Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 4 de Octubre de 2016

En fecha 19 de noviembre del 2014 se da inicio al presente asunto mediante demanda incoada por el ciudadano ANGLER F.O.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.499.594, asistido de la Procuradora de trabajadores, abogada L.G., titular de la cédula de identidad Nº 12.235.125 representado inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 147.523, contra la entidad de trabajo “HOHAID DRILLING SERVICE VENEZUELAQ, S.A (HUABEI PETROLEUM SERVICE, S.A),” sociedad anónima inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 07 de abril de 1.999, Nº 22, Tomo 4-A con modificación mediante acta de asamblea Nº 30m inscrita por ante la misma oficina de registro, en fecha 13 de diciembre de 2013, anotada bajo el Nº 43, tomo 31-A RM2DOETG; por motivo del COBRO DE INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD PROFESIONAL y DAÑO MORAL.

Mediante auto de fecha veinticinco (25) de noviembre del 2014 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, el tribunal se abstuvo de admitir la demanda por no cumplir con el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Mediante diligencia de fecha 05 de marzo del 2015 la abogada L.G., antes identificada actuando con el carácter de coapoderada judicial de la parte actora conforme se evidencia de poder notariado por ante la oficina de registro publico del Municipio P.M.F.d.E.A. de fecha 26/11/2014, anotado bajo el Nº 42, tomo 29 del libro de autenticaciones llevados por dicha oficina, subsana el libelo de la demanda, siendo admitida en fecha 09 de marzo del 2015.

Cumplida con la notificación de la demandada, le correspondió conocer en fase de mediación al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial cuyo conocimiento le corresponde por distribución sistemática, la audiencia preliminar se instala en fecha 03 de junio del referido año; acto al cual comparecen las partes promoviendo pruebas y medios probatorios que estimaron convenientes para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho. Una vez concluida la Audiencia Preliminar en fecha 10 de diciembre de 2015, sin que los sujetos procesales que conforman la litis lograran alcanzar un medio de resolución pacifica de conflictos en la fase de mediación, fue remitida la causa a juicio previa incorporación de las pruebas promovidas así como la contestación de la demanda en la oportunidad legal.-

Le corresponde la fase de juicio a este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, dándosele entrada a la causa mediante auto de fecha 01 de febrero del 2016, Se admiten las pruebas promovidas y se fijó la audiencia de juicio mediante auto de fecha 10 de febrero del año en curso, siendo diferida a solicitud de parte por única oportunidad.

En fecha 27 de junio del 2016 se instala la audiencia de juicio dejándose constancia de la comparecencia de las partes, en la que se oyeron los alegatos y evacuación de las pruebas, fue prolongada y reprogramado el acto a solicitud de las partes, dándose por concluido el acto en fecha 20 de septiembre del 2016; difiriéndose el pronunciamiento del Dispositivo Oral del fallo para el quinto día hábil siguiente a la 2:30 p.m, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; el cual fue dictado oportunamente en fecha 27 del mes y año en curso.

Se dejó constancia que la publicación de la sentencia se haría dentro de los cinco días hábiles siguientes al dispositivo oral del fallo. En consecuencia siendo la oportunidad para la publicación del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 eiusdem, este Juzgador pasa a hacerlo bajo las consideraciones siguientes:

- lI -

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega el demandante que en fecha11 de agosto del año 2005 comenzó a prestar servicios personales para la entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A, ejerciendo los cargos de Perforador y Encuellador, desempeñando las funciones en el primero de ellos de operar el taladro, controlar el freno del malacate, las bombas y en el segundo realizaba trabajos en la cabria del taladro, engrase de equipamiento, (…) manipular, mantener, reparar las válvulas de baja presión en las líneas de lodo, piso de entubar mangueras y guayas, asegurar el buen mantenimiento y orden del encuelladero; en un sistema de guardias 5-5-5-6 en horario rotativo de 07:00 a.m a 03:00 p.m, 03:00 p.m a 11:00 p.m y de 11:00 p.m a 07:00 a.m; y culminó en fecha 13 de enero del 2009.

