Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 22 de Marzo de 2012
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Margarita Garcia |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL
CON SEDE EN MARACAY
Años 201° y 152°
RECURRENTE: M.A.B. de Blanco, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: V-4.365.843.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): No tiene acreditados en autos.
RECURRIDO: Concejo Municipal del Municipio J.Á.L.d.E.A..
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): No tiene acreditado en autos.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
EXPEDIENTE Nº 11.080.
Sentencia Interlocutoria.
I
En fecha 12 de Marzo de 2012, tuvo lugar la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, interpuesto por la ciudadana M.A.B. de Blanco, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: V-4.365.843, debidamente asistida por el Ciudadano Abogado en ejercicio: J.A.H.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 101.104, contra la Vía de hecho del Concejo Municipal del Municipio J.Á.L.d.E.A., acordándose su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 11080, y se le dio cuenta al Juez, abocándose al conocimiento de la presente causa.
En fecha 14 de marzo de 2012, se admitió el recurso interpuesto fijándose oportunidad para decidir sobre la Medida Cautelar solicitada, conforme a lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Y estando dentro de la oportunidad legal, este Tribunal Superior, pasa a pronunciarse sobre la misma previa las siguientes consideraciones:
DE LA SOLICITUD CAUTELAR
Solicitó la parte recurrente de autos que “ se declare Con Lugar la Medida Cautelar y en consecuencia, sean suspendidos los efectos de la vía de hecho, y se ordene su incorporación a sus funciones como Secretaria de la Sindicatura del Municipio J.Á.L.d.E.A., y se ordene el pago de los Sueldos dejados de percibir, con todos los beneficios causados, hasta tanto se decida el recurso de nulidad interpuesto.”
Expresó igualmente que “…respecto a la exigencia el fumus boni iuris, basta reiterar su condición de funcionario de carrera, con ingreso a la administración publica por allá en 1990, que por meritos y preparación fue ascendiendo de cargos, que siempre ha cumplido funciones públicas, que todos los cargos son de carrera, que se ha preparado para el ejercicio de cargos públicos.”.
Asimismo adujo que “…respecto al periculum in mora, señala como el daño que sufre el funcionario mientras se queda sin el goce de su sueldo (único elemento de manutención),es un daño muy difícil de medir y mucho mas difícil de reparar.”.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Establecido lo anterior, procede este Juzgado Superior a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, por lo que considera necesario indicar que las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. En este orden de ideas, debe destacar este Tribunal que la doctrina procesal reiteradamente ha señalado que son dos (2) los elementos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, siendo el primero de ellos la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en mora o periculum in mora.
En este sentido, el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que “admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad”.
Como puede observarse de la citada disposición legal, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, expresamente establece la posibilidad que tienen las partes de solicitar las medidas cautelares que estimen necesarias para resguardar la apariencia de buen derecho invocada mediante la interposición de sus pretensiones, con el objeto de garantizar las resultas del juicio, sin embargo, tales providencias no pueden prejuzgar sobre la decisión definitiva.
En relación con la finalidad de las medidas cautelares y a las circunstancias cuya comprobación se exige para su adopción, la doctrina ha precisado que “(…) [si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31).
En este mismo orden, debe indicarse que en el momento en que el Juez se pronuncia sobre la procedencia de la medida cautelar, el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo, tales como la promoción de pruebas, informes entre otras, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Determinado lo anterior, resulta entonces de suma urgencia pasar al análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar innominada, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho), periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y el periculum in damni (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la contraparte), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas cautelares de este tipo.
Sobre el fumus boni iuris, debe señalar esta Juzgadora que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, Piero, Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63).
Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, i) la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente, y por tanto, sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio, y, por el otro lado, se debe comprobar ii) la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. De manera que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica en el caso de que se trate, que podrían producirse durante el proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. G.P., Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Madrid, España, 2003).
Aunado a lo anterior, indica la citada autora C.C.M., que cuando la medida cautelar recaiga sobre una actuación de la Administración Pública, el periculum in mora presenta una peculiaridad muy importante según la cual “(…) debe valorarse siempre el interés público que el acto administrativo de que se trate ponga en juego. Es decir, que la apreciación del daño irreparable debe hacerse en presencia de la apreciación del posible daño que para los intereses generales pueda derivarse de la adopción de una medida cautelar. En una palabra, la irreparabilidad del daño para el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público (…). Con más razón en el proceso contencioso-administrativo donde los intereses de la demandada (la Administración) son los de la comunidad”.
