Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 6 de Febrero de 2007

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO,

BANCARIO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

Demandante: A.Y.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°V-9.358.784, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira.

Apoderados de la parte demandante: Abogados B.L. OMAÑA RODRÍGUEZ, A.R.Z.P. y L.G.C.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 31.130, 75.261 y 85.245 respectivamente.

Demandado: A.D.J.R.R., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N°V-5.731.926.

Motivo: RECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD CONCUBINARIA. Apelación del auto de fecha 18 de octubre de 2006, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que niega la Medida solicitada.

En fecha 09 de octubre de 2006, la ciudadana A.Y.R., a través de apoderado, interpone demanda de Reconocimiento de la Comunidad Concubinaria contra el ciudadano A.D.J.R.R., señalando que: convivió con el demandado desde el mes de Marzo de 1991, manteniendo su domicilio en la ciudad de La Grita. Que durante su unión concibieron una niña de nombre LALESKHA SAEHT, y adquirieron: 1) un lote de semovientes – ganado vacuna, conformado por toros, vacas, novillos, novillas, mautes y becerros. 2) Mejoras consistentes en pastos artificiales, vaquera, casa, cercas perimetrales e internas nuevas, pozo de agua, bebederos y comederos, instalaciones de agua y luz, encontrándose dichas mejoras en el sector conocido como Caño la Yuca, al lado izquierdo de la carretera que conduce de la población de S.C. delZ. al Guayabo, Estado Zulia. 3) Los derechos y acciones adquiridos para la comunidad concubinaria, de las vendedoras E.T.R.R. y TIVISAY DEL S.R.R. como herederas de E.R.P., sobre un inmueble conformado por un fundo agropecuario denominado San Francisco, de una extensión de mil metros (1.000 mts) de frente por dos mil metros (2.000 mts) de fondo. Teniendo además el referido fundo, sus pastos cercados con alambre de púas, madrinas y estantillos de madera de curarire, divididos en potrero, dos (2) vaqueras, una (1) casa principal y una (1) casa para obreros. La demandante solicita medida de prohibición de enajenar y gravar sobre inmueble descrito en el numeral 2°, así como la práctica de un inventario de lote de semovientes.

En fecha 18 de octubre de 2006 (f. 23), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda acordando el emplazamiento del demandado. Así mismo en cuanto a la Medida solicitada negó la misma por considerar que no es suficiente el documento que presentó como prueba, ya que el bien fue adquirido en 1989 y el reconocimiento de la comunidad concubinaria fue solicitado a partir del año 1991.

De la negativa de admisión de la medida, la parte demandante apela en fecha 27 de octubre de 2006 (f. 24). La apelación es oída en un solo efecto por auto de fecha 30 de octubre de 2006 (f. 25).

Remitidas las actuaciones a la alzada, son recibidos previa distribución por este Tribunal Superior en fecha 07 de diciembre de 2006 (f. 30).

EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA:

La materia objeto de conocimiento en esta alzada, surge en el juicio de Reconocimiento de la Comunidad Concubinaria, incoado por la ciudadana A.Y.R., a través de apoderado, contra el ciudadano A.D.J.R.R., al apelar la representación de la parte demandante del auto de fecha 18 de octubre de 2006, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que niega la Medida solicitada.

Respecto a las Medidas Preventivas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En razón de la norma trascrita, el Juez podrá decretar medidas preventivas, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así dicha norma lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

La Sala de Casación Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, señaló lo siguiente:

Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

… La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto

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Así mismo, en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

Con respecto al periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente:

…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar…

(Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas y subrayado de la Sala).

De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa:

…Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…

(El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negritas de la Sala)

Por su parte, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche señala:

…Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300)…

(Negritas y subrayado de la Sala).

La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora. ..

En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad”.

Ahora bien el solicitante de la medida preventiva, debe llevar al juez al ánimo y convencimiento de que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se está ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

Observa esta juzgadora del análisis de autos, que la ciudadana A.Y.R. en su libelo, solicitó se dictara Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre las mejoras consistentes en pastos artificiales, vaquera, casa, cercas perimetrales e internas nuevas, pozo de agua, bebederos y comederos, instalaciones de agua y luz, que se encuentra construidas en el inmueble ubicado en el sector conocido como Caño la Yuca, al lado izquierdo de la carretera que conduce de la población de S.C. delZ. al Guayabo, Estado Zulia.

En razón de lo expuesto se observa que la demandante solicita se prohíba la enajenación o el gravamen de las mejoras antes mencionadas, en virtud de que las mismas a su decir fueron adquiridas, construidas y fomentadas durante su unión concubinaria con el demandado.

Así las cosas en virtud de que la pretensión de la demandante es el Reconocimiento de la Comunidad Concubinaria supuestamente mantenida con el demandado, ésta juzgadora observa que en caso tal que la demandante logre demostrar efectivamente que mantuvo una relación concubinaria con el demandado, dicha declaratoria o reconocimiento de la comunidad, daría lugar a una partición de la misma, en virtud de lo cual es necesario salvaguardar y proteger las resultas de dicho juicio, a los fines de evitar la insolvencia del demandado o la inejecución del fallo, en caso tal que la demandante resultare vencedora, dicha protección es posible gracias a las medidas cautelares previstas en nuestro Código de Procedimiento Civil y entre ellas se encuentra la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la demandante en su libelo. En consecuencia de las consideraciones antes señaladas y a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra carta magna, resulta forzoso para esta juzgadora declarar con lugar la apelación, modificar el auto apelado y acordar la medida solicitada, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

En virtud de lo antes expuesto y con fundamento a las normas y criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente transcritos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandante, contra la decisión de fecha 18 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

SEGUNDO

MODIFICA, el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 18 de octubre de 2006. En consecuencia, se ACUERDA la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la demandante, sobre las mejoras consistentes en pastos artificiales, vaquera, casa, cercas perimetrales e internas nuevas, pozo de agua, bebederos y comederos, instalaciones de agua y luz, que se encuentra construidas en el inmueble ubicado en el sector conocido como Caño la Yuca, al lado izquierdo de la carretera que conduce de la población de S.C. delZ. al Guayabo, Estado Zulia, inscrito en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Colón, San Carlos, Estado Zulia, anotado bajo el N°49, Protocolo Primero, Tomo 8, de fecha 05 de marzo de 1993.

Publíquese, regístrese, déjese copia fotostática certificada de la presente decisión, conforme lo establece el artículo 248 del código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada, sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 06 días del mes de Febrero de 2007. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Jueza Titular,

A.Y.C.R.

El Secretario,

Antonio Mazuera Arias

En la misma fecha, siendo las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.) se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5950

R. R.