Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Mayo de 2009
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Alejandro José Gómez Mercado |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. Nº 06056.
Mediante escrito presentado en fecha 18 de agosto de 2008, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado el día 27 de agosto de 2008, la ciudadana A.M.H.T., titular de la Cédula de identidad No. V-8.680.026, debidamente asistida por el abogado en ejercicio B.B.A., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 65.658, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra los Actos Administrativos de remoción y retiro, contenidos en Resoluciones Nos. 00-0044-2008 y 00-0054-2008 de fechas 22 de mayo de 2008 y 23 de junio de 2008 respectivamente, por la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
En fecha 22 de septiembre de 2008, este Juzgado admitió la presente querella cuanto a lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así mismo acordó emplazar a la Procuraduría General de la República para que diera contestación a la querella y solicitó la remisión de los antecedentes administrativo y personal de la ciudadana M.d.C.B.R..
En fecha 02 de octubre del año 2008, este Juzgado visto el error involuntario en que incurrió al emplazar a la Procuraduría General de la República, revocó por contrario imperio dicho emplazamiento y ordenó emplazar a la Procuradora General del Estado Bolivariano de Miranda, para que procediera a dar contestación a la presente querella de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se ordenó notificar al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, solicitándole la remisión de los antecedentes administrativos del caso.
Cumplida las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha 17 de febrero del año 2009, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguidas este Juzgador a verificar el asunto controvertido, y a tal efecto observa que en la presente causa se solicita la nulidad de los Actos Administrativos de Remoción y Retiro, contenidos en las Resoluciones Nos. 00-0044-2008 y 00-0054-2008 de fechas 22 de mayo de 2008 y 23 de junio de 2008 respectivamente, emanadas de la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
A tales efectos, manifiesta que el día 16 de enero de 1987, ingresó con el cargo de Secretaria I, a prestar sus servicios a la Contraloría General del Estado Bolivariano de Miranda, confirmándose su nombramiento como funcionario público de carrera en fecha 16 de julio de 1987, condición que a su decir ha mantenido el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que concluye adquirió estabilidad en el desempeño de sus funciones de conformidad con lo establecido en los artículos 122 y 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alega la parte actora, que el último cargo de carrera que ocupó fue el de Asistente de Auditor Fiscal I, y que ejerció funciones inherentes a dicho cargo, prestando sus servicios a la Administración durante 21 años, 5 meses y 7 días continuos e ininterrumpidos, contados a partir del 16 de enero de 1987, bajo supervisión general y no específica, con funciones genéricas y sin comprender principalmente actividades de fiscalización e inspección, sin tener facultades en la toma de decisiones, ni tampoco personal bajo su supervisión, hasta las fechas en las que fue removida y retirada del cargo, de forma ilegal y sin haber perdido su condición de funcionario de carrera y mucho menos el derecho a la estabilidad en el desempeño de dicho cargo, por cuanto a su decir en ningún momento ha renunciado a tales derechos.
Indica que la decisión de removerle y retirarle del cargo de Asistente de Auditor I, se fundamenta en la Resolución No. 00-0031 Organizativa No. 1 de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 01 de marzo de 2007, con lo que a su decir se configura un marco de actuación técnica y administrativa sobre la reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambio en la organización administrativa o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa, sin embargo en los actos recurridos, a su decir se omiten los informes técnicos a los que hacen referencia los numerales 10 y 12 del artículo 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y menos aún lo concerniente al resultado o conclusión técnica referida al cargo de Asistente de Auditor Fiscal que venía ostentando y que debiera determinar la eliminación de tal cargo. Lo que advierte afecta su derecho a la defensa, ya que se ha tomado una decisión de retirarme del cargo en atención de una reorganización administrativa, que a su decir no se realizó.
Continúa indicando, que la Contralora fundamenta su decisión de removerle y retirarle en la Resolución Interna No. RCEM-0014-2005, de fecha 04 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de M.N.. 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005 mediante la cual se clasifican los cargos de la Contraloría Interna del Estado Bolivariano de Miranda, instrumento con el que a su decir se distorsiona la norma contenida en el artículo 146 de la Carta Magna, al pretender convertir la excepcionalidad en la regla, cuando se eliminaron todos los cargos de carrera, por supuestamente ejercerse en dicho órgano funciones de fiscalización e inspección, contraviniendo a su juicio el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Adicionalmente señala que se le remueve del cargo por la supuesta existencia de una reorganización interna y adicionalmente por ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que genera ambigüedades que afectan su derecho a la defensa y al debido proceso.
Así mismo, arguye que la Contralora General del Estado fundamenta su acto en el Manual Descriptivo de Cargos, el cual no ha sido publicado ni tampoco le fue informado sobre unas supuestas funciones que requieren un “alto grado de confidencialidad”, ello en sus palabras en violación al orden público así como al principio de confianza legítima.