Que en fecha 05 de mayo del 2009, acudió a consulta medica ocupacional de la dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de la (Diresat) de los Estados Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Pre3vención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Para evaluación medica por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional, que le fue asignado expediente administrativo Nª ANZ-03IA08-0336, por el cual se libró orden de trabajo ANZ-10-1033 de fecha 06 de diciembre del 2010.

Que dicho instituto en fecha 13 d enero del 2011, realizó evaluación integral que incluye lo criterios Higiénico Ocupacional, Epimediologico, Legal, Paraclinico y Clínico, concluyendo que la empresa no consignó examen medico pre-empleo, y consignó estudio de resonancia magnética de columna lumbo-sacra de fecha 1/01/2009, en el cual se concluye Discopatía Degenerativa a nivel de L4-L5, que en dichas conclusiones en relación a las tareas ejecutadas en el puesto de encuellador incluyen: Bipedestación prolongada, flexión del cuello, flexiones y extensiones, abducciones de miembros superiores, flexión y laterización de tronco a 60 grados, además de realizar esfuerzos de halar y sostener la tubería en estas posturas.

Que la junta evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le asigna un porcentaje de discapacidad del 33% en virtud de presentar Espondiloartrosis, Discopatía Múltiples, Anillo Fibroso Prominente L3-L4, Hernia Discal L4-L5 y Lumbociatica Derecha Crónica Recidivante.

Que en fecha 26 de julio de 2011 el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, certifica que la patología presentada, se trata de Discopatía Lumbar, Hernia Discal, (CIE 10: M51.8) considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, con limitación para actividades que ameriten: flexión, extensión, inclinación y rotación frecuentes de columna lumbar, subir y bajar escaleras en forma repetitiva, bipedestación o sedestación prolongadas, levantar, halar, empujar y cargas mayores de 5 kilogramos, trabajar en posturas forzadas, impactos o vibraciones frecuentes en columna vertebral.

Sostiene que el informe pericial sobre la investigación de la enfermedad ocupacional en el trabajo se le determinó la indemnización por la cantidad de Bs. 161.854,35, de acuerdo al porcentaje de discapacidad del 33% otorgado por el IVSS, y en base al Nº 4 del artículo 130 de la Lopcymat, de 1159 días equivalente a 3 años y siete días.

Sustenta que el salario integral diario fue de Bs. 139,65., que se determina del salario básico de Bs. 92,8, alícuota de utilidades 30,9 y alícuota del bono vacacional Bs. 15,98.

Fundamenta la responsabilidad subjetiva del patrono en el artículo 56.3, 70, 71 y 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Argumentando que el agravamiento de la enfermedad se debe a la inobservancia por parte de la entidad de trabajo en las normas de higiene y seguridad industrial, al no garantizarle la salud, y condiciones adecuadas para el desempeño del trabajo, al igual que sostuvo que le fue ocasionado directamente por su empleador al no cumplir con as obligaciones de proporcionarle los medios de protección ergonómicos para la realización de labore propias de su cargo.

Señala que actualmente padece de DISCOPATIA LUMBAR: 1) HERNIA DISCAL L4-L5, (CIE:M51.8) Y PROTUSION DISCAL L4-L5. 2) PROTUSION DISCAL L2-L3. 3) FIBROSIS POST QUIRURGICA, (COD CIE:10: M51-8) , que constituye una enfermedad agravada por el trabajo.

Alega y fundamenta el hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil, y sostiene que la demandada actúo con negligencia e imprudencia y razón de la inobservancia de las disposiciones contenidas en la LOPCYMAT, le causo un daño a su salud.

Reclama el daño moral por la perturbación física y psíquica motivado a los dolores constantes, incurriendo en gastos y tratamientos médicos y terapia de rehabilitación, disminución a su capacidad física, estimándolo en Bs. 60.000,oo.

Finalmente reclama un monto total de doscientos veintiún mil ochocientos cincuenta y cuatro bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 221.854,35), además reclama la indexación o corrección monetaria y las costas.

