Decisión nº S2-140-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 26 de Julio de 2010

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La resolución apelada se contrae a sentencia interlocutora, de fecha 19 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, por medio de la cual negó el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Visto el escrito de solicitud de medida suscrita por la Abogada en Ejercicio M.H.M., (…) en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana M.A.P.V., (…) parte actora de la presente causa, constante de un (01) folio útil, se le da entrada (…).

Ahora bien, por cuanto este Tribunal observa de las actas procesales que forman la presente causa, que no se encuentran demostrados los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en específico no se demuestra la presunción de que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), es por lo que considera esta juzgador procedente negar el decreto de la medida solicitada, ya que es indispensable para la procedencia de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama así como de la existencia del riesgo manifiesto e inminente, de que se haga ilusoria la ejecución del fallo.-

Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA el decreto de Medida presentada por la ciudadana M.H.M., en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana M.A.P.V. (…).

(…Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

Ocurre ante el Juzgado a-quo la ciudadana M.A.P.V., por intermedio de su apoderada judicial, a consignar escrito de solicitud de medida preventiva de embargo, en el cual señala que cursa por ante el Tribunal de Primera Instancia demanda de pensión de alimentos, interpuesta por ella contra su cónyuge J.P.D.P., así, agrega -de acuerdo con sus afirmaciones- que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que existe presunción grave de esta circunstancia, por el hecho de que han transcurrido más de cinco (5) meses sin que su cónyuge cumpla con sus obligaciones, ello, con fundamento en los supuestos fácticos explanados en la demanda, en los documentos que acompaña, y en base a lo dispuesto en el artículo 749 del Código de Procedimiento Civil.

Por tal motivo, peticiona que la de medida preventiva de embargo in commento recaiga sobre: a) El treinta (30%) por ciento del sueldo que devenga el ciudadano J.P.D.P. por el cargo de ingeniero en la sociedad de comercio SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A.; b) El cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales y cualesquiera cantidad de dinero que devengare como consecuencia de su relación laboral, con la mencionada empresa, en caso de renuncia, despido, jubilación, o cualquier forma de terminación de la relación de trabajo, o de adelanto de prestaciones que solicite; y c) El cincuenta por ciento (50%) de las cantidades de dinero que pudieran corresponderles por vacaciones, bono vacacional, bonos extraordinarios, utilidades vencidas o por vencer, correspondientes a periodos anteriores, o las que le correspondan este mismo año, primas, y cualquier cantidad de dinero que le ingrese derivado de la relación de trabajo del accionado con la precitada sociedad mercantil. Finalmente, peticiona que la solicitud de medida sub litis sea declarada con lugar.

Posteriormente, en fecha 19 de mayo de 2010, el Tribunal de Primera Instancia dictó la resolución en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, mediante la cual negó el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada, la cual fue apelada por la parte actora, por intermedio de su representación judicial, el día 24 de mayo de 2010, ordenándose oír en un sólo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente pieza de medidas, que en original fue remitida a esta Superioridad, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 19 de mayo de 2010, mediante la cual el Tribunal a-quo negó el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante.

Asimismo, dada la interposición del recurso sub examine, se infiere que la apelación propuesta por la parte actora-recurrente deviene de la disconformidad que presenta dicha parte respecto de la negativa del decreto de la medida solicitada; de allí que este Tribunal ad-quem, en estricta observancia a las normas y principios que regulan el ejercicio del recurso ordinario de apelación, revisará en forma íntegra las consideraciones vertidas en el fallo recurrido, las cuales, en definitiva, dieron origen a la instauración de la presente apelación.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por esta Superioridad, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

El poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa, en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal, y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual las partes con vista a la situación fáctica concreta pueden solicitar y el Juez de la causa acordar las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley, en cuanto al contenido de la providencia, y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares según Couture “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas, o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva y sobre la base de un interés actual se pretende, mediante el decreto de estas medidas, el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia Nº 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente Nº 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

(...Omissis...)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina, y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar, dicha ley adjetiva civil, que la presunción debe ser grave quiso sin duda referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir; la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible, y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L., en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)

A. Verosimilitud del Derecho (...)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa H.L.R.e.s.o.s. comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. En definitiva, el solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial elementos de juicio que la hagan procedente en cada caso concreto.

Ahora bien, establecido todo esto, corresponde al suscriptor de este fallo pronunciarse sobre la presente incidencia cautelar, en efecto, una vez revisadas las actas procesales que conforman el expediente sub iudice, es menester precisar que la parte actora, por intermedio de su representación judicial, no acompañó, al escrito de solicitud de medidas sub examine, medio de prueba alguno que constituya presunción grave de que en el caso de autos exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ni del derecho reclamado en el juicio in commento, así, al no constar, en las actas del presente expediente, bajo la óptica de este Jurisdicente, elemento de convicción alguno que demuestre los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales fueron abordados en forma exhaustiva con antelación, no puede tutelarse la protección cautelar peticionada en el caso en concreto.

Finalmente, debe resaltarse que el solicitante de la medida cautelar en cuestión no vertió en su escrito de solicitud de medida una argumentación fáctico-jurídica consistente, lo cual es altamente indispensable en materia cautelar, sino que expuso simples alegatos genéricos, por tanto, al asumir una conducta poco diligente en la petición de la protección cautelar sub iudice, aunado a que este arbitrium iudiciis amparado en su soberanía, independencia y autonomía para valorar los supuestos fácticos del caso de marras no constató la aportación al presente proceso de elemento probatorio alguno que permitiese inferir la existencia del periculum in mora ni del fumus bonis iuris, debe negarse la medida preventiva de embargo requerida por la parte actora, por intermedio de su representación judicial, en fecha 17 de mayo de 2010, por ante el Juzgado a-quo, ello, en consonancia con el criterio sentado en el fallo apelado.

En conclusión, para el decreto de una medida preventiva, como es sabido, se deben cubrir los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que habiéndose cumplido con el análisis correspondiente, aunado al análisis del contenido íntegro de las actas que en original fueron remitidas, cabe puntualizarse que en la presente incidencia no se logró demostrar ni hacer presumir la coexistencia de los extremos de Ley exigidos por el Legislador adjetivo para la providenciación de la medida preventiva de embargo solicitada, concluyéndose en la NEGATIVA del decreto cautelar de la misma, debiendo, en consecuencia, el Juzgador que suscribe, CONFIRMAR la resolución proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de mayo de 2010, y, por ende, se declara SIN LUGAR del recurso de apelación propuesto por la parte actora-recurrente; y, en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso, y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por PENSIÓN DE ALIMENTOS sigue la ciudadana M.A.P.V. contra el ciudadano J.P.D.P., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la ciudadana M.A.P.V., por intermedio de su apoderada judicial, abogada M.H.M., contra sentencia interlocutoria, de fecha 19 de mayo de 2010, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida resolución, de fecha 19 de mayo de 2010, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente, por haberse confirmado la decisión apelada en la presente causa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia 151° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DR. E.E.V.A.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada, se archivó en el copiador de sentencias, y se ordenó librar las boletas de notificación correspondientes. LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/ag/ff