En este mismo sentido, el Tribunal Supremo Español, mediante sentencia de fecha 5 de marzo de 2009, caso: Federación Comercio Electrónico y Marketing Directo, señaló:
En relación al periculum in mora argumenta que las alegaciones vertidas de contrario no acreditan su existencia, debiendo prevalecer en el actual caso el interés público que representa la disposición general objeto de la impugnación, que contiene normas de desarrollo de un derecho fundamental de las personas
(…omissis…)
Confluyen, así, las dos pautas para decidir sobre la justicia cautelar en un caso concreto, en cuyo manejo los jueces han de ponderar los intereses en conflicto, singularmente la medida en la que los generales o los de terceros pudiesen padecer por la puesta en marcha de la medida precautoria (artículo 130, apartado 2, de la Ley 29/1998)”
Determinados los requisitos que condicionan el otorgamiento de la tutela cautelar contra la Administración, aprecia este órgano jurisdiccional, previo al análisis de las actas que cursan en autos, que la parte recurrente solicitó como medida cautelar que se emita una orden en la cual “(…) se ordene su incorporación a sus funciones como Secretaria de la Sindicatura Municipal del Municipio Josè Á.L.d.E.A., y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir (…)”.
Igualmente, se evidencia que la parte solicitante de la medida sustenta su pretensión cautelar en la violación de los intereses patrimoniales y al trabajo “…al no percibir su sueldo que, como secretaria percibía, por encontrarse enferma y de reposos médicos por los efectos de las 5 hernias discales en la cervical y deficiencias en las vías biliares y hepáticas que sufre, recibiendo diálisis en el Hospital de San José, para lo cual requiere recursos económicos…”.
Señalado lo anterior, evidencia esta Sentenciadora que consta al folio 22 copia fotostática del Informe Radiológico emitido por el Servicio de Radiología del Hospital J.A.V., al folio 23, Copia fotostática del Informe Médico del Instituto Policlínico de Turmero, Unidad de Gastroenterología emitido por la Dra Maiveline Guardia y a los folios 24 y 25 Informe emitido por ASODIAM.
En tal sentido, quien decide, considera que no se desprende del escrito de petición de la medida solicitada, en qué consiste la violación del buen derecho y el peligro de ilusoriedad del mismo, siendo esto una carga procesal del solicitante de la medida, sumado que no señala ni analiza las razones del riesgo, en el sentido de que sea irreparable el daño al dictarse la sentencia de fondo, aunado al hecho que de la revisión de los recaudos acompañados al escrito y que la parte recurrente promovió a los fines de sustentar y demostrar la necesidad de la medida cautelar, de los cuales solo se desprenden que son Informes Médicos de diferentes instituciones, mas no reposos médicos que sustenten que ella se encontraba en esa condición especial, al momento de producirse su retiro de la Administración Municipal, tal como fue alegado por la parte recurrente en su escrito libelar, toda vez que de los mismos se circunscribe a la sustanciación como se dijo de una solicitud.
Así pues, en armonía con lo todo lo anteriormente expuesto, y dando cumplimiento a la obligación de velar porque la presente decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte recurrente; dado que la parte recurrente no aporto elementos que permitan verificar preliminarmente el establecimiento de la presunción de buen derecho alegada y los perjuicios irreparables o de difícil reparación a la querellante, en consecuencia, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia que conmine a quien suscribe a decretar la medida cautelar solicitada y, visto que los mismos son elementos concurrentes; debe esta juzgadora declarar Improcedente la medida cautelar en cuestión. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
IMPROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada por la ciudadana Marìa A.B. de Blanco, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-4.365.843, debidamente asistida por el abogado J.A.H.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 101.104, contra la Vía de Hecho del Concejo Municipal del Municipio J.Á.L.d.E.A..
Publíquese, regístrese, diaricese, y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,
DRA. M.G.S..
LA SECRETARIA,
ABOG. SLEYDIN REYES.
En esta misma fecha, siendo las 2:46 post meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
Materia: Contencioso Administrativa.
Exp. Nº 11.080
Mecanografiado por wendy.