De la Litis contestatio:

En la contestación de la demanda, la parte demandada admite la relación de trabajo, y señala: textualmente:

Relación de trabajo con ocasión a la cual y de conformidad con el riesgo profesional se agravó una enfermedad ocupacional preexistente. Todo lo cual impone la obligación de pago de una INDEMNIZACION OBJETIVA que BOHAI no ha podido honrar por defectos de la Certificación de Discapacidad Parcial Permanente (…).

(comillas propias).

Señala que no hay clasificación o graduación de la Discapacidad Parcial Permanente, que el pago de cualquier prestación dineraria es indeterminable, refiere y solicita que el tribunal declare que no hay materia sobre la cual decidir.

Refiere que la indemnización subjetiva no aplica por la sola ocurrencia del accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, sino porque el demandante demuestre que su condición es con ocasión a la negligencia, imprudencia o impericia de la demandada.

Argumentó que para que prospere o no el pago tanto de la indemnización por discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual como del daño moral, será proporcional a la actividad probatoria de el demandante.

Negó adeudar al actor los conceptos y montos reclamados con ocasión a la discapacidad parcial permanente dictaminada por el INPSASEL.

- III-

DEL HECHO CONTROVERTIDO Y DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

Una vez apreciados los hechos libelados y en la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, es necesario precisar los hechos que resultan controvertidos y que surgen de la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referente a la distribución de la carga probatoria, que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación procesal.”

Dentro del ámbito de los términos en que ha quedado trabada la presente litis, se estima fundamental esbozar el criterio sostenido por esta Sala, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos el precitado fallo N° 419, de fecha 11 de mayo de 2004, mediante el cual se señaló:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con esta. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

En los términos en que quedó trabada la Litis, y en la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, quedó admitido la prestación de servicio y relación de trabajo, el salario, patología padecida por el actor con el agravamiento de la enfermedad ocupacional; y al determinar el hecho controvertido relacionado con la reclamación de la indemnización por responsabilidad subjetiva a tenor del artículo 130 de la LOPCYMAT y daño moral alegado en el libelo, y mediante los medios probatorios y distribución de la carga de la prueba le corresponde al actor demostrar el hecho ilícito del patrono con la relación de causalidad entre las funciones desempeñadas como causantes de la patología sufrida del agravamiento de su enfermedad en la prestación de sus servicios; y a la demandada le corresponde probar las eximentes de responsabilidad es decir el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, la notificación de los riesgos para el trabajo y condiciones ergonómicas para su realización; así como el cargo y funciones desempeñadas por el extrabajador; de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- IV-

VALORACION DE LAS PRUEBAS

De seguidas se procede a la apreciación de todas las pruebas incorporadas al proceso conforme al principio de exhaustividad y adquisición de la prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES. Se evacuan.

.- Promueve y ratifica marcado “B”, la copia certificada de la documental del Informe de investigación de enfermedad ocupacional que riela a los folios 15 al 31 del expediente:

Al apreciar esta documental se evidencia el informe complementario de investigación de origen de enfermedad, realizado por la ciudadana Ing. K.M., en el carácter de inspectora en seguridad y salud del trabajo II de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (inpsasel), de fecha 31/01/2011; se constató que la demandada inicialmente adopto la denominación Huabei Petroleum Services, S.A y en el año 2010 adquiere la denominación de Bohai Drilling Service de Venezuela, S.A, así como los distintos criterios utilizados para la determinación del origen de la enfermedad, datos del expediente administrativo ANZ-03-IA-080336 en el cual se constató que en fecha 23 de agosto del 2006 el trabajador en las funciones de encuellador se encontraba realizado la actividad de baja de barra de perforación de 4 ¡/2 desde la planchada hasta la corredera (quebrar tuberías) con el uso del winche, mientras realizaba el desamarre pierde el equilibrio cayendo desde una altura aproximada de un metro sobre un soporte de almacenaje horizontal de tuberías; en las conclusiones del mismo se establece como causas inmediatas el desconocimiento de los riesgos, no se constata el análisis seguro de trabajo (AST) determinado como accidente de trabajo, el cual sirvió de antecedentes al informe de investigación sobre la enfermedad ocupacional reclamada en la presente causa; De igual manera demuestra las distintas posturas que se adoptan en la actividad desempeñada como perforador y como encuellador en ese proceso de trabajo en la perforación de taladros petroleros dentro de las funciones de perforador están: adoptar posturas forzadas y sostenida en cuclillas, cuando efectúan el armado y desarmado de los equipos y accesorios del taladro de perforación; realizar esfuerzo físico brusco y repetitivo, al manipular herramientas de trabajo (mandarrias de 10 Kg., llaves de torsión entre otras. Así mismo se constata las actividades realizadas por el encuellador en la cual adopta `posturas que implican elevada exigencia física, bipedestación prolongada, flexión del cuello, flexiones y extensiones, abducciones y abducciones de miembros superiores, flexión y lateralización del tronco a 60 grados y realiza esfuerzos al halar y sostener la tubería en esas posturas.