Señala, que el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, sirve de apoyo en actividades de fiscalización e inspección de los entes sujetos a control, por lo que ese cargo no le acreditaba para ejercer funciones como las de inspección y fiscalización, sin tener el conocimiento técnico científico en esas dos áreas. De igual forma manifiesta que no es competencia de los Asistente de Auditor Fiscal, verificar el cumplimiento de las normas legales y reglamentación que rigen el manejo de fondos públicos y su efectiva ejecución, pues a su decir, dichas funciones corresponden a cargos de mayor jerarquía. De igual forma, indica que las funciones desplegadas por ésta en ejercicio de su cargo, no tienen que ver principalmente con actividades de fiscalización e inspección.
Alega, que nada había escrito acerca de la naturaleza de los cargos que desempeñó en la Contraloría, por lo que la Administración presumió que al no estar catalogados para la fecha los mismos como de libre nombramiento y remoción, los consideró de carrera; por lo que señala que ingresó ostentando el cargo de Secretaria I que es un cargo de carrera con derecho a la estabilidad, por lo que una vez investida de la condición de carrera la misma no se pierde, por lo que denuncia que la calificación otorgada por la Administración al cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, violentó todos sus derechos relacionados con la estabilidad.
Advierte que en ningún momento ha renunciado a su condición de funcionario de carrera ni a la estabilidad en el ejercicio de su cargo, además tampoco se ha publicado y no se le ha impuesto del contenido del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Miranda, lo que violentó a su decir, el orden público y la confianza legítima, con la pretensión de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en los actos administrativos recurridos y de los cuales no se puede válidamente concluir que el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I es un cargo de confianza.
Esgrime que, al determinar los actos administrativos recurridos, que las funciones que ejerció como Asistente de Auditor Fiscal I, son funciones de confianza sin siquiera especificar cuáles son estas, se yerra incurriéndose en una calificación genérica que violenta lo establecido por el constituyente y por el legislador. Así, en sus palabras los actos administrativos recurridos, se encuentran viciados de falso supuesto en los hechos y en el derecho y a su vez fueron dictados en desconocimiento de la Constitución y las leyes, contraviniéndose el principio de confianza legítima.
Por último, solicita la parte querellante se declare la nulidad absoluta de los actos de Remoción y de Retiro contenidos en las Resoluciones Nos. 00-0044-2008 y No. 00-0054-2008, de fecha 22 de mayo de 2008 y 23 de junio de 2008 respectivamente y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía además de la total cancelación de todos los sueldos con los incrementos que experimenten desde el momento en que se produjo su ilegal retiro y hasta el momento en que se materialice su reincorporación.
Determinado lo anterior, se observa que llegada la oportunidad para presentar la contestación de la demanda, se hizo presente la abogado R.D.O.T., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 124.611, en su condición de sustituto de apoderada judicial de la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, quien entre otras cosas señaló como punto previo a su contestación que la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda tiene interés legítimo y directo sobre este proceso, siendo autónoma para constituir sus apoderados de conformidad con lo establecido por el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Advierte, que es cierto que la querellante prestaba sus servicios a ese órgano contralor, y que ingresó el día 16 de enero de 1981 al cargo de Secretaria I, siendo designada mediante Resolución No. 00152-2003 de fecha 01 de septiembre de 2003, como Asistente de Auditor Fiscal I adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder, siendo removida y retirada de dicho cargo a través de los actos recurridos.
Negó, que al momento de ingresar la querellante a prestar sus servicios adscrita a la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda y luego de transcurridos 6 meses de su ingreso, por cuanto la Administración no realizó el examen previsto en el parágrafo segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se confirmó su nombramiento como funcionaria pública de carrera y con derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus cargos consagrada en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; no obstante en sus palabras dichas afirmaciones no se corresponden con los hechos por lo que se evidencia la existencia de un falso supuesto de derecho en lo alegado por la querellante, toda vez que el artículo citado se refiere a aquellos funcionarios que hubieren ingresado a la Administración de forma provisional, cuando existieren candidatos elegibles debidamente registrados para ejercer cargos de carrera y con ocasión al concurso público al cual alude la misma ley, caso que no es el de la ciudadana A.M.H.T., ya que en su expediente no constan dichas circunstancias.
Continúa señalando, que no obstante lo anterior, la Administración presumió que ésta ocupaba un cargo de carrera, por lo que cumplió con otorgarle el mes de disponibilidad consagrado por el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que a su juicio no se vulneró derecho alguno, y así solicita sea declarado.
