Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 29 de Marzo de 2012

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintinueve (29) de marzo de dos mil doce

201º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-001181

PARTE ACTORA: D.J.A.B. y M.P.V.D., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V- 13.140.623 y V- 18.445.222 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: P.F.L.V., M.G.H. y N.D.V.L.M. (DAVID J.A.B.), abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 26.264, 32.957 y 134.337 respectivamente.

CO DEMANDADAS: DISTRIBUIDORA NEWPAPER 3150, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil VII, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de abril de 2001, bajo el N° 45, Tomo 181-AVII; y AKILO CONSTANTINO GOURMET, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diez (10) de noviembre de 2006, bajo el N° 36, Tomo 30-A Tro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.R.F.P., M.E.M.O., R.A.L.A. y J.F.D.S. ARAUJO NITTOLI (AKILO CONSTANTINO GOURMET, C.A.), abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 59.842, 69.827, 63.227 y 128.138 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por los ciudadanos D.J.A.B. y M.P.V.D., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V- 13.140.623 y V- 18.445.222 respectivamente, en contra de las empresas DISTRIBUIDORA NEWPAPER 3150, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil VII, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de abril de 2001, bajo el N° 45, Tomo 181-AVII; y AKILO CONSTANTINO GOURMET, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diez (10) de noviembre de 2006, bajo el N° 36, Tomo 30-A Tro., por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. Los accionantes presentaron su demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha once (11) de marzo de 2011.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha veintiuno (21) de marzo de 2011, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Debe observarse que en fecha doce (12) de mayo de 2011, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha diecinueve (19) de septiembre de 2011, que a pesar de que la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la demandada consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el veintidós (22) de marzo de 2012, dejándose constancia de la incomparecencia de las co demandadas por sí o por medio de apoderado judicial alguno, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alegan los ciudadanos D.J.A.B. y M.P.V.D., que prestaron sus servicios subordinados, personales e ininterrumpidos para las empresas DISTRIBUIDORA NEWPAPER 3150, C.A., y AKILO CONSTANTINO GOURMET, C.A., las cuales son integrantes de un grupo económico, tal y como se indica a continuación:

TRABAJADOR

FECHA DE INGRESO

FECHA DE EGRESO MOTIVO TERMINACIÓN CONTRATO DE TRABAJO

HORARIO DE TRABAJO

CARGO

M.V.

01/09/2009

07/04/2010

RENUNCIA Lunes a Sábado de 03:00 a.m. a 08:00 a.m.; Domingos de 01:00 a.m. a 07:00 a.m.

CHOFER Y CALETERO

D.A.

23/04/2009

30/04/2010

RENUNCIA Lunes a Jueves de 02:30 a.m. a 09:30 a.m.; Sábados a Domingos de 01:00 a.m. a 08:00 a.m.

CHOFER Y CALETERO

Plantearon los accionantes que luego de cumplir su horario distribuyendo diarios y periódicos en camión y camioneta puesta a disposición por el patrono, descansaban y se incorporaban a su labor a las 12:00 m., hasta las 06:00 p.m., distribuyendo revistas y buscando compras, de lunes a jueves.

Postularon los demandantes que el último salario integral mensual devengado fue: para el ciudadano M.V., la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 40/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.597,40), conformado por los conceptos de: salario base, domingos, bono nocturno, distribución de bono vacacional y distribución de utilidad; y para el ciudadano D.A., la suma de DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 15/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.998,15), conformado por los conceptos de: salario base, domingos, días feriados, bono nocturno, distribución de bono vacacional y distribución de utilidad.

Manifestaron los actores que fueron laborados de manera reiterada y permanente los días domingos, pero que no fueron cancelados en su oportunidad, por lo que se demanda la recarga del 50% más el día adicional correspondiente a los domingos laborados desde la fecha de ingreso hasta la fecha de egreso. Que se les adeuda a su vez cierta suma dineraria por concepto de antigüedad.

Fue postulada como adeudada la suma dineraria correspondiente al recargo de día laborado en jornada nocturna (bono nocturno), así como también se señaló que el patrono cancela los conceptos de vacaciones y utilidades conforme al salario base y no al salario normal, añadiendo con respecto a las utilidades que la empresa obtuvo beneficios líquidos suficientes para distribuir entre sus trabajadores sesenta (60) días, indicándose a su vez el incumplimiento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Política Habitacional) y Seguro Social.