Del mismo modo, dentro de los criterios epidemiológicos se constata que la demandada no cumplió con evaluaciones ergonómicas de los puestos de trabajo de perforador y encuellador y en el criterio clínico y paraclínico la demandada consigna el estudio de resonancia magnética de columna lumbo sacra de fecha 14/01/2009 en el cual se concluye que el extrabajador presenta Discopatía degenerativa a nivel de L4-L5 Hernia Discal foraminal derecha a nivel L4-L5.

De las documentales marcadas “C y D” que riela a los folios 32 y 33, relacionada con evaluación Nº 187 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la que se constata la el grado de incapacidad por Espondiloartrosis, discopatias multiples, anillo fibroso prominente L3-L4 Hernia Discal l4-l5 y Lumbociatica Derecha cronica residivante, determinado por dicho ente al extrabajador con una incapacidad del 33%, por solicitud del mismo.

.- Promueve marcado “D”, Instrumento relacionado con certificación de la enfermedad agravada para el trabajo de fecha 26 de julio del 2011 emanada de la DIRESAT, Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), riela a los folios 34 al 36, en la cual se notifica al trabajador la decisión con motivo de la investigación de la enfermedad, bajo el Nº Diresat-Anz CMO-NT-128-11, pudiendo apreciar este juzgador que en la referida instrumental se constata el resultado de la investigación con la evaluación integral aplicada por el organismo en la investigación que dio como resultado la certificación del estado patológico agravado con ocasión al trabajo en el que se encontraba el trabajador imputable a condiciones disergonómicas, entre las cuales la actividad para ejecutar el trabajo implica cargar herramientas mandarrias de 10 Kg. Y llaves de torsión, con frecuencia de 12 a 13 veces por hora, realizar movimientos repetitivos de miembros superiores, posturas forzadas, bipedestación, arrodillado, de cubito y cuclillas, flexión del tronco, subir y bajar escaleras de tipo horizontal y tipo marinera, los cuales fueron determinados como condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculo esqueléticos. En la que se certifica DISCOPATIA LUMBAR 1.- hernia discal L4-L5 (CIE:10:M51.8), considerada como Enfermedad Agravada por el trabajo, que le ocasiona al extrabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE. Con limitación para actividades de flexión, extensión, inclinación y rotaciones frecuentes de columna lumbar, subir y bajar escaleras, así como levantar, halar, empujar cargas mayores a 5 kilogramos, trabajar en posturas forzadas, impactos o vibraciones frecuentes en columna vertebral.

Las precedentes documentales no fueron impugnadas por la parte contraria, atribuyéndosele valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Loptra.

Marcado “E” relacionado con Copia Fotostática del Informe Pericial, que riela a los folios 54 al 57, del expediente, emanado de la DIRESAT, Anzoátegui, Sucre y Nueva Esparta del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 11 de julio de 2013 referido a la estimación del monto de la indemnización por la enfermedad ocupacional del trabajador de conformidad con el artículo 130.4 de la LOPCYMAT, el salario integral; no fue impugnado por la parte contraía conforme. Este juzgador le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Es pertinente sustentar el valor probatorio de los documentos públicos administrativos. En tal sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307 de fecha 22 de mayo de 2003 (caso: N.M. NucettePirela), estableció:

El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige.