Indica, que niega, rechaza y contradice que le hayan sido lesionados sus derechos constitucionales a la hoy querellante, pues aduce que lo cierto es que ésta trata de confundir la situación jurídica en la que se encuentra, ya que la Resolución No. 00-0031-2007 Organizativa N°1 lo que establece son las atribuciones del Contralor o la Contralora del Estado Bolivariano de Miranda entre las cuales se encuentra la posibilidad de dictar y dirigir las políticas de personal al ejercer su administración y potestad jerárquica en cuanto al nombramiento y remoción de los funcionarios de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda.
Advierte, que en ningún momento el querellado señaló el artículo 78 numeral 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública como fundamento de los actos administrativos de remoción y retiro, ya que nunca se habló de reducción de personal, dejando claro que los actos recurridos fueron detalladamente argumentados en cuanto a los hechos y al derecho, por ser el cargo desempeñado por ésta de confianza. De igual forma aduce la representación del querellado, que las funciones propias del cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, se encuentran subsumidas en uno de los supuestos previstos en la norma, a saber, funciones que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de los Directores o sus equivalentes, en este caso indica que el cargo se encuentra adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y otro Poder Descentralizado, ejerciendo funciones de la mano del Director respectivo y manejando información confidencial relacionada con la función de control, vigilancia y fiscalización que realiza la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, sobre el patrimonio público de éste, lo que a su juicio determinó la clasificación del cargo hecha por la Administración al dictar los actos recurridos.
Con respecto al Manual Descriptivo de las Clases de Cargo de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, advierte que no es cierto que el mismo no haya sido publicado o que la hoy querellante no haya sido informada de su contenido, ya que éste a su decir, fue dictado mediante Resolución No. 00-0025-2003, de fecha 01 de septiembre de 2003, publicado en Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de M.E. del 23 de septiembre de 2003, no obstante aclara que su publicación no es obligatoria por tratarse de un acto administrativo interno de la Administración, ello de conformidad con el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con respecto al alegato esgrimido por la accionante, relacionado con el hecho de ser bachiller, circunstancia que en sus palabras le imposibilita para ejercer funciones de fiscalización, advierte la querellada que lo que se discute no es el grado de instrucción de la querellante, sino la confidencialidad de las funciones que ejercía, no obstante aduce que la misma poseía más de 20 años al servicio de la Administración y se encontraba cursando estudios de Administración.
En relación al reconocimiento aducido por la querellante de su condición de funcionario en carrera en tanto no hay nada escrito con respecto a la naturaleza del cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, indica que la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, en ningún momento ha desconocido su condición de funcionario de carrera tan es así que le otorgó en sus palabras, el mes de disponibilidad a que hace referencia la ley.
Niega que los actos recurridos se encuentren viciados de falso supuesto, o que contravenga disposición legal o constitucional alguna, pues en sus palabras el Contralor como máximo jerarca del organismo tiene atribuida por ley la competencia para ejercer la administración de personal que labora en la dependencia. Por otra parte, con relación al invocado vicio de falso supuesto de hecho, aduce la representación del querellado que para que se patentice dicho vicio debe haber errado la Administración al apreciar los hechos, cuestión que no sucedió en este caso, pues las funciones desempeñadas por la querellante a su decir eran funciones que implicaban la asistencia en la verificación de ocurrencia, actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal, colaboración en la sustanciación de expedientes con el fin de facilitar el análisis de la información relacionada con la utilización de recursos públicos de los entes y órganos del Estado a través de auditorías financieras.
Por todo lo expuesto solicita se declare sin lugar la demanda y en consecuencia se reconozca la validez de los actos administrativos recurridos.
PUNTO PREVIO
Antes de entrar a resolver el fondo del asunto planteado, pasa quien decide a pronunciarse sobre las impugnaciones realizadas en fecha trece (13) de enero de 2009 por el abogado B.B.A., en su condición de representante legal de la querellante, las cuales versan sobre el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cual se encuentra inserto en los folios del expediente que corren desde el número 98 al 122 del expediente judicial, es decir el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, cuyo contenido impugna por ser violatorio al derecho a la defensa y al debido proceso ya que a su decir dicho Manual no cumplió con las formalidades de publicidad que establece la ley y su contenido nunca le fue impuesto formalmente a la hoy querellante, por lo que denuncia trasgrede los artículos 22, 30, 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 72, 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; de igual forma señala que dicho texto normativo interno tampoco determina en qué consisten las funciones de inspección y fiscalización del cargo que ejercía, ni establece cuáles de las funciones principales del mismo tenían ciertamente que ver con tales conceptos.
Al respecto, observa quien decide que tal como lo señaló la Administración en su escrito de contestación a la presente querella, el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, contenido en la Resolución N° 0014-2005 de dicho ente, fue publicado en la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005.
En consecuencia, dado que la impugnación encuentra su fundamento en la ausencia de la publicación, considera necesario quien decide, citar el contenido del artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza:
Artículo 72. Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tome la decisión.
Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes a asuntos internos de la Administración.
También serán publicados en igual forma los actos administrativos de carácter particular cuando así lo exija la Ley. (Resaltado del Juzgado).
Vista la norma transcrita, observa este Juzgador que el objeto de la creación del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, es contemplar las características, perfiles académicos o técnicos y demás competencias o habilidades laborales que deben reunir los aspirantes a ingresar en la función pública, así como las actividades y funciones específicas que deben ejecutar en el ejercicio de un cargo determinado una vez ganado el concurso y superado el período de prueba respectivo, siendo dicho Manual estructurado y diseñado para ser aplicado en el interior de un ente u órgano de la Administración Pública que normativice, vale decir en los departamentos encargados de la gestión pública y de recursos humanos de cada organismo para la Administración de su personal, razón por la cual, entiende quien aquí decide que dicho texto normativo no se encuentra sometido al régimen de publicación general que prevé el precitado artículo, sino que por no estar dirigido a un grupo indeterminado de personas, se excluye de dicha norma de conformidad con su primer aparte, hecho que hace forzoso desechar la impugnación realizada, y así se decide.-
Con respecto al alegato que tiene relación con el hecho de que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, no indica a decir del querellante en qué consisten las funciones de inspección y fiscalización del cargo que ejercía, ni establece cuáles de las funciones principales del mismo tenían ciertamente que ver con tales conceptos; este Sentenciador entiende que dicho fundamento es insuficiente para enervar el valor probatorio de tal documental, razón por la cual lo declara improcedente.
En virtud de los argumentos esgrimidos en las líneas precedentes, este Sentenciador entiende que la impugnación formulada en los términos expuestos es manifiestamente IMPROCEDENTE, razón por la cual declara que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, que aparece agregado a los folios 181 al 122 del expediente judicial, será apreciado en su justo valor probatorio en la motiva de la presente decisión, y así se decide.-
Planteada la controversia en los términos expuestos precedentemente, y analizada la impugnación formulada pasa éste Tribunal a resolver el fondo del asunto planteado de la siguiente manera:
Se observa que en la presente causa se demanda la nulidad de dos actos administrativos distintos a saber, el primero de ellos, es el contenido en la Resolución No. RCEM 00-0044-2008 de fecha 22 de mayo de 2008, que contiene la remoción de la funcionario A.M.H., ya suficientemente identificada; y el segundo, el contenido en la Resolución No. RCEM 00-0054-2008 de fecha 23 de junio de 2008, que ordena el retiro de dicha funcionario de la nómina de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda.
Ahora bien uno de los actos administrativos recurridos, específicamente el contenido en Resolución No. RCEM 00-0044-2008 de fecha 22 de mayo de 2008, establece textualmente lo siguiente:
(…) CONSIDERANDO
Que el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I ejercido en la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder este Órgano Contralor, es considerado como de libre nombramiento y remoción, por tratarse de un cargo de confianza dentro de su estructura organizativa, toda vez que quienes lo ocupan manejan información confidencial relacionadas con las funciones de control, fiscalización e inspección antes señaladas propias de esta Contraloría de Estado, y quienes ostentan esos cargos son nombrados y removidos libremente, es decir, son funcionarios de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido por los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución RCEM-0014-2005 emanada de éste Organismo en fecha 04 de abril de 2005 y Publicada en Gaceta Oficial del Estado M.N.. 0048 Extraordinario de fecha 23 de Agosto de 2005.
CONSIDERANDO
Que de la revisión efectuada al expediente administrativo de la ciudadana H.T.A.M. (…)se evidencia que ingresó a éste Organismo Contralor en fecha 16-01-87 sin que mediara el concurso que exigía la Ley de Carrera Administrativa (…) para el ingreso a la Carrera Administrativa. (…)Ahora bien, tomando en consideración que no existe en éste Organismo normativa de la cual se evidencie la naturaleza o calificación de alguno de los cargos desempeñados en éste Órgano de Control Estadal por la funcionaria prenombrada, tales como Secretaria I, Secretaria Ejecutiva I, Secretaria Ejecutiva III, Asistente Administrativo III, Revisor de Examen y Contabilidad II, aunado al hecho de que los cargos de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, hace presumir en beneficio de la precitada ciudadana que al no estar catalogados para la fecha los mismos como de libre nombramiento y remoción, tales cargos posiblemente eran de carrera.
CONSIDERANDO
Que de acuerdo a las previsiones del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la disponibilidad se define como “la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera (…) que fueron removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción”.