Señalan los accionantes que el patrono les canceló cierta suma dineraria, la cual resulta insuficiente, dadas las observaciones realizadas, motivos por los cuales, acudieron al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideraron adeudados, discriminando: M.V.: antigüedad; bono nocturno; domingos; Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores; Vacaciones; y Utilidad, para estimar su demanda en la suma de ONCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON 29/100 CÉNTIMOS (Bs. 11.562,29), aunado a intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación; D.A.: antigüedad; domingos; días feriados; bono nocturno; vacaciones y bono vacacional; Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores; Utilidad; Indemnización por guardería no pagada; reintegro por cobro de lo indebido (por préstamo nunca solicitado), para estimar su demanda en la suma de TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 96/100 CÉNTIMOS (Bs. 33.886,96), aunado a intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios, indexación, costas y costos (ambos accionantes).

Solicitaron los accionantes que el grupo económico efectúe a los entes que administran los diversos subsistemas de seguridad social el pago de la insolvencia con los mismos, en el período de la relación laboral conforme a la fecha de ingreso y egreso señalada, más el uno por ciento (1%) mensual por concepto de intereses de mora, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral, hasta el decreto de ejecución del fallo, tomando como base para el cálculo de los montos causados, el salario normal devengado conforme al articulado de las leyes y reglamentos de seguridad social del Seguro Social, Régimen Prestacional de Empleo, Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Finalmente, solicitaron los accionantes la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada.

-III-

DE LA ADMISIÓN DE HECHOS

En principio debe este Juzgador realizar ciertas consideraciones con respecto a la admisión de los hechos, dejando expresa constancia que, en el caso de autos estamos ante una admisión de hechos de carácter relativo, es decir que por el mismo acervo probatorio puede ser desvirtuada la pretensión de los actores, así las cosas, el Juez que ha de sentenciar una admisión de hechos tiene el deber ineludible de determinar si la pretensión no es contraria a derecho, es decir, que los hechos sostenidos por el actor no sean contrarios a la norma invocada, que existan los supuestos de hecho enmarcados dentro de las normas que se tratan de activar por el actor, que la acción no sea ilegal esto es, que la acción se encuentre prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico y por último que el demandado nada pruebe que le favorezca, por ello considera quien sentencia que el Juez llamado a tutelar el caso como el de autos debe escudriñar la verdad acuciosamente.

Como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio se tienen por admitidos los hechos contenidos en el libelo de demanda, es decir, se tiene como admitida la prestación del servicio de los accionantes, la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado, el salario devengado, la jornada de trabajo, la labor en día domingo, el motivo de culminación del contrato de trabajo, y que se les adeuda cierta suma dineraria por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales. No obstante, el Tribunal procede a estudiar la pretensión de autos, así como los medios probatorios promovidos por las partes extrayendo su mérito según el control realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-IV-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; y Prueba de Informes.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó documentales las cuales cursan en el Cuaderno de Recaudos N° 1 del expediente:

En lo que respecta a las documentales que rielan a los folios cincuenta (50) al ciento veintidós (122) (ambos folios inclusive) y ciento veintiocho (128) al ciento treinta y dos (132) (ambos folios inclusive), quien decide las aprecia a los fines de evidenciar la prestación de servicios de los accionantes, el salario devengado por ellos en el decurso del contrato de trabajo y las sumas dinerarias y conceptos cancelados y derivadas de la prestación de sus servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que respecta a las documentales que cursan a los folios ciento veintitrés (123), ciento treinta y cinco (135) y ciento treinta y seis (136) al doscientos ocho (208) (ambos folios inclusive), quien suscribe las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios ciento veinticuatro (124) y ciento veinticinco (125), quien decide las estima a los fines de evidenciar el incumplimiento de la parte demandada de inscribir a los accionantes ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental que riela a los folios ciento veintiséis (126) y ciento veintisiete (127), quien decide la desestima al observar que la misma no se encuentra suscrita por la parte demandada y en consecuencia, no le es oponible a la misma en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales que rielan a los folios ciento treinta y tres (133) y ciento treinta y cuatro (134), quien juzga las aprecia a los fines de evidenciar los datos de nacimiento de las hijas del ciudadano D.A.. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida, debe observarse que la demandada no exhibió las documentales solicitadas dada su incomparecencia a la Audiencia de Juicio correspondiente, motivo por el cual, el Sentenciador de conformidad con la norma del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene como ciertos los datos afirmados por los accionantes acerca de los recibos salariales, de vacaciones y utilidades, así como de la nómina de trabajadores de la demandada y el horario de trabajo del período laborado por los accionantes, solicitados en exhibición en el escrito de promoción de pruebas presentado. Reproduce a su vez el Sentenciador el criterio que explanó ut supra con respecto a las documentales insertas a los folios cincuenta (50) al ciento diecisiete (117) (ambos folios inclusive), ciento veintiséis (126), ciento veintisiete (127), ciento veintiocho (128), ciento veintinueve (129) y ciento treinta y dos (132) del Cuaderno de Recaudos N° 1 del expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