TESTIMONIALES:

Se impone al Alguacil hacer el llamado de los ciudadanos:

1. - Dr. E.P.V., titular de la cédula de identidad Nº 3.851.570, a los fines de la ratificación del informe medico que riela al folio 48 del expediente. 2.- Dr. L.A.L. R, Nº R:I:F. V.- 08472289-4, a los fines de que ratifique el informe medico que riela al folio 49 del expediente, y al 3.- Dr. L.A.J. titular de la cédula de identidad Nº 7.188.652, a los fines de que ratifique mediante la prueba testimonial la documental que riela en copia fotostática al folio 53 del expediente, respectivamente. Este juzgador en virtud de las personas promovidas como testigos no comparecieron a rendir declaración y fueron declarados desiertos, nada tiene que valorar. Y así se establece.-

PRUEBA DE INFORME.

Se ordeno oficiar a las siguientes instituciones y/o empresas:

.- INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL. Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores, Anzoátegui, sucre y Nueva Esparta, ubicada en la Avenida Libertad, Quinta Margarita, Lechería del Estado Anzoátegui, e INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS); Este medio probatorio fue desistido por la parte promovente, al cual se le impartió la homologación correspondiente, motivo por el cual nada tiene que valorarse. Y así se establece.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN.

Se ordena a que la demandada exhiba o entregue los siguientes instrumentos:

.- PRIMERO: Comunicación Nº RL-009-069 de fecha 24 de marzo del 2009, inserta a los folios 50 al 52 del expediente, dirigida por el Relaciones Laborales de la Empresa Mixta Petrokariña, S.A., a la empresa HUABUEI., relacionado con informe medico emitido por el Dr. I.S.. Quien expone que no se encuentra en poder de su representada, además expone que es un documento emanado de un tercero que debe ser ratificado, por lo que considera no es pertinente. Ante lo expuesto, se concede el derecho de palabra a la parte demandante quien solicita se le de pleno valor probatorio ante la no exhibición. Este juzgador al haber sido objetado por la parte contraria y verificar que se tratan de instrumentos que emanan de un tercero los cuales debieron ser ratificados mediante la prueba testimonial o mediante informes, al no poderse constatar que las mismas se encuentren los originales en poder de la demandada, no se aplica la consecuencia jurídica de tenerlo por exhibidos, no atribuyéndoles valor probatorio. Y así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

En relación a la Inspección Judicial en la sede del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Anzoátegui, Sucre, y Nueva Esparta (DIRESAT), ubicado en la casa Nº 321 Quinta M.L. de la Avenida Libertador, urbanización Balneario El Morro, y la Prueba de Informes dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ubicado en la calle Zulia c/c calle S.F.d. la ciudad de San J.d.G., del Estado Anzoátegui, a los fines de que informe: Si el ciudadano ANGLER F.O.R., titular de la cédula de identidad Nº 8.499.594, se encuentra inscrito en el IVSS, y en caso de que aplique, señalar el nombre y demás datos de identificación de los patronos que lo registraron, así como las fechas de registro y retiro. Ambos medios probatorios quedaron desistidos por la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia de juicio celebrada en fecha 20 de septiembre del 2016. En consecuencia nada tiene este juzgador que valorar. Y asi se establece.-

- V-

MOTIVACION PARA DECIDIR.

La presente litis se contrae a la reclamación de indemnizaciones por daño moral, responsabilidad subjetiva por enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, que ocasionó al actor una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo; siendo el contradictorio si la demandada incurrió en el hecho ilícito que deriva su responsabilidad subjetiva en el daño causado al trabajador a tenor del artículo 1.185 del Código Civil, lo que por consiguiente traduce la reclamación de la indemnización demandada.