RESUELVE
Remover a partir del veintidós (22) de mayo de 2008, a la ciudadana H.T.A.M. (…) del cargo de Asistente Auditor Fiscal I (…)
Como consecuencia del punto anterior, y en beneficio de la precitada ciudadana, colocarla en situación de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, durante el período de un mes, contado a partir de la notificación de la presente resolución, lapso durante el cual la Dirección de Recursos Humanos realizará todas las diligencias tendentes a la reubicación de la referida ciudadana (…)
Omissis. (Resaltado del Tribunal)
En consecuencia, quiere dejar claro este Sentenciador que en la presente causa la condición de carrera de la hoy querellante se encuentra perfectamente reconocida en el texto del acto administrativo recurrido, de tal forma que por ser el acto reseñado, presupuesto necesario del acto de retiro recurrido conjuntamente en la presente causa, es claro que la nulidad de éste, traería consigo la nulidad del que contiene el retiro, razón por la cual considera indispensable quien decide, a los efectos de resolver la controversia planteada, controlar en principio el acto de remoción, cuestión que se hace de seguidas:
El acto de remoción sometido a control, encuentra su fundamento en la calificación que del cargo de Asistente de Auditoría Fiscal I ocupado por la hoy querellante, hizo la Administración; calificación que encontró su basamento en la Resolución RCEM-0014-2005, de fecha 04 de abril de 2005 y publicada en Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de M.N..0048, Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005 y en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; y que es cuestionada por la hoy querellante.
De tal forma que en los términos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Contraloría sea ésta Nacional, Estadal o Municipal, es un órgano del Poder Ciudadano, al que corresponde el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a los mismos, cuyas actuaciones se orientarán a la realización de auditorías, inspecciones y cualquier tipo de revisiones fiscales en los organismos y entidades sujetos a su control. En el ejercicio de sus funciones, esta verificará la legalidad, exactitud y sinceridad, así como la eficacia, economía, eficiencia, calidad e impacto de las operaciones y de los resultados de la gestión de los organismos y entidades sujetos a su control.
Así pues, las Contralorías Estadales, se rigen en su funcionamiento, como órganos de control fiscal, por las disposiciones contenidas en la Carta Magna y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y a sus actuaciones les son aplicables las disposiciones contenidas en dicha ley como facultades y competencias de la Contraloría General de la República.
Ciertamente, las Contralorías Estadales o Municipales, tienen asignadas funciones de fiscalización, inspección y vigilancia del manejo de recursos patrimoniales y procesos públicos, por lo que en principio pudiera entenderse que la República, los Estados y los Municipios según se trate depositan confianza en la integridad de sus funcionarios a los efectos de que en ejercicio de su investidura coadyuven a ejercer su control de forma directa sobre los entes y órganos del poder público al cual pertenezcan.
Precisado lo anterior se debe señalar que, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han establecido que la norma rectora en materia funcionarial es el artículo 146 de la carta Magna, que señala que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que gozan de la estabilidad propia de las formas funcionariales, y los de libre nombramiento y remoción, son aquellos que se encuentran excluidos de dicha estabilidad por tratarse su ejercicio del desempeño de funciones de alto nivel o de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad o de confianza.
Siendo ello así, la Administración al hacer uso de su facultad discrecional para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza, y en este caso especifico, es decir, los cargos de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar los hechos de cuya naturaleza se ponga de relieve el alto grado de confidencialidad, lo que en fin servirá para poder excluir a el funcionario analizado de la estabilidad especial a las formas funcionariales que como regla general en la función pública, se encuentra prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al principio establecido en el artículo 146 de la Carta Magna.
Ello así, de la revisión del acto administrativo recurrido se observa, que la Administración al momento de dictar el acto efectivamente señaló, que la accionante desplegaba las siguientes funciones: “(…) servir de apoyo en actividades de inspección, fiscalización y control de los entes sujetos al Control de la Contraloría; colaborar en la formación de los expedientes con el fin de facilitar el análisis de la información relacionada con la utilización de los recursos públicos de los entes y órganos del Estado Bolivariano de Miranda, a través de auditorías operativas, financieras o de gestión; servir de apoyo en la inspección y fiscalización de obras, contratos, valuaciones y demás documentación e información con el propósito de verificar el cumplimiento de las normativas legales y reglamentación que rigen el manejo de los fondos públicos; así como la efectiva ejecución de los mismos (…)”; y fundamenta su acto en el contenido de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rezan:
Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. (Resaltado del Tribunal)
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. (Resaltado del Tribunal)
De donde se evidencia, que la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda consideró que el cargo de Asistente de Auditoría Fiscal I era un cargo de confianza, pues fundamentó el acto de remoción y retiro en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, previendo de igual manera que se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras; y más aún calificando sus funciones específicamente entre las propias de fiscalización e inspección, entendiendo por tales, aquellas que implican la revisión de actuaciones desplegadas por un tercero para dejar constancia en función de estas de los hechos en observación.