 PRUEBA DE INFORMES

En cuanto a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES suministrara información, se observa que en fecha nueve (09) de febrero de 2012, se recibió información del referido ente, la cual una vez analizada por quien decide es estimada con la finalidad de evidenciar el incumplimiento de la parte demandada de inscribir a los accionantes ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que el BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO remitiera información, observa este Sentenciador que la referida entidad financiera en fecha cuatro (04) de noviembre de 2011, suministró los datos requeridos, los cuales son apreciados con el objeto de evidenciar las sumas dinerarias canceladas a los accionantes una vez finalizados los contratos de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó documentales las cuales cursan en el Cuaderno de Recaudos N° 1 del expediente:

En cuanto a las documentales que rielan a los folios doscientos dieciséis (216) al doscientos veinte (220) (ambos folios inclusive), doscientos veintiuno (221), doscientos veintidós (222) al doscientos veinticuatro (224) (ambos folios inclusive), doscientos veintiséis (226) al doscientos treinta (230) (ambos folios inclusive), doscientos treinta y uno (231), doscientos treinta y dos (232) al doscientos treinta y cuatro (234) (ambos folios inclusive), doscientos treinta y seis (236) y doscientos treinta y siete (237), quien suscribe las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar la prestación de servicios de los accionantes, el salario devengado y los conceptos y sumas dinerarias canceladas a éstos en virtud de la prestación de sus servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a las documentales insertas en los folios doscientos veinticinco (225) y doscientos treinta y cinco (235), quien suscribe las desestima al observar que las mismas fueron desconocidas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

En lo que corresponde a las testimoniales de R.C., J.R., B.T.P. y M.V., carece quien suscribe el fallo de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, por cuanto se dejó constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

-V-

CONCLUSIONES

Una vez analizada la pretensión así como el mérito y valor arrojado por las pruebas aportadas, ha llegado este Sentenciador a la siguiente convicción: observada como fue la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio pautada para el día jueves veintidós (22) de marzo de 2012, se encontró el Juzgador con la obligación de aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual establece:

Artículo 151. En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

(…)

Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. (…)

De modo que en el caso sub iudice, nos encontramos ante una presunción de admisión de hechos ante la incomparecencia de la parte demandada al acto y no hay el perfeccionamiento de la contestación a la demanda en un procedimiento por Audiencia, es decir, si existe contestación por escrito, pero no podemos tomarla en consideración porque no se perfecciona con la oralidad y sabemos que el procedimiento operado por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es un procedimiento por Audiencia y para que se perfeccionara esa contestación, se necesitaba la presencia de la parte demandada.

En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia nos ha indicado que cuando estamos en presencia de una presunción de admisión de hechos se deben verificar las dos limitantes que ésta encuentra, pues, para proceder a su análisis y ellas son, en primer lugar, determinar si la acción no es ilegal y en segundo lugar, observar si la pretensión no resulta contraria a derecho. Asimismo, luego de verificadas las limitantes se debe observar si la demandada nada demostró que le favorezca en el procedimiento, siendo que verificado esto, si operaría lo que denominamos la confesión ficta. También debe observarse si se demandan conceptos que se constituyen en excesos, así como que existen ciertas cargas particulares que deben ser demostradas por la parte actora. Es por ello, que se da apertura a la Audiencia de Juicio, se escuchan los alegatos de la parte presente, se le otorga su derecho a demostrar, pudiendo incluso enervar las pruebas que pudo haber consignado su contraparte.

Hallándose entonces el Juzgador en la obligación de aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma trascrita ut supra, debió observar detalladamente la pretensión de los actores a los fines de verificar que la misma no fuera ilegal ni contraria a derecho, asumiendo que se tienen por admitidos los hechos contenidos en el libelo de demanda, es decir, se tiene como admitida la prestación del servicio de los accionantes, la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado, el salario devengado, la jornada de trabajo, la labor en día domingo, el motivo de culminación del contrato de trabajo, y que se les adeuda cierta suma dineraria por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales. No obstante, se observó lo siguiente: Hay varios puntos sobre los cuales el Sentenciador emitirá pronunciamiento, observando que en las admisiones de hecho a veces se presentan más dificultades que lo que puede ser una audiencia controvertida.

Tenemos que el ciudadano M.P.V.D. solicitó la cancelación de cierta suma dineraria por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales encaminadas en cuanto a la jornada nocturna, antigüedad, domingos trabajados y no pagados, a que las bases salariales no fueron suficientes y que se adeuda el concepto derivado de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y se observa una vez estudiada la pretensión y lo que está siendo solicitado (al igual que el ciudadano D.J.A., en la mayoría de los conceptos), el tema de la carga de la prueba de la parte actora, de demostrar el grupo económico o ente controlante, el cual queda completamente demostrado y del cual consta suficiente evidencia en los autos, así como el tema atinente al número de trabajadores (si hay veinte (20) o más trabajadores) en el cual opera la admisión de los hechos aunado a ello, hay evidencia, a través de la exhibición de documentos promovida y de la información que se puede considerar como indiciaria a los fines de establecer que efectivamente la demandada tiene más de veinte (20) trabajadores y considerando que son dos (02) empresas las demandadas en el presente procedimiento, es obvio que deben prosperar los pedimentos del ciudadano M.P.V.D., es decir, es verosímil y se demuestra lo solicitado. Tenemos que existe también una carga en particular a los accionantes y es la atinente a las utilidades para pedir un poco más del mínimo de quince (15) días y queda como carga de la parte actora demostrar que existió la suficiente productividad por parte de la empresa y en cuanto a este particular con la exhibición de documentos promovida se genera suficiente convicción de que efectivamente la demandada podía cancelar una escala de sesenta (60) días por el concepto de utilidades a sus trabajadores. Así las cosas, observamos que la demanda en cuanto al ciudadano M.P.V.D.p. totalmente y debe declararse Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

En el caso del ciudadano D.J.A., deben realizarse precisiones con respecto a lo que es la Guardería, la cual en criterio de quien sentencia resulta procedente y debe ser cancelada cierta suma dineraria por este concepto por la parte demandada, debiendo traer a colación el punto atinente a la protección de la familia la cual es de índole Constitucional. En ese sentido, tenemos que la norma del artículo 75 de nuestra Carta Magna establece:

ARTÍCULO 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respecto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado a la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Por su parte nuestra ley sustantiva laboral establece en la norma del artículo 391, la obligación para los patronos que ocupen más de veinte (20) trabajadores, de mantener guardería infantil del siguiente modo:

Artículo 391.- El patrono que ocupe a más de veinte (20) trabajadores, deberá mantener una guardería infantil donde puedan dejar a sus hijos durante la jornada de trabajo. Dicha guardería deberá contar con el personal idóneo y especializado. En la reglamentación de esta Ley o por Resoluciones especiales se determinarán las condiciones mínimas para el establecimiento de guarderías y se harán los señalamientos necesarios con el objeto de cumplir los fines para los cuales han sido creadas.

El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en el Capítulo IX, de la Protección de la Maternidad y la Familia, en su Sección Segunda, del Cuidado Integral de los Hijos de los Trabajadores y Trabajadoras, específicamente en la norma del artículo 101, nos especifica lo siguiente:

Artículo 101. El patrono o patrona que ocupe a más de veinte (20) trabajadores y/o trabajadoras, deberá mantener guarderías o servicios de educación inicial para sus hijos e hijas durante la jornada de trabajo. A tales efectos, el cómputo del número de trabajadores y trabajadoras se realizará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aún en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada.

Los patronos y patronas deberán garantizar este beneficio a los trabajadores y trabajadoras que perciban una remuneración mensual en dinero que no exceda del equivalente a cinco (5) salarios mínimos, hasta que sus hijos o hijas cumplan los cinco (5) años de edad.

En caso que el patrono o patrona incumpla con este beneficio deberá indemnizar al trabajador o trabajadora cancelándole el monto en dinero que le corresponda, además de pagarle el monto equivalente a los intereses que devengaría esa cantidad a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) bancos comerciales y universales del país.

Observamos entonces que lo único que hay que demostrar es tener un hijo que llene las características para ser cubierto por ese sistema de previsión, y que el patrono ocupe más de veinte (20) trabajadores, cuestión que está siendo demostrada en el caso sub iudice. De modo tal, que la pretensión en cuanto a esta particular resulta procedente. ASÍ SE DECIDE.