A este tenor los artículos 87 y 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en garantía de los derechos sociales contemplando el primero de los citados, referido a la obligación de los patronos de garantizarle a los trabajadores condiciones de seguridad, higiene y medio ambiente en el trabajo adecuados y el segundo al hecho social trabajo el cual goza de la protección del Estado, al establecer que la ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y las trabajadoras. Contempla dentro de sus principios que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias

Fundamentándose la presente decisión en los principios, normas y derechos constitucionales que garantizan y protegen al hecho social trabajo, en aplicación de la ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005.

Este juzgador al apreciar los hechos libelados y expuestos en la contestación de la demanda, así como los medios probatorios que acreditaron los hechos que dieron certeza al juzgador para resolver la controversia, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis para resolver el merito de la causa:

De análisis probatorio se puede evidenciar que la responsabilidad subjetiva reclamada por el actor debe de configurarse con el incumplimiento del empleador motivado a la negligencia en no haber proporcionado oportunamente a su trabajador por escrito sobre los principios en la prevención a condiciones inseguras en el trabajo tanto al ingresar al trabajo como al producirse cambio, así como informar al trabajador sobre las condiciones inseguras por agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos, o a condiciones disergonomicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud; los cuales deben ir consustanciados con las funciones especificas en el cargo desempeñado por el trabajador, y al apreciar que fue admitida por la demandada que por la relación de trabajo con el trabajador y por los riesgos se agravó una enfermedad ocupacional preexisitente, no logrando desvirtuar eximentes de responsabilidad, tales como pudieron haber sido el hecho del propio trabajador reflejada en una conducta inadecuada a sus deberes o el cumplimiento por parte de la misma a las normas de higiene y seguridad para el trabajo, ni la notificación de los riesgos que admite, ni la prevención a los accidentes o enfermedades de origen ocupacional, mediante el análisis seguro de trabajo (AST) o sistema de análisis de riesgos operacionales (S.A.R.O), ni la entrega de implementos y equipos de seguridad al trabajador, ni charlas de inducción para la prevención de los riesgos dentro de los cuales están las condiciones ergonómicas, en virtud que no queda demostrada el cumplimiento por parte de la demandada a las normas de higiene, salud y seguridad en el trabajo a tenor de las disposiciones normativas contenidas en el artículo 53. 1 y 2 en concordancia con el artículo 56.3,4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; motivos por los cuales se configura el (hecho ilícito a tenor del artículo 1.185 y 1.193 del Código Civil, en concordancia con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo) por haber sido la demandada negligente en el cumplimiento a sus deberes en la prevención de los riesgos y someter a su extrabajador a labores en condiciones disergonomicas; máxime al reconocimiento que hizo en la contestación de la demandada sobre la enfermedad ocupacional, al sostener que la misma deriva una obligación de pago por indemnización objetiva que no ha podido cumplir por defectos de la certificación de Discapacidad Permanente, cabe señalar que no consta en autos, que la entidad de trabajo demandada haya recurrido en nulidad contra el descrito acto administrativo, lo cual le impide a este juzgador apreciar dicho alegato como eximente de responsabilidad. Y así se establece.-

En este sentido al quedar demostrado por el actor con las documentales relacionadas con el informe de investigación realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) en que el servicio prestado por el trabajador reclamante en las funciones desempeñadas en los distintos cargos ocupados como perforador y encuellador se realiza una actividad física que le genero el agravamiento de su patología con ocasión al trabajo, (relación de causalidad), atribuida a condiciones disergonomicas, al evento de un accidente de trabajo previo que fue objeto de investigación por el mismo instituto, todo lo cual derivó como resultado Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo; que le causó a su vez un daño moral por la limitaciones funcionales en su estado psicosocial. Cabe observar que de las pruebas promovidas por la demandada no se evidenció la notificación oportuna de la enfermedad padecida por el actor, al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a tenor del artículo 84 del Reglamente parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la resonancia magnética practicada al trabajador de fecha 14/01/2009, un día siguiente a la culminación de la relación laboral, lo cual debe considerar su inobservancia, al incumplimiento por parte del empleador en la normativa vigente en materia de salud y seguridad cuya omisión acarrea la responsabilidad del patrono.