Así pues, ciertamente en la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, se ejercen funciones relacionadas con inspección y verificación de acciones de la Administración Estadal en la que se encuentre involucrado el patrimonio público, no obstante dichas funciones no son ejercidas por todas las unidades de adscripción a dicho órgano, un ejemplo de ello es la Dirección de Recursos Humanos o quien haga sus veces, cuya función principal es la administración de los recursos humanos en materia de personal que se encuentran adscritos a dicho órgano, o la Dirección de Administración o quien haga sus veces, que se ocupa del manejo de los recursos presupuestarios asignados para el funcionamiento del mismo; unidades esas en las que si bien es cierto deben existir algunos funcionarios de libre nombramiento y remoción bien porque ejerzan funciones de confianza, bien porque sean considerados de alto nivel, no es menos cierto que existen cargos que son operativos y que por no involucrar el ejercicio principal de funciones propias del personal de libre nombramiento y remoción, ni ocupar las más altas jerarquías de las mismas, deben entenderse como de carrera. Aún más, en las unidades dedicadas enteramente a las funciones de inspección y vigilancia o fiscalización, existen cargos que ciertamente por implicar de forma directa el ejercicio del poder contralor de dicho órgano, deben considerarse de libre nombramiento y remoción, no obstante ello no implica una inversión a la regla que rige la función pública, pues existen otros cargos que no involucran el ejercicio de funciones de confianza, por lo que a juicio de quien decide deben ser considerados cargos de carrera. En todo caso, para determinar si estamos en presencia de un cargo de carrera o de uno de libre nombramiento y remoción, se debe estudiar minuciosamente el Manual Descriptivo de Cargos y su consonancia con las funciones desplegadas por el reclamante, las cuales deben constar en el expediente judicial.
En ese orden de ideas, observa quien decide que la querellante se desempeñaba en el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, lo que aunado a la denominación del cargo, deja ver que se encontraba directamente en la unidad encargada de verificar en nombre de la Contraloría Estadal el control fiscal, vale decir las funciones de inspección y fiscalización a las que hace referencia el acto administrativo bajo control, lo que ciertamente genera una presunción sobre la naturaleza del cargo, que apunta hacia el libre nombramiento y remoción por razones de confianza.
No obstante lo anterior, dicha presunción no es suficiente para excluir la carrera administrativa y por ende la estabilidad, sino que efectivamente deben analizarse las funciones desplegadas por la funcionario a los efectos de determinar su verdadera y justa naturaleza, de conformidad con el artículo 146 de la Carta Magna que consagra la estabilidad como una regla en el ejercicio de la función pública y el libre nombramiento y remoción como excepción, de allí que considerar que todo el personal de un órgano u ente administrativo por sus solas funciones genéricas es de libre nombramiento y remoción, ciertamente violenta el contenido de la precitada norma constitucional, pues con dicha posición se haría de la excepción una regla, circunstancia que no es cónsona con su espíritu, propósito y razón del constituyente.
Al efecto, se observa que el Manual Descriptivo de Cargo que obra inserto a los folios 122 y siguientes del expediente judicial, señala que dicho cargo está sometido a la supervisión inmediata del Auditor Fiscal y sus funciones están representadas por tareas de complejidad básica, como las siguientes:
Sirve de apoyo en las actividades de Inspección, Fiscalización y Control de los entes sujetos a control.
Colabora en la formación de los expedientes, con el fin de facilitar el análisis de la información.
Sirve de apoyo en la inspección y fiscalización de Obras, Contratos, Valuaciones y demás documentación con el fin de verificar el cumplimiento de las formalidades legales, así como la efectiva ejecución de las mismas.
Y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada.
De igual forma, se desprende de los folios 138 y siguientes del expediente judicial, documental identificada como Registro de Información de Cargo, levantado en fecha quince (15) de Mayo de 2007, que la hoy querellante, calificó la información que manejaba como de “Confidencialidad rutinaria”, y señaló entre sus funciones las de (i) Redactar informes de auditoría; (ii) Elaborar papeles de trabajo; (iii)Elaborar programas de trabajo; (iv) Transcribir notas de remisión para entrega de los informes; (v) Transcribir notas de remisión para solicitud de vehículos y (vi) Cualquier otra asignación del supervisor inmediato; lo que se ratifica si se revisa el contenido de la Evaluación de Desempeño que obra inserta a los folios 144 al 151 del expediente judicial, en el que se establece entre los objetivos de desempeño individual evaluados, los siguientes:
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Ejecutar en un 100% las actividades de planificación que le asigne el auditor coordinador de la comisión, cumpliendo los lapsos establecidos en las credenciales, en la oportunidad de su participación en las actuaciones fiscales con observancia de las pautas establecidas por el organismo a tal fin, sin errores ni omisiones y con un máximo de calidad y eficiencia.
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Realizar en un 100% las actividades de ejecución de campo, que le asigne el auditor coordinador de la comisión, cumpliendo los lapsos establecidos en las credenciales, en la oportunidad de su participación en las actuaciones fiscales (…)
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Preparar y presentar el Informe de Resultados en forma legible, clara y precisa en los lapsos correspondientes establecidos en las credenciales, en la oportunidad de su participación en las actuaciones fiscales (…)
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Cualquier otra actividad que le asigne el Director o Supervisor de esta Dirección, en función del cumplimiento de los objetivos indicados (…) Resaltado del Tribunal.
De tal forma que al adminicular todos esos elementos probatorios, se puede concluir que cuando el Manual Descriptivo de Cargos señala que el Asistente de Auditor Fiscal I, “sirve de apoyo” para el desarrollo de actividades de fiscalización e inspección, está estableciendo claramente que el mismo coadyuva en la ejecución material de las tareas preparatorias para el desarrollo de la auditoría, limitándose a cumplir con las instrucciones que le da su superior jerárquico, vale decir el auditor o coordinador de la actividad de fiscalización que se encuentren desarrollando; las tareas que desarrolla le son asignadas por éste, y una vez cumplidas es su carga elaborar el informe correspondiente al desarrollo de dichas actividades; por lo que a criterio de quien decide, ello no significa que está facultado dicho funcionario para efectuar el análisis global de los elementos recaudados en el desarrollo de la auditoría, pues interpretar lo contrario por máximas de experiencia implicaría reconocer que el cargo de Asistente del Auditor Fiscal I y el de Auditor Fiscal tienen asignadas las mismas competencias, cuestión que ciertamente no es cónsona con las documentales analizadas, de las cuales se infieren la superioridad jerárquica de éste último. Adicionalmente, se observa que entre los requerimientos para ocupar el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, no se requiere titulación universitaria sino simplemente que el aspirante se encuentre cursando estudios en los primeros años de la carrera y tengan conocimiento básico en materia de control fiscal (ver folio 122 del expediente judicial); de allí que no pueda con bases ciertas entender quien decide que la Administración confíe el ejercicio de una actividad de tal envergadura y trascendencia como la de auditoría a una persona que no ostente una sólida preparación en materia de control fiscal como la que se presume deben tener los egresados universitarios, y así se declara.-
Así pues, es forzoso para éste Tribunal reconocer que de acuerdo al análisis efectuado en las líneas precedentes, las funciones inherentes al cargo de Asistente del Auditor Fiscal I, que venía siendo ejercido por la hoy querellante, no pueden subsumirse en los supuestos de confianza a que hace referencia el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues aunque están relacionadas con las funciones de fiscalización e inspección, propias de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda como miembro del Sistema de Control Fiscal, su ejercicio no comporta el proceder directo del poder que a tal ente le atribuye la ley, sino que está circunscrito al cumplimiento de asignaciones y metas impuestas por el Auditor ó Coordinador de la actividad que se encuentre desarrollando y se limita a informar acerca de tales actuaciones, en consecuencia, en ausencia de probanzas distintas a las descritas y analizadas en las líneas precedentes, la Administración al dictar el acto administrativo recurrido incurrió sin lugar a dudas, en una errónea interpretación al calificar dicho cargo como de confianza, y así se decide.-
Ahora bien, en lo que se refiere a la alegada confidencialidad de la información que maneja quien ostenta el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, observa quien decide que tal noción debe interpretarse restrictivamente, pues asumir una posición contraria implicaría ciertamente una trasgresión al contenido de la premisa fundamental que inspira el ejercicio de la función pública, consagrado en el artículo 146 de la Carta Magna que establece como regla general la carrera administrativa y como excepción el libre nombramiento y remoción, tal y como se expuso anteriormente todo en atención de la protección de la continuidad del aparato administrativo y de los servicios públicos que de él derivan. En consecuencia, siendo que todos los funcionarios públicos de una u otra manera manejan información que tiene que ver con lineamientos de acción gubernamental, y que fácilmente pudieran catalogarse como confidenciales, es claro que para poder acreditar el libre nombramiento y remoción partiendo de tal circunstancia, no basta que el Manual Descriptivo del Cargo lo establezca, sino que se requiere que en las actas que componen el expediente administrativo o en su defecto a lo largo del procedimiento judicial, se demuestre el manejo de tal información, circunstancia que por no encontrarse acreditada suficientemente en autos, hace imposible que prospere dicho argumento en defensa del acto sometido a control, y así se declara.-
Así pues, no escapa de la vista de quien aquí decide el hecho de que el acto administrativo recurrido señala que la Resolución dictada en atención a las facultades otorgadas por el artículo 163 de la Carta Magna, que consagra la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, y que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general de la República en materia de personal, identificada con el No. RCEM-0014-2005, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Miranda de fecha 23 de agosto de 2005, donde calificó en su artículo 5 como cargo de confianza, no solo el cargo de Asistente de Auditoría Fiscal I,(ver folios 72 al 75 del expediente judicial), sino también el otro grado de dicho cargo, vale decir Asistente de Auditoría Fiscal II, incluyendo además cargos pertenecientes a otras dependencias administrativas distintas a las que ejercen funciones propias de auditoría ó contraloría, como son los creados para cumplir funciones en el área de Recursos Humanos o los Asistentes Administrativos en sus diferentes grados, cuestión que prima facie contraviene la interpretación que dio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1412 de fecha 10 de Julio de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, al principio general establecido en el artículo 146 de la Carta Magna, y a tenor de la cual señaló que en ningún caso puede desconocerse dentro de la estructura de los entes de la Administración Pública la existencia de la carrera administrativa, siendo necesario analizar casuísticamente cada caso en particular, interpretación que es vinculante para todas las autoridades de la República.