Hay una pretensión particular en el caso del ciudadano ANGOLA y es la referida al reintegro por cobro de lo indebido (por préstamo nunca solicitado) y en opinión de quien suscribe el fallo para solicitar ese pago de lo indebido debe recurrirse al elemento civil ordinario, es decir, tenía que demostrar el ciudadano ANGOLA efectivamente algún vicio del consentimiento o que existió lo que ha denominado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia como la falta de clarividencia en el querer o que había un estado de necesidad que lo abrumara para poder suscribir una documental que expresara que debe esa suma de dinero, pero en autos no tenemos algún medio probatorio capaz de demostrar esa situación y menos, que el ciudadano ANGOLA se encontrara en un estado de necesidad. En cuanto a este particular, la carga de la prueba es activa y en ese sentido, no puede acordarse tal petición del ciudadano ANGOLA. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, la demanda en cuanto al ciudadano D.J.A., debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

Tenemos entonces que debe ordenarse la cancelación de los siguientes conceptos: M.V.: antigüedad; intereses sobre la prestación de antigüedad; bono nocturno; domingos; Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores; Vacaciones; y Utilidades; D.A.: antigüedad; intereses sobre la prestación de antigüedad; domingos; días feriados; bono nocturno; vacaciones y bono vacacional; Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores; Utilidades; e Indemnización por guardería no pagada, que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado por los accionantes, para lo cual deberá servirse del salario normal, es decir, para el ciudadano M.V.: el salario básico mensual y los conceptos de domingos y bono nocturno; y para el ciudadano D.A., el salario básico mensual y los conceptos de domingos, días feriados y bono nocturno (postulados por los accionantes en el escrito libelar). ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la diferencia en la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades (60 días) y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de diferencia en la prestación de antigüedad a los trabajadores, debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo de prestación del servicio: M.V.: (siete (07 meses y ocho (08) días): 45 días; D.A.: (un (01) año y siete (07) días): 45 días. ASÍ SE DECIDE.

Del monto obtenido en cuanto a la diferencia en la prestación de antigüedad de los trabajadores, deberá el experto deducir las sumas dinerarias recibidas por la parte actora, para lo cual deberá servirse de las liquidaciones de Prestaciones Sociales cursantes a los autos, con el objeto de obtener la suma real adeudada por la demandada por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, cuantificará el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del primero (1°) de enero de 2010, hasta el siete (07) de abril de 2010, para el ciudadano M.V.; y desde el veintitrés (23) de agosto de 2009 hasta el treinta (30) de abril de 2010, para el ciudadano D.A.. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a la diferencia de utilidades para el ciudadano M.V. (fraccionadas), se observa que corresponden 35 días; y para el ciudadano D.A., corresponden 60 días. El referido concepto deberá calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por los accionantes. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a la diferencia de vacaciones y bono vacacional fraccionados para el ciudadano M.V., se observa que corresponden 12,81 días, que deberán calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por el accionante. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a la diferencia de vacaciones y bono vacacional para el ciudadano D.A., se observa que corresponden 22 días, que deberán calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por el accionante. ASÍ SE DECIDE.

Deberá el experto deducir las sumas dinerarias recibidas por los accionantes en cuanto a estos conceptos se refiere para obtener el monto real adeudado. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta al bono nocturno, el cálculo deberá realizarse adicionando 30% de recargo sobre el salario normal devengado por los accionantes (sin inclusión del bono nocturno para no incidir de manera doble el concepto), es decir, para el ciudadano M.V.: el salario básico mensual y el concepto de domingos; y para el ciudadano D.A., el salario básico mensual y los conceptos de domingos y días feriados. ASÍ SE DECIDE.

Respecto de los días domingos (ambos demandantes) y días feriados (D.A.) no pagados mientras duró la relación de trabajo, el cálculo deberá realizarse atendiendo a lo establecido en la norma del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de ingreso hasta su culminación, es decir, desde el primero (1°) de septiembre de 2009, hasta el siete (07) de abril de 2010, para el ciudadano M.V., y desde el veintitrés (23) de abril de 2009, hasta el treinta (30) de abril de 2010, para el ciudadano D.A., haciendo la acotación que el cálculo deberá realizarse adicionando 50% de recargo sobre el salario normal devengado por los accionantes (sin inclusión del domingo o día feriado según sea el caso) para no incidir de manera doble el concepto), es decir, para el ciudadano M.V.: el salario básico mensual y el bono nocturno; y para el ciudadano D.A., el salario básico mensual y el bono nocturno, todo ello conforme a la sentencia N° 0449, dictada en fecha treinta y uno (31) de marzo de 2009, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.

