines pertinentes.

Remisión que se le hace a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

Causa Nº S5-09-2503.

JOG/yusmary