En consecuencia, una vez analizadas las funciones del hoy querellante y en atención a la amplitud y falta de ponderación del artículo 5 de la Resolución No. RCEM-0014-2005, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Miranda, de fecha 23 de agosto de 2005, este Tribunal en ejercicio de las potestades de control difuso de constitucionalidad que le fueron conferidas por los artículos 259 y 334 de la Carta Magna, declara que dicha norma es manifiestamente contraria al espíritu, propósito y razón del artículo 146 de la Carta Magna, y en consecuencia acuerda desaplicar en el caso concreto la misma, por colidir con el principio que inspira el tratamiento de la función pública en la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que del análisis de las funciones realizado por quien decide no se desprende que el funcionario retirado en el caso de marras, haya ejercido funciones propias de confianza, por lo que la simple calificación que hiciera el artículo desaplicado en la presente decisión no constituye fundamento válido para desechar la regla general contenida en el tantas veces citado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.-
Previas las consideraciones que anteceden es forzoso para quien aquí decide reconocer que el acto administrativo contenido en Resolución No. RCEM 00-0044-2008 de fecha 22 de mayo de 2008, se encuentra afectado del vicio de falso supuesto en los hechos, por haber interpretado erróneamente la Administración que el cargo desempeñado por la hoy querellante era de libre nombramiento y remoción, circunstancia esa que sirvió como único fundamento de dicho acto, lo cual acarrea su nulidad, y así se decide.-
Por último, dado que el acto administrativo de remoción, es presupuesto necesario para que se materialice el retiro del funcionario de las filas de la Administración luego del desarrollo de las gestiones reubicatorias, y declarada como fue por éste Tribunal su nulidad de conformidad con las razones expuestas en las líneas que anteceden, es claro que dicha nulidad afecta la legalidad de la Resolución No. 00-0054-2008 de fecha 23 de junio de 2008, que contiene el acto de Retiro de la ciudadana A.M.H.T., ya identificada, por encontrar el misma su fundamento en el acto administrativo contenido en Resolución No. RCEM 00-0044-2008 de fecha 22 de mayo de 2008, en consecuencia es forzoso para quien decide declarar su nulidad por razones de accesoriedad, y así se decide.-
En consecuencia, este Tribunal declara CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide.-
II
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana A.M.H.T., titular de la Cédula de identidad No. V-8.680.026, debidamente asistida por el abogado en ejercicio B.B.A., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 65.658, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y en consecuencia:
Se ANULAN los Actos Administrativos de remoción y retiro dictados en contra de la ciudadana A.M.H.T., titular de la Cédula de Identidad No. V-8.680.026, contenidos en Resoluciones Nos. 00-0044-2008 y 00-0054-2008 de fechas 22 de mayo de 2008 y 23 de junio de 2008 respectivamente, y dictados por la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Se ORDENA a la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA a la reincorporación de la ciudadana A.M.H.T., ya identificada, al cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder o a un cargo de igual o superior jerarquía que este último, con el consecuencial pago de las cantidades que por concepto de salario y otras remuneraciones hubiese dejado de percibir la prenombrada funcionario, desde el momento en que se produjo el ilegal retiro, es decir desde el día veintitrés (23) de junio de 2008 y que no requieran la prestación efectiva del servicio, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Se ORDENA de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo para la determinación de las cantidades ordenadas a pagar a tenor del particular Segundo de la presente decisión.
Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.
PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los seis (06) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
DR. A.G.
EL JUEZ
ABOG. E.M.
SECRETARIO.
En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número __________ dando cumplimiento a lo ordenado.
ABOG. E.M.
SECRETARIO.
EXP. No. 06056.
AG/EM/hp-