Debe ordenarse la cuantificación del beneficio derivado de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, tal como lo establece la Ley, por días hábiles y efectivamente laborados y no pagados por la demandada desde el primero (1°) de septiembre de 2009, hasta el siete (07) de abril de 2010, para el ciudadano M.V., y desde el veintitrés (23) de abril de 2009, hasta el treinta (30) de abril de 2010, para el ciudadano D.A., para lo cual la demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario, se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo ello a los fines del cálculo del concepto ordenado ut supra. ASÍ SE DECIDE.

Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el experto el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el 0,50 del valor de la unidad tributaria correspondiente al momento del pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al concepto de Indemnización por guardería no pagada, debe ordenarse la cuantificación del beneficio por días hábiles y efectivamente laborados y no pagados por la demandada desde el veintitrés (23) de abril de 2009 hasta el veintiséis (26) de julio de 2009, en relación a la niña N.M.A.J., y con respecto a la niña DASHA S.A.J., desde el veintitrés (23) de abril de 2009, hasta el treinta (30) de abril de 2010, para lo cual la demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario, se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo ello a los fines del cálculo del concepto ordenado ut supra. ASÍ SE DECIDE.

Una vez computados los días efectivamente laborados para cada caso en particular (NATASHA M.A.J. y DASHA S.A.J.), calculará el experto el 40% del salario mínimo correspondiente al momento en que debió causarse el beneficio. Una vez obtenido el 40% del referido salario, lo multiplicará por los días efectivamente laborados para cada una de las niñas del accionante, para así obtener el monto del referido beneficio. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien en lo que respecta a la no inscripción de los trabajadores en el Sistema de Seguridad Social debemos considerar lo siguiente:

La norma del artículo 16 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, establece lo siguiente:

ARTÍCULO 16. (…)

Los empleadores afiliarán a sus trabajadores dentro de los primeros tres (3) días hábiles siguientes al inicio de la relación laboral. Igualmente, deberán mantener actualizada la información sobre la nómina de los trabajadores de la institución, empresa, establecimiento, explotación o faena.

Por su parte, también la norma del artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social indica que los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres días siguientes al de su ingreso al trabajo y en caso de incumplimiento quedan sujetos a las sanciones y responsabilidades que señalen la Ley y el mismo Reglamento:

Los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres días siguientes al de su ingreso al trabajo.

En caso de incumplimiento quedan sujetos a las sanciones y responsabilidades que señalen la Ley y el presente Reglamento.

Igualmente señala el Reglamento en su artículo 64 el derecho del trabajador a afiliarse en caso de omisión del empleador, por lo que se ve patentizada la voluntad del legislador de exigir participación y responsabilidad social, indica la norma:

Cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador, este tiene el derecho de acudir al Instituto, proporcionando bajo su responsabilidad los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas. A falta de solicitud de parte interesada, el instituto podrá de oficio, efectuar la correspondiente inscripción.

Es por ello qué una vez definitivamente firme el fallo se debe oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines que realice la Fiscalización que considere pertinente, sin perjuicio que la empresa demandada se ponga al día motu propio con las cotizaciones del actor por el tiempo de servicio prestado. ASI SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el siete (07) de abril de 2010, para el ciudadano M.V. y desde el treinta (30) de abril de 2010, para el ciudadano D.A., hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso F.S.P. contra Autotaller B.C. C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html en la cual estableció:

“ (…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

-VI-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano M.P.V.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 18.445.222 y PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda atinente al ciudadano D.J.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 13.140.623, en contra de las sociedades mercantiles DISTRIBUIDORA NEWPAPER 3150, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil VII, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de abril de 2001, bajo el N° 45, Tomo 181-AVII; y AKILO CONSTANTINO GOURMET, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diez (10) de noviembre de 2006, bajo el N° 36, Tomo 30-A Tro., por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, en consecuencia, se ordena a la parte demandada al pago de los conceptos que se expusieron en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, a los fines de cuantificar y determinar económicamente la condena según las especificaciones contenidas ut supra.

Se condena en costas a la demandada en relación a la demanda atinente al ciudadano M.P.V.D.. No hay condenatoria en costas en cuanto al ciudadano D.J.A.B..

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Año 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

ORLANDO REINOSO YANEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 03:00 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/ORY/GRV

Exp. AP21-L-2011-001181