Del mismo modo, en la forma en que se dio contestación a la demanda quedó admitido el salario alegado por el actor y soportado en el informe pericial del cual se le atribuyó valor probatorio, estimándose el salario integral de Bs. 139,65. Y así queda establecido.-

De acuerdo a la discapacidad parcial y permanente certificada al trabajador y conforme al informe pericial emitido por el órgano competente en materia de higiene, salud y seguridad laboral, el artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, regula la responsabilidad subjetiva del patrono:

“En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora , éste estará obligado al pago de una indemnización, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a: 4.- El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento ( 25%)de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. .

En el caso bajo análisis existió manifiestamente la materialización de un riesgo, que se configuraba por la falta de medidas preventivas en seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador al no proporcional las condiciones ergonómicas al trabajador que le causaron la patología y la discapacidad parcial y permanente para el trabajo, cuya enfermedad ocupacional está atribuida específicamente a condiciones disergonomicas; tampoco quedó evidenciado que la demandada haya probado la falta de previsión del propio actor, en consecuencia ese riesgo forzosamente debe ser asumido por el empleador, aunado a que obra en su contra la confesión a lo no comparecer a la prolongación de la audiencia de juicio. Y así se establece.

De las anteriores paráfrasis, este juzgador pasa a resolver la presente reclamación en los siguientes términos:

Este juzgador, a los fines de determinar la procedencia o no de los montos reclamados, trae a colación la sentencia Nº 10 de fecha 21/10/2011 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al sostener los diferentes conceptos que puede reclamar el trabajador que ha sufrido un infortunio laboral. Señala:

Deber advertirse que, como ya se ha venido sosteniendo de forma pacifica y reiterada por la Sala, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la LOT, DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral, b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.-

Cabe señalar que en la presente demanda se han reclamados el pago de indemnizaciones por daño moral y la responsabilidad subjetiva del empleador respecto a las indemnizaciones previstas en la LOPCYMA, por el hecho ilícito del patrono.

En cuanto a la reclamación por indemnización por responsabilidad subjetiva del patrono previsto en el artículo 130 de la LOPCYMAT. En este sentido es de sostenerse que el factor de riesgo quedó demostrado con las actividades disergonomicas y la patología del trabajador al realizar actividades que le generó en una patología agravada con ocasión al trabajo, que ameritó tratamiento medico, desencadenó una discapacidad parcial permanente para el trabajo, con limitaciones funcionales en levantar pesos mayores a 5 kg. La admisión de la demandada sobre la patología y enfermedad ocupacional padecida por el actor, el incumplimiento a la normativa legal en material de seguridad y salud en el trabajo y la confesión que obra en su contra, por lo que mal puede liberarse de responsabilidad alguna, por tanto este sentenciador apreciados los hechos libelados, defensa expuesta por la demandada y las pruebas valoradas, concluye en que debe prosperar en derecho la reclamación y procedentes los conceptos demandados. Así se decide.-

Del mismo modo este juzgador para ilustrarse en la determinación de la responsabilidad subjetiva de la empresa, cita sentencia Nº 1489 del 09/12/2010 dictada por la Sala de Casación Social, cuyo criterio fue el siguiente:

El actor sufrió un accidente laboral, no pudiéndose constatar que la demandada estuviere sometida a los controles y requisitos determinados en la Ley, para la prevención de tales infortunios, por lo que, el empleador, incumplió con las normas sobre prevención, higiene y seguridad en el trabajo, como la notificación de riesgos, el seguro de trabajo, la dotación de uniformes y equipos de protección personal, entre otros, que implican responsabilidad del patrono, por lo que, en consecuencia, resulta procedente la indemnización reclamada por concepto de accidente de trabajo, contemplada en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, (…).

En consecuencia, la indemnización se fija de acuerdo a la gravedad de la falta y la lesión, con su debida graduación se determina en el equivalente al salario de 3 años representados 1095 días continuos, por salario integral de Bs. 139,65, en consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelarle al extrabajador la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.F. 152.916,75.). Así se decide.-

En lo que respecta al daño moral demandado, es necesario puntualizar lo establecido por la Sala de Casación Social de Nuestro M.T.d.J., en reiteradas oportunidades, referente a que la Ley Orgánica del Trabajo adoptó la teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades ocupacionales, con la particularidad de tarifar la indemnización que ha de cancelarse al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, en tanto que el daño moral, al no poder ser cuantificable, menos aun tarifado por la Ley, queda en libertad de ser estimado por el sentenciador de instancia, pero que a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, ha de aplicar la ley y la equidad, quien analizara la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable y equitativa. Por tal motivo, el alcance sobre la indemnización por responsabilidad se ha de extender al daño moral, aun cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en la ocurrencia de infortunio, de tal manera que, habiéndose demostrado la existencia de la enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, el hecho ilícito del empleador, las limitaciones funcionales del actor, con la consecuente discapacidad parcial para el trabajo; ello incide en la esfera moral y psicosocial del actor, y en tal sentido debe declararse procedente la indemnización por daño moral demando. Así se decide.-

En consecuencia, señalado lo anterior este Sentenciador, pasa a cuantificar el daño moral con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002, en los términos que siguen:

1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se observa que el trabajador presenta complejas limitaciones funcionales permanentes por la patología agravada con ocasión al trabajo en la columna lumbosacra, que le causó dolores constantes.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que se le imputa la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, al no cumplir con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, tal y como se señalo anteriormente; aunado al hecho de que los servicios prestado por el actor para la demandada en los distintos cargos de perforador y encuellador agravaron su patología conocida por la demandada.

3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente ni mucho menos intencional o dolosa para provocarlo ni que haya contribuido a causar el daño.

4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador demandante ocupaba el cargo de perforador y encuellador encargado con actividades de esfuerzo físico, de 41 años de edad al momento de la patología, tiene una condición económica modesta, sin evidente nivel educativo; cuyo salario que percibía no es ostentoso.

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada lo inscribió en el Seguro Social Obligatorio.

6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que se trata de una empresa de reconocida trayectoria en la industria petrolera y que mantiene unos ingresos económicos muy sólidos, y como quiera que el actora demando el daño moral por la cantidad de sesenta mil bolívares, este se estima en base a una Discapacidad Parcial Permanente para el trabajo tal y como consta de la referida evaluación que le fue practicada, y en consideración a que el actor tiene limitaciones funcionales de movimientos a nivel de flexo extensión, al no poder empujar y cargar peso mayor a 5kg., lo que le conlleva a realizar actividades laborales de índole intelectual y al tener un grado de instrucción de técnico, este Sentenciador por vía de estimación y de equidad considera prudente fijar la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES (Bs.F. 60.000,00) como indemnización por concepto de daño moral, Así se decide.-

En consecuencia se condena a la entidad de trabajo BOHAI DRILLING SERVICE VENEZUELA, S.A,, a cancelar al demandante ciudadano ANGLER F.O.R., antes identificado la cantidad de DOSCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.F. 212.916,75.), mas los montos que correspondan por indexación. Y así se decide.

En cuanto a la corrección monetaria de la condena por daño moral, se acoge este sentenciador al criterio establecido por la Sala de Casación social en sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario VicenzoPisciotta Figueroa contra Minería M.S., C.A.), lo que a continuación se transcribe:

Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daño moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En aplicación del precedente criterio, se acuerda el pago de la corrección monetaria sobre la cantidad condenada por daño moral en el presente fallo, calculada desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta la ejecución, y excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Asimismo se acuerda la indexación de la cantidad condenada por LOPCYMAT, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único experto contable designado por el Tribunal que corresponda la ejecución; en la oportunidad que se proceda a la ejecución del fallo, se tomará del Banco Central de Venezuela, información sobre el índice inflacionario acaecido en el país, entre la fecha de admisión de la presente demanda y la ejecución del fallo, a fin de que este índice se compute a la hora de ordenar la ejecución de la sentencia, con exclusión del lapso o lapsos que la causa haya estado paralizada por hechos no imputables a las partes.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

- VI -

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en El Tigre, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: