Decisión nº AZ512009000238 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 14 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en sede Constitucional.

Caracas, 14 de agosto de 2009

199º y 150º

Jueza Ponente: Dra. E.M.C.C..

Asunto N° AP51-O-2009-011858.

Motivo: Acción de A.C. contra la decisión de fecha dos (02) de Julio de 2009, dictada por la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Parte Accionante: L.A.A.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 3.479.272.

Apoderadas Judiciales de la Parte Accionante: abogados en ejercicio G.V. y B.L., de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 14.146 y 13.463, respectivamente.

Parte Accionada: Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Tercera Coadyuvante: S.Y.F.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.042.926, representándose a sí misma.

Representante del Ministerio Público: Fiscal Centésima Décima (110ª) Especializada en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Niña: (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

I

Se recibió el presente expediente en esta Corte Superior Primera Accidental y se le asignó la ponencia a quien con tal carácter la suscribe, para el conocimiento de la acción de A.C. interpuesta por el ciudadano L.A.A.F., plenamente identificado, a favor de su hija (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la sentencia dictada en fecha dos (02) de julio de 2009, por la Jueza Unipersonal IX de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por las violaciones al derecho a la defensa, al debido proceso, a la educación, a la recreación y a que la niña pueda vivir, ser criada y desarrollarse con su familia de origen, invocando los artículos 20, 26, 27, 49, 75, 76, 78, 102, 111, 335, 336, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, artículo 8.1 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto San José de Costa Rica”, artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 8, 26, 27, 28 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Admitida la Acción de A.C. en fecha trece (13) de Julio de 2009 y notificadas las partes, se fijó la oportunidad para la Audiencia oral y pública que tuvo lugar el día 11/08/2009, siendo las 9:30 a.m., en la que las partes expusieron sus alegatos y luego, que los Jueces Integrantes se retiraron a deliberar, se dictó el dispositivo del presente fallo, declarando: con lugar la acción de A.C., interpuesta por el ciudadano L.A.A.F., contra el pronunciamiento de fecha dos (02) de Julio de 2009, dictado por la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección; nulo el pronunciamiento dictado por la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de fecha 02 de Julio de 2009, en el asunto signado AP51-V-2009-010064; se ordenó al Juez que deba conocer, en el cuaderno que corresponde y en el estado en que se encuentra, se pronuncie sobre la medida solicitada por la ciudadana S.Y.F.R.; y se reservó la oportunidad para publicar la fundamentación de la decisión, la cual es la siguiente:

ALEGATOS DEL PRESUNTO AGRAVIADO

Alegó el presunto agraviado en su escrito de A.C. que habiendo llegado a un acuerdo con la ciudadana S.Y.F.R. con respecto al Régimen de Convivencia Familiar, respecto a su hija, el mismo fue homologado por la Juez N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Miranda, impartiéndole su aprobación en fecha 16/06/2008; no obstante, la ciudadana S.Y.F.R. el 09/06/2009, interpuso demanda de Modificación de Régimen de Convivencia Familiar en su contra en este Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole conocer a la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio.

Que admitida la demanda, sin ni siquiera haberlo notificado u oído, luego de haber transcurrido veintidós días de tener el expediente en sus manos, acordó a petición de la madre, como medida cautelar, limitar el Régimen de Convivencia Familiar que fue homologado por la Juez N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Miranda. Que la Juez Unipersonal IX no tiene competencia para modificar el Régimen de Convivencia Familiar que fue homologado, el cual goza del carácter de cosa juzgada, pues ello sólo puede ser revisado a través de un nuevo juicio, en el cual, el demandado deberá ser citado.

Que intentó la acción de A.C. porque es un caso grave y excepcional al tratarse de derechos que deben ser protegidos de manera integral; siendo que el recurso de apelación no es expedito, ni breve, ni sumario para restablecer derechos constitucionales violados, ya que la sustanciación tiende a ser demorada; porque es público y notorio que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cerrarían o cerrarán, cesarán o cesarían su actuación por la implantación ya que el último día que darían despacho sería el 02/06/2009, siendo una coincidencia que ese mismo día, se decretó la medida cautelar por la cual interpone esta acción, siendo que el cierre es inminente, se estaría trabajando a media capacidad y la apelación se oiría en un solo efecto.

Que el acuerdo fue suscrito por ambas partes, homologado por un Juez que le reconocía a él y a su hija fines de semana, y un período de vacaciones del 15/07 al 15/08 y búsquedas diarias al colegio, pero la decisión que limita el Régimen acordado por ambos, le vulnera sus derechos y los de su hija; y mutiló el lapso vacacional a la mitad, siendo establecido desde el 30/07 al 15/08; pudiendo ir a buscarla al colegio sólo los viernes y dos fines de semana, regresándola el domingo; privándola del cuidado directo de su padre, siendo que la madre trabaja desde las 08:00 a.m. a las 04:00 p.m., además de que la niña queda con una hermana de la madre, quien es su enemiga, pues no lo trata y le demuestra mala voluntad, siendo esto grave para la cabal educación de su hija y su tierna psique y es inconveniente que teniendo la niña tan corta edad, presencie tal crispación, viva esa atmósfera y sea criada por una enemiga del padre.

Que se le vulnera el derecho a la defensa porque en este caso, no existe el riesgo manifiesto que se reclama y que prueba de ello es que la niña estuvo con él desde el día 03/06/2009 al 05/06/2009 a las 04:00 p.m. y tiene un desarrollo normal tal como lo diagnosticó el médico.

Que la decisión es inmotivada por cuanto no relaciona los hechos con el derecho; se diluye en una serie de generalidades vacuas y genéricas; no analiza el informe de la Doctora R.V. que consta al folio 39 del asunto; es contradictoria y nada comenta para llegar a tal conclusión, lo que respalda prima facie los alegatos de la madre; que la motivación de una sentencia constituye el derecho a la defensa de las partes, al dar a conocer las razones por las cuales los Tribunales se pronuncian con un fallo o contra alguna de las partes. Que les está impedido a los Jueces obviar el análisis de sus argumentaciones para la solución de un caso, así como sustraerse de la enunciación de la correcta aplicación de la norma y de los principios generales del Derecho, siendo que se debe establecer la verdad de los hechos y el establecimiento de la justicia, siendo todo esto una obligación para garantizar el derecho a la defensa de la parte. Que la Responsabilidad de Crianza debe ser compartida, es igual e irrenunciable para ambos progenitores; que al mutilarse el período vacacional se afectó por completo la posibilidad de vacacionar en Mérida desde el 17/07/2009 al 22/07/2009 para lo que él había cancelado una cantidad de dinero, por el hospedaje y reservación correspondiente en la Estancia San Francisco y que la niña quedó desprotegida por completo, pues la cautelar que dictó la Juez violó disposiciones constitucionales que afectan su personalidad al separarla del padre e impedirle compartir con él y nutrirse de su conocimiento y experiencia, por lo que solicita se admita la acción de A.C., se cite a la ciudadana S.Y.F.R. y se restituyan de inmediato los derechos constitucionales violados y suspendan de inmediato los efectos de la decisión dictada en fecha dos (02) de Julio de 2009, por la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección.

Adicionalmente, solicitó como medida cautelar innominada, la suspensión de los efectos de la decisión de fecha dos (02) de Julio de 2009 e invocó sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

El 20/07/2009 presentó escrito señalando que ha sido reiterado el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que sí se puede intentar la Acción de A.C. aunque haya medios de impugnación ordinarios e incluso cuando se haya optado por éstos; que el interés superior de la niña es materia de eminente orden público; que la ciudadana S.Y.F.R., llama “menor” a su hija y ese es un término peyorativo; que si la niña corre peligro con situaciones graves que la somete su padre, ¿porqué no hizo esa acusación antes?, siendo que es falsa y constituye una calumnia; que la ciudadana S.Y.F.R. se contradice con sus dichos; que ella le señala al padre que no protege a su hija, siendo que ella la dejó caer de un caballo y casi se mata la niña, tomándole veinte puntos de sutura en la boca, adicional a un golpe en la cabeza, siendo que esa atroz temeridad no es cuidar y proteger, ni cuidarla más que él; que la responsabilidad de crianza debe ser compartida; que en cuanto a que la admisión del A.C. es inmotivada, porque no es precisa y no establece plazos, ello no es cierto porque certeramente, suspendió los efectos de la resolución de la Juez IX de la Sala de Juicio y lo hizo de inmediato; que el acuerdo que ellos firmaron en principio, señaló que la niña estudiaría en el “Simoncito” del Tribunal Supremo de Justicia, pero que ambos suscribieron otro acuerdo ante una Notaría según estudiaría en el Colegio Francia y luego, en el Colegio C.R. y niega haber amenazado a la ciudadana S.Y.F.R. con quitarle a la niña; que insiste en la Acción de A.C. y que la medida dictada está ajustada a derecho; pidió que en la Audiencia Constitucional pueda exhibir un video de su hija y a continuación transcribió la contestación a la demanda que la ciudadana S.Y.F.R. interpuso en su contra y consignó el indicado acuerdo notariado, así como tres carpetas con fotos de la niña. El 27/07/2009, solicitó nuevamente, se oiga a la niña pero posterior al 04/08/2009, por cuanto la niña iría con él a Mérida y consignó una reservación en la Estancia San Francisco. En la misma fecha, consignó escrito contestando los informes de la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, señalando que si ella lo hubiera oído al menos habría sabido de algunos elementos interesantes como que la niña ha sufrido de otitis, que la madre no la inscribió en la natación; que la niña ha corrido el peligro de ahogarse; que la Juez dictó una resolución llena de latinazos; que la responsabilidad de crianza es compartida; que el acuerdo fue realizado por los padres y homologado por la Juez N° 1 del Tribunal de Los Teques; que la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, dictó la medida inaudita alteram parte para salvaguardar los derechos de la niña y eso es falso; que ella con su pronunciamiento no es justa; que la socorrida agresividad de la niña se atribuye a todo menos a su verdadera causa que es la violencia ambiente que sufre por los continuos pleitos causados por su madre y porque la cría una madre sustituta, enemiga gratuita del padre y así lo señala el médico psiquiatra y psicólogo A.M.C.; que la madre consignó un informe psicológico y la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, lo dio como muy bueno, aunque es muy deficiente, además que lo hizo sin su consentimiento y contra su voluntad; que la Juez hizo comentarios como de “adultos en conflicto y egoístas y egocentristas”, siendo que el padre puede entrar en conflicto si le quitan a su hija, porque él tiene el derecho de compartir y velar por ella y la medida le mutiló el derecho de compartir el fin de semana que le correspondía; que el pronunciamiento de la Juez es oscuro, por lo que incurrió a alegar el derecho a la defensa y a ser oído; que el pronunciamiento de la Juez es confuso y defectuoso; que no hubo verosimilitud entre el derecho alegado, el peligro en la demora y la urgencia en la situación, vulnerándole su derecho a la defensa, al debido proceso y no le garantió el Principio de la Prioridad Absoluta, siendo injusta y arbitraria, siendo que la madre al conocer de la resolución, tuvo una actitud violenta que le causó una crisis de nervios a la niña; que las decisiones de los Jueces deben ser motivadas y que al no cumplir con ello, ello acarrea una gran preocupación por ser una barbaridad, siendo que lo más sagrado que hay en el ámbito jurídico es la justicia; que la Juez no analizó lo que aseguró la Dra. Vegas en su informe médico y la medida dictada es injustificada y no tomó tampoco en cuenta la psique de la niña; que las sentencias tienen una parte narrativa y una motiva y se violó el derecho del interés de la niña con un informe sesgado porque se oyó solo a uno de los padres, sin señalar porqué no citó al padre, para oírlos a ambos; que la resolución de la Juez Unipersonal IX es inmotivada porque no cumplió con los requisitos que contempla el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; que en cuanto al fumus boni iuris, era necesario que se le oyera, que es falso que la niña esté llorosa, triste, introvertida y siempre agotada, que nada justifica que no se le haya oído para defenderse; que en cuanto al periculum in damni, es inminente lo que está por ocurrir, que es el acuerdo homologado y ello no es daño irreparable e inminente y no se apreció la gravedad y la urgencia; que respecto al periculum in mora no comprende la nebulosa explicación que se le dio al respecto, pues no había daño grave ni inminente, que no sabe cuál sería el daño ni la gravedad, siendo que todo es mentira; que la Juez respaldó a la otra parte de mala fe, haciendo alusión a una experticia sin comentarla, que no analiza el informe de la Dra. Vegas, ni comenta su conclusión; que no entiende lo expuesto por la Juez en su informe, que restó importancia a la condición psicológica de la niña; que no se invitó al consultorio del Dr. Nascimento y por ello no se le oyó al respecto, siendo absurdos los razonamientos del médico, siendo que la madre le mintió al médico; que la Juez cercenó el derecho a la educación y recreación afectando a que su hija sea criada por su familia de origen porque el origen de sus creencias religiosas son de sus padres y no de sus tías, que además es enemiga de él y la madre nunca está presente.

En escrito de fecha 10/08/2009, consignó marcado “1” informe psicológico de la Dra. Lia D´Amato, psiquiatra infantil; marcado “2” informe psicológico del Dr. A.M., psiquiatra infanto-juvenil; marcado “3” documento autenticado por el ciudadano R.B., donde desmiente los dichos de la ciudadana S.Y.F.R. y que con respecto a los dichos de ella en cuanto a las borracheras de él, eso es falso y que ella lo amenazó con denigrarlo pero lo cierto es que él estaba quebrantado de salud; que él no le ha querido quitar la niña a su madre, ni ha querido quitarle el honor ni la reputación a nadie; que la Constitución prohíbe la discriminación de cualquier especie y que la juventud no depende de la edad cronológica y que la nota de prensa hace alusión a un homenaje que se le hizo a su persona y que desmiente las calumnias hechas a su persona porque no se ha embriagado; que no fue que ella se separó de él, sino que se separaron; que no es cierto que la niña estuviera enferma y que si lo fuera, ¿porqué la madre no lo informó?; que si la niña hubiera tenido problemas graves, él propuso que se le inscribiera en el “Simoncito” del TSJ y ratificó su disposición de buscar a la niña como en efecto lo ha hecho y que su madre la buscaría por excepción; que si la niña no conoce a su abuela materna, eso no es culpa suya, porque la madre no la ha llevado a que ella la conozca, siendo que las falsedades que ha proferido la ciudadana S.Y.F.R., son injuriosas y difamatorias, siendo que la abogada Fonseca Rivas le ha dicho “…tú no estarás con Sofía en los momentos más importantes de su vida…”; por lo que pide sea declarado con lugar el A.C. y consignó los informes marcados “1”, “2”, “3”, “4”, “5” y “6”.

En el escrito que consignó ante la Corte Superior Primera Accidental, realizó sus conclusiones que señalan resumidamente lo expuesto precedentemente; interpretó el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; citó jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia; realizó trascripción de pronunciamiento realizado por el M.T.; argumentó sobre el Régimen de Convivencia Familiar; realizó apreciaciones respecto a la decisión de admisión que realizó esta Corte Superior Primera Accidental; negó y rechazó los alegatos esgrimidos por la ciudadana S.Y.F.R. en los escritos que cursan en autos; insistió en la conducta acorde con su estatus personal y profesional; que el Régimen de Convivencia Familiar fue propuesto por la madre, siendo que esas variaciones no garantizan la estabilidad emocional de la niña; da por reproducidos los fundamentos explanados por la Corte Superior al suspender el auto motivo del A.C. y da por reproducidos los planteamientos hechos en su solicitud de A.C..

ALEGATOS DE LA PRESUNTA AGRAVIANTE EXPUESTOS EN SU ESCRITO DE INFORMES

Realizó un recuento de lo alegado por el presunto agraviado en su escrito; con respecto a la competencia para conocer sobre el Régimen de Convivencia Familiar, alegó que el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su parágrafo cuarto, literal “d” le confiere la misma a este Circuito Judicial; que hubo un pronunciamiento en fecha 16/06/2008 por parte del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de Miranda, con sede en Los Teques; luego, ella admitió el procedimiento de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar solicitada por la madre de la niña de autos y en fecha 02/07/2009, dictó la medida cautelar; que en cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa y a ser oído, disiente del criterio expuesto por el presunto agraviado pues ella sí puede dictar medidas cautelares Inaudita Alteram Parte, porque lo que persigue con la medida preventiva no es otra cosa que salvaguardar la integridad de la niña y esto es una competencia basada en la Doctrina de Protección Integral; que incorpora a sus dichos, el voto salvado de la Dra. Yunamith Y. Medina en sentencia de fecha 01/10/2008; que el presunto agraviado enumera una serie de garantías constitucionales violadas con el pronunciamiento de fecha 02/07/2009, como lo son el derecho a la defensa y debido proceso; que en cuanto a la no motivación de la medida, por no tratarse de un asunto patrimonial, no rigen los supuestos de las medidas típicas contempladas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, porque además, se trata de una garantía de protección que depende del prudente arbitrio del Juez que la dicta, quien no está obligado a motivar el decreto o la negación de ésta; que en cuanto a la supuesta violación al debido proceso, se opone categóricamente a la frase que imputa el presunto agraviado al señalar en su escrito, que ella dictó una medida prima facie, respecto al informe emitido por la Dra. Vegas, porque su comportamiento está dirigido hacia el bien común y ella no sólo revisó el aludido informe sino que la madre compareció ante el Órgano Jurisdiccional en búsqueda de ayuda porque la psicóloga sugirió medios alternos de subsanación de problemas; que también a.e.i.e. por el médico J.N.T., con sus recomendaciones y consignó copias de ambos informes; que en cuanto a la presunta violación al derecho a la educación, no ha habido prohibición del ejercicio compartido de la Responsabilidad de Crianza, lo que se hizo fue limitar el régimen de convivencia familiar en aras de garantizarle a la niña, un mejor rendimiento escolar porque está desajustado según reporte que emana del Colegio Francia, por sometérsele a la niña a una rutina diaria que requiere de mayor disciplina para su desarrollo integral y anexa los reportes del Colegio Francia; que no violó el derecho a la recreación porque el padre tendrá derecho a disfrutar con su hija quince días de vacaciones escolares; que resulta fuera del contexto de la acción de a.c. invocar la violación de este derecho porque no hubo un pronunciamiento en cuanto a prohibiciones de ninguna naturaleza, sólo se limita el régimen de convivencia familiar; y solicita a la Corte declarar Sin Lugar la solicitud, pues aunado a ello, el presunto agraviado debió recurrir a la vía judicial ordinaria, siendo que en materia de A.C., solo éste debe ser admisible si las vías judiciales preexistentes se han agotado. Consignó el Estudio Psicopediátrico del Dr. J.N.T., constante de seis folios útiles; informe del Colegio Francia constante de cinco folios útiles; informe de la Psicóloga R.V.T., constante de tres folios útiles y certificado del Colegio Francia de fecha 08/06/2009.

ALEGATOS DE LA TERCERA COADYUVANTE

Señaló que esta Corte Superior Primera Accidental en fecha 13/07/2009, el mismo día que fue propuesta la acción, la admitió, sin embargo, el legislador previó la inadmisibilidad del A.C. consagrado en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que se opone, fundamentando el hecho en que el presunto agraviado interpuso el recurso de apelación el 10/07/2009 contra el auto de fecha 02/07/2009, dictado por la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio; luego, el 13/07/2009 el presunto agraviado presentó el escrito de acción de A.C., contrariando la Doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que obliga a agotar los medios ordinarios preexistentes y fue así que la Corte Superior Primera Accidental lo admitió; que ha sido un pronunciamiento reiterado y pacífico lo expuesto por la Sala Constitucional y no entiende los fundamentos dados por esta Superioridad para admitir; que la Corte Superior Primera Accidental salvaguardó de antemano los derechos del quejoso en menoscabo de sus derechos y de los de su hija; y pide que en el supuesto que sea negada su petición de inadmisibilidad, requiere que para el día de la celebración de la audiencia sea escuchada su hija en presencia de un psicólogo; se suspenda el segundo pronunciamiento de la sentencia de admisión del presente A.C. por ser lesiva y contraria al Interés Superior del Niño y se cite al ciudadano R.B., quien se desempeñó como chofer del presunto agraviado para que de testimonio de las situaciones de peligro que atentan contra su hija.

El 16/07/2009, consignó escrito señalando que la acción de Amparo es inadmisible; que presentó escrito de oposición a la admisión en fecha 15/07/2009 para hacer oposición a la acción de Amparo; que el mismo carece de uno de los requisitos de admisibilidad que establece la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido criterio al respecto; que el artículo 22 de la Ley in comento estipula que el mandamiento de amparo debe ser motivado; que el fallo dictado por la Corte Superior Primera Accidental mediante el cual admitió el A.C., debió expresar motivadamente cuál fue ese medio de prueba que exige la ley; que dicho fallo que admitió el A.C. contiene el vicio de inmotivación porque adicionalmente, obvió el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo que sólo se limitó a suspender la decisión objeto de la acción; que la Corte Superior Primera Accidental con su decisión, únicamente salvaguardó los derechos del accionante en Amparo y menoscabó los suyos y principalmente los de su hija.

Que la decisión dictada por la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio, sólo limitó el Régimen de Convivencia Familiar que los padres habían acordado, siendo que ella solicitó su modificación, motivado a que iba contra el interés superior de su hija, por afectar su desarrollo psíquico, emocional y motriz. Que la niña pese a su corta edad, no ha alcanzado algunas escalas de desarrollo normal como control de esfínteres; que en su Colegio, reporta conductas inapropiadas como morder, gritar y llorar, y por eso, la Juez limitó el Régimen, evaluando esos hechos graves, ordenando la evaluación de todo el grupo familiar por el Equipo Multidisciplinario, por lo que no entiende porqué se admitió el A.C..

Que además de lo expuesto, constituyen situaciones graves en perjuicio de su hija, que el ciudadano R.B., quien se desempeñó como chofer del ciudadano L.A.A.F., por tres meses, le confesó la gravísima situación de peligro a que se sometía a la niña, consistiendo en dejarla absolutamente sola con él recorriendo la Ciudad, mientras su padre, celebraba en restaurantes de la Urbanización Las Mercedes, de lo que se evidencia su frecuente estado de ebriedad delante de la niña, situación harto conocida y publicada en prensa; reconocida por él en correos electrónicos, y además, del evidente peligro porque el padre deja a la niña con una persona absolutamente extraña.

Que es un principio natural y universal que los niños a temprana edad estén al cuidado de su madre, quienes sólo lo saben cumplir, siendo que el padre pese a sus buenos sentimientos e intenciones, jamás podrá cuidar, proteger y amar más y mejor que ella, que es su madre, a la niña.

Que la Acción de A.C. es inadmisible sobrevenidamente y que requiere que para el día de celebrarse la Audiencia Constitucional, sea escuchada la niña (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); se suspenda de inmediato la admisión del A.C.; se cite al ciudadano R.B. a fin que de testimonio de la gravísima situación de peligro que corre la niña al dejarla a altas horas de la noche con un extraño; se lea por Secretaría los correos electrónicos enviados por el ciudadano L.A.A.F., amenazándola de quitarle a su hija y reconociendo que la niña tiene serios problemas en su escuela; y se le permita consignar la prensa “Las verdades de Miguel” de fecha 03/07/2009 donde se confirma lo dicho en torno a su vida disipada y su intención de quitarle a su hija.

Consignó constancia de permiso para ausentarse a sus labores. Posteriormente, otorgó poder apud acta a los abogados A.U., E.C. y C.T..

En fecha 11/08/2008, consignó instrumento poder conferido a los abogados E.B. y Lucibell Colmenares, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 59.483 y 107.253, respectivamente. En la misma fecha, con posterioridad a la Audiencia Constitucional, los referidos apoderados judiciales, consignaron ante la URDD, diligencia constante de dos (02) folios útiles, solicitando medida cautelar con carácter de urgencia.

LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Señaló que no tiene objeción alguna con respecto a la Acción de A.C. y que estaba correcto todo el procedimiento; y en informe que consignó en la misma fecha consignó oficio en el que se le confiere la comisión para conocer del caso.

DEL ACERVO PROBATORIO

PRUEBAS DEL ACCIONANTE

El Acta sobre el acuerdo firmado por las partes, la homologación realizada por el Juez N° 1 de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda; la decisión de fecha dos (02) de julio de 2009 dictada por la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección, las copias del libelo del juicio de Modificación del Régimen de Convivencia Familiar, auto de admisión y solicitud de la ciudadana S.Y.F.R. sobre la suspensión del Régimen acordado, esta Corte los valora con mérito probatorio pleno, por tratarse de documentos públicos todo en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.

La reservación realizada por el accionante en La Estancia San Francisco en Mérida, el informe de la psicóloga clínica R.V.T., el informe del médico A.M.C., el marcado “1” informe psicológico de la Dra. Lia D´Amato, psiquiatra infantil, marcado “2” informe psicológico del Dr. A.M., psiquiatra infanto-juvenil, son instrumentos privados que emanan de terceros que no forman parte en el juicio y debieron ser ratificados de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.

El escrito dirigido al C.d.P.d.E.M., no constituye prueba en el elenco probatorio venezolano; y así se establece.

La fotocopia de una carta suscrita por la ciudadana S.F. de fecha 05/06/2009, cursante al folio 239 del presente asunto; esta Corte Superior la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, nada aporta a los hechos debatidos; y así se establece.

Las fotocopias de las impresiones de correos electrónicos de fechas 28/04/2009, 15/05/2009, 17/05/2009, 11/07/2009, 12/07/2009, 13/07/2009 y 14/07/2009, cursantes a los folios del 240 al 247 y los cursantes a los folios 283 y 284, respectivamente, esta Corte Superior los valora de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 17 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, se desechan por ser impertinentes al punto debatido en esta acción de amparo; y así se establece.

El Justificativo de Testigos, suscrito por el ciudadano R.B., autenticado antes de la Audiencia Constitucional, en fecha 22/07/2009, ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano, si bien el declarante manifestó lo que en él se expone, esta probanza no puede valorarse en el presente proceso con mérito probatorio alguno a los fines pretendidos por su promovente, por cuanto la ciudadana S.Y.F.R. no tuvo participación y por tanto no ejerció el control de dicha prueba y en tal virtud, se desecha, y así se establece.

Con respecto a las fotografías cursantes a los folios al vuelto del 197, 198, al vuelto del 199, 200, al vuelto del 201 y 202 y a la cinta de video transmitida en la audiencia, las mismas se desechan por cuanto para su evacuación no se cumplió con los requerimientos exigidos en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, constitutivo de la regla legal expresa para la valoración de las reproducciones fotográficas, entre otras, que precisan la autorización del juez para su realización, y así se establece.

PRUEBAS DE LA TERCERA COADYUVANTE

El testigo R.B., a fin de dar testimonio de la situación a que ella se contrae al vuelto del folio 100 del presente asunto, no fue evacuado por cuanto no se presentó en el Acto de Audiencia Constitucional, siendo una carga de la parte promovente, traerlo a la misma; toda vez que mediante auto de fecha 20 de julio de 2009, esta Corte informó a las partes que sobre los particulares se decidiría en la audiencia, aunado a que la promovente no aportó los datos del testigo necesarios para su admisión, tales como dirección y cédula de identidad ni los particulares a que se haría referencia la declaración; y así se establece.

Respecto a que se leyera por Secretaría los correos electrónicos enviados por el ciudadano L.A.A.F., amenazándola de quitarle a su hija y reconociendo que la niña tiene serios problemas en su escuela; así como permitírsele a consignar la prensa “Las Verdades de Miguel” de fecha 03/07/2009, ninguna de las dos pruebas promovidas fueron evacuadas, por cuanto la promovente de dicha probanza no hizo uso de tal derecho en la Audiencia Constitucional, no obstante que la Corte le concedió el tiempo para hacerlo; y así se establece.

La constancia de permiso para ausentarse a sus labores, esta Corte la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto es un documento privado emanado de tercero que no fue ratificado; a pesar de que es emanado de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, carece del sello que requiere para cumplir con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y así se establece.

DE LA ENTREVISTA CON LA NIÑA I.S.A.F.

En fecha 11/08/2009, se procedió a conocer y escuchar a la niña (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en la Sala de Niños de este Circuito Judicial, que esta Corte Superior Primera Accidental pondera de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño en concordancia con el numeral 9° de las Orientaciones Sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y a Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil siete (2007), apreciando la opinión de la niña de la manera más adecuada; correspondiendo a su propio pensar y sentir; de forma espontánea, libre de influencias y sin coerciones de ningún tipo; expresados en el contexto de su realidad, experiencia social y cultural, y de manera imparcial; y así se establece.

Para decidir, se observa:

Corresponde a esta Corte Superior Primera Accidental actuando en sede Constitucional determinar si los argumentos de hecho y los fundamentos de derecho esgrimidos, por la parte accionante en amparo, son suficientes para establecer que se está frente a la violación de derechos constitucionales.

La acción de A.C. se circunscribe a que en el juicio que intentó la ciudadana S.Y.F.R. en contra del ciudadano L.A.A.F. por Modificación del Régimen de Convivencia Familiar a favor de su hija (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fue solicitada una medida cautelar que suspendiera el mencionado régimen. Esgrime el accionante que fue dictada una medida cautelar, la cual acusa de inmotivada y que limitó el derecho de visitas entre le padre y su hija, preexistiendo un régimen que fue acordado por ambos progenitores y homologado por el Tribunal N° 1 de Los Teques, cambiando el período vacacional que le corresponde compartir con su hija, que comprende desde el 15 de julio al 15 de agosto y que ahora sería del 30 de Julio al 15 de agosto; la priva del cuidado directo del padre, mientras la madre trabaja, puesto que la madre tiene un horario de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., por lo que solicitó la suspensión de los efectos de dicha decisión e invocó la violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 20, 25, 26, 49 numeral 1, 75, 76, 78, 102, 111 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la violación del artículo 8 de la Ley aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto San José de Costa Rica”, artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 25, 26, 27, 28, 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Pues bien, en principio, el Amparo contra sentencia es una acción que sirve para controlar la administración de justicia, en relación a los derechos constitucionales de los ciudadanos y ciudadanas que son partes en los procesos judiciales, bien sean mayores de edad o menores de edad.

En las causas que se ventilan ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se atiende al Interés Superior de ellos y son Prioridad Absoluta, respetando también los derechos constitucionales, de manera que la decisión vaya revestida de seguridad jurídica.

Es sabido, que en atención a los Principios del Interés Superior y Prioridad Absoluta, el Juez de Protección, está obligado a garantizar la Tutela Judicial Efectiva, y en tal sentido está dotado de la amplia potestad para dictar las medidas necesarias en atención al sujeto protegido, que no es otro que el niño, niña o adolescente de la causa que conoce.

Estas medidas a dictarse en los procedimientos judiciales, en cualquier estado del proceso, pueden tener carácter preventivo, cautelar o ambos.

Las medidas tienen carácter preventivo cuando su finalidad es salvaguardar los derechos del niño, niña o adolescente que están siendo violados desde el inicio del procedimiento judicial que busca restituirlos o desde antes. En este caso, verificada esa situación perjudicial de riesgo inminente, que de mantenerse, lesiona ese interés superior, el Juez de la causa, a solicitud de parte o aun de oficio, sin formalismos inútiles, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, aun sin ordenar probanzas que resten celeridad ni notificación previa alguna a las partes, dicta esta medida para proteger ese pequeño sujeto de derecho, pues de no actuar preventivamente al desarrollo del proceso judicial, dándole un nuevo escenario de vida, pudiera seguirse perjudicando, por lo que se requiere lograr la restitución inmediata del derecho violado garantizando su protección mientras se continúa el procedimiento.

Las medidas tienen carácter cautelar cuando se requiere que sean dictadas para garantizar un proceso judicial efectivo y que la decisión definitiva a dictarse tal proceso instaurado para ventilar los derechos de un niño, niña o adolescente, estuviere adecuada a la situación de derecho que se desea proteger o que se desea garantizar. Es en estas medidas donde se requiere mayores formalismos, es necesario comprobar el periculum in mora, el periculum in damni y el fumus boni iuris al que tanto se han referido los autores y sentencias, para garantizar que el fallo a dictarse no quede ilusorio, y que la parte que no solicita la medida, pueda hacer valer sus alegatos al respecto.

En ambos casos, el Juez de Protección, cuya atención primordial está centrada en garantizar derechos constitucionales del niño, niña y adolescente, debe también preservar los derechos constitucionales y legales de las partes involucradas en el proceso judicial del cual conoce, al momento de decretar las medidas o al momento de revocarlas o modificarlas, dado su carácter provisional; pues es mandato constitucional que reine la igualdad y la coexistencia de los derechos, aun en los escenarios judiciales de mayor contradicción.

Actualmente, en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, se encuentra vigente la parte adjetiva de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde el legislador contempla la posibilidad de dictar medidas en los procedimientos referidos a las instituciones familiares (antes guarda y alimentos, artículo 512) y en el procedimiento contencioso para los asuntos de familia (artículos 466 y 467). No habiendo especificado nada para el Régimen de Visitas hoy denominado Régimen de Convivencia Familiar, por lo cual viene supletoriamente aplicándose el contenido del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Sin embargo, en la reforma llamada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aun no vigente en su aspecto adjetivo, el legislador amplía y enriquece todo este acervo preventivo y cautelar para garantizar derechos de estos sujetos, plasmado a partir de los artículos 465 y siguientes.

Dicho esto, tenemos pues que en la actualidad el Juez de Protección de este Circuito Judicial, que conoce de los asuntos relacionados con el Régimen de Convivencia Familiar, en el caso de dictar medidas, debe hacerlo atendiendo a los artículos 466 y 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aun vigente en su parte adjetiva. Así pues, puede decretar o denegar las medidas cautelares, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, pero no puede hacerlo fuera del marco legal ni constitucional previsto para ello; puede incluso, adelantar el resultado de una pretensión deducida cuando el derecho fundamental a punto de ser vulnerado así lo exija, pero utilizando correctamente los elementos que resguardan la tutela judicial efectiva, que no son otros, que de los autos existan probanzas suficientes para validar esa imperiosa necesidad del Juez de actuar con cautela en el juicio, y que el pronunciamiento cautelar sea fundamentado y enmarcado dentro del orden constitucional de cada una de las partes involucradas; es decir, considerando desde el interés superior y la prioridad absoluta del sujeto protegido, siguiendo por el debido proceso y hasta el derecho a la defensa.

Específicamente, el presente caso trata de una acción de amparo interpuesta por el padre de la niña(Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por considerar que viola derechos constitucionales a él y a su hija, expuestas supra, contra la medida cautelar dictada por la Juez Unipersonal IX, a solicitud de parte, por la madre de la niña, en el juicio intentado por Modificación de Régimen de Convivencia Familiar actual para el padre de la mencionada niña.

En tal sentido, se procede a analizar el pronunciamiento dictado al respecto, en fecha 02-07-2009, se observa un encabezado apegado a principios de la doctrina de protección, una consideración de lo escrito en el libelo, seguido de extractos de doctrina y jurisprudencia respectiva, para concluir en acordar como medida cautelar limitar el Régimen de Convivencia Familiar, dictando uno nuevo. No hubo motivación que señalara su convicción que el presente Régimen la perjudica, no hubo adminiculación de las pruebas a los hechos narrados, ni tan sólo una explicación basada al Principio de la Primacía de la Realidad, que demuestren la imperiosa necesidad de actuar con cautela para garantizar a (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) las resultas de un nuevo Régimen de Convivencia Familiar que vaya de la mano con su Interés Superior arropado de preceptos constitucionales que protejan la familia, que aún con sus progenitores incomunicados como se desprende del litigio, es la familia de (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con quien el contacto y la forma como éste se lleve a cabo, determinan si se atiende a su Interés Superior, a sus derechos constitucionales y a los de sus progenitores.

Es obvio que la motivación y fundamentación relacionada con los hechos y el derecho no están presente en el pronunciamiento que aquí se analiza, lo cual es de vital importancia al decretar la medida cautelar, de manera que esté ajustada a derecho y no vulnere derechos constitucionales de las partes. Por otra parte, no consta a los autos que la parte no solicitante de la medida, el padre de la niña, haya sido notificado de ésta por el Tribunal, siendo que en el necesario devenir procesal, puede ser objeto de apelación u oposición por la parte, que al considerarse afectada haga uso a su sagrado derecho a la defensa, a través del procedimiento legal establecido para ello.

Si la misma Ley, permite la contienda sobre la medida cautelar dictada por el Juez y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela nos enmarca en principios de derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, es evidente, que el Juez debe motivar su decisión cautelar y notificar a la parte contraria de manera que esta pueda utilizar el recurso de ley y activar su derecho constitucional que en este caso, no es otro que la apelación a la medida cautelar dictada y que evidentemente está contenida en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, toda vez que con este procedimiento de la misma ley especial, se suple la ausencia de señalamiento a seguir en la Institución familiar que nos ocupa.

En todo este procedimiento, vemos claramente cómo el Juez y las partes del procedimiento de Instituciones Familiares, tienen principios constitucionales que son tutelables de oficio y procedimientos legales que están a la disposición de las partes y el Juez, pero que sin duda alguna al accionarlos deben servirse del manjar constitucional que garantiza el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la igualdad y el derecho a la defensa; de manera pues y ya a modo de conclusión, habiendo prosperado el a.c. contra la medida cautelar por los motivos supra expuestos, no queda otro camino que determinar que el proceso fue inconstitucional y se debe garantizar a la parte accionante la oportunidad procesal para defenderse sobre lo solicitado por la madre de (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) que es la suspensión del Régimen de Convivencia Familiar acordado por las partes y homologado por la Juez N° 1 de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques; siendo que la decisión del mismo sea motivada como corresponde y de ser concedido lo peticionado, por considerar que el Interés Superior de la niña (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) así lo reclama, le sea notificada al otro progenitor, para que exponga lo que considere conveniente al respecto, de esta manera se habrá servido el proceso de constitucionalidad.

El debido proceso es el derecho que tienen las partes de acceder a los órganos de justicia y que se le tramiten sus solicitudes a través de un juicio justo; y el derecho a la defensa está atribuido al derecho de igualdad que tienen las partes en el proceso para alegar, probar y recurrir y utilizar todos los recursos procesales en los cuales sustentar sus pretensiones y defensas.

La Tutela Judicial Efectiva implica cuatro derechos como lo son el acceder al órgano jurisdiccional, garantizar un debido proceso, obtener una sentencia y que esta sea ejecutable.

La inmotivación de una resolución que decreta una medida cautelar es un vicio que acarrea la nulidad, pues toca, tanto aspectos legales como constitucionales. Hablamos del vicio de inmotivación cuando las pruebas esgrimidas por el solicitante para demostrar la situación alegada, el Juez las tiene como demostradas o no demostradas y pasa a emitir un pronunciamiento sin analizar exhaustivamente las mismas y desprender de allí la motivación que le llevó a la convicción de su decisión.

Al respecto se hace necesario plasmar un extracto de la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nro. 02-1796, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZZ, la cual establece lo siguiente:

“…Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene: … “La necesaria motivación del decreto cautelar responde a razones formales y materiales; en el primer caso, debe tenerse presente que la diferencia entre la ‘arbitrariedad’ y la ‘discrecionalidad’ está justamente en la legitimidad que sólo podría justificarse, además, racionalmente de acuerdo a un ajustado ‘juicio’ de carácter preliminar pero autosuficiente; la no motivación del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al menos, lo convierte en un acto arbitrario”. (p.p. 494 y 495)

… “Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto. …”

Si bien es cierto, que el Juez especializado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, tiene principios especialísimos que lo rigen y un poder cautelar superior al establecido en el procedimiento civil ordinario, ya que debe preservar derechos de los hijos y del entorno familiar donde se desarrollan, en lo cual está interesado el orden público y la necesidad del estado de proteger a niños y familias; no es menos cierto, que dicho poder debe estar ceñido a la legalidad y la constitucionalidad para que surta efectos enmarcados en la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la igualdad de las partes.

Analizando la parte in fine del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en concordancia con lo establecido en el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, el Juez que conoce de la causa principal, puede decretar una medida cautelar donde le es solicitada; sin embargo, la resolución que decrete o deniegue esa medida cautelar, tiene dos elementos que deben destacar; por una parte, que al ser dictada, será apelable a un sólo efecto, por lo que si la causa continúa el proceso puede contener sucesivos vicios procesales derivados de tal pronunciamiento, que al no haber sido previstos por el Juez que la dictó, ni haber sido notificada la contraparte para motivar su defensa, si le causa daño, ello trastoca sus derechos constitucionales, como en efecto, así se desprende del procedimiento que se llevó ante el Tribunal de la instancia en el juicio de Modificación al Régimen de Convivencia Familiar y que es el motivo fundamental de la presente acción de A.C., ya que el ciudadano L.A.A.F. alegó que carece de motivación y no fue notificado de la misma, no pudo alegar los motivos por los cuales consideraba era improcedente la medida y al no habérsele escuchado, señaló que se le violó su derecho a la defensa.

Con respecto a este mismo punto, se evidencia que frente a lo peticionado por la ciudadana S.Y.F.R., a la Juez IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial en el escrito libelar, solicitó que se decretara una medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, señalando “…sea suspendido de inmediato el Régimen (…) en vista del grave daño que se le está ocasionando a la niña…” (copiado a la letra por esta Alzada), y también propuso un Régimen Provisional específico; sin embargo la Juez con el pronunciamiento que hizo el 02/07/2009, extralimitó lo peticionado, no suspendió el Régimen de Convivencia Familiar actual, sino que fijó uno distinto al propuesto, aun sin oír a la niña (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es decir dio algo no pedido, incurrió en el vicio de nulidad absoluta que refiere la indicada norma señalada ut supra, que establece la extrapetita, al no suspender sino limitar como en efecto, “limitó” el Régimen de Convivencia Familiar que habían suscrito ambas partes, y en este sentido, reiterada jurisprudencia p.d.T.S.d.J. ha señalado que el vicio de extrapetita acarrea de nulidad absoluta las sentencias emanadas, violentado la disposición del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Esta Corte Superior Primera Accidental observa, que como quiera que la Juez IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, lejos de pronunciarse con una decisión fundamentada en la previsión ante un peligro, si es que esa fuera la intención, como así lo indica el legislador, dictó un fallo que trastocó el fondo de la controversia del juicio principal, es decir, la Modificación del Régimen de Convivencia Familiar, subvirtiendo el orden público procesal, violentando derechos y garantías constitucionales que deben ser restablecidas, por lo que el referido auto de fecha 02/07/2009, es nulo, siendo que debe haber un nuevo pronunciamiento a este respecto por el Juez de Juicio que le competa conocer en el estado en que se encuentre el asunto principal; y así se establece.

La Juez dictó resolución que impactó sobre el acuerdo realizado por ambos progenitores, que debe ser decidido con la definitiva del juicio de Modificación del Régimen de Convivencia Familiar, pronunciándose anticipadamente y es obvio que el Juez no cumplió el requisito de motivar con una fundamentación que le sirviera de base para decretar una medida cautelar en beneficio de ese Interés Superior de la Niña de autos y de sus progenitores, por lo que aunado a lo expuesto, dicha decisión es nula; y así se establece.

Ahora bien, con respecto a que la parte accionante tenía el recurso ordinario de apelación y la acción de A.C. es extraordinaria, se hace ineludible invocar la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nro. 05-2323, con Ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, la cual establece lo siguiente:

“…todo lo cual haría en principio que la tutela solicitada devenga inadmisible, por estar incursa en la anotada causal de inadmisibilidad. Sin embargo, debe esta Sala destacar respecto a la interposición de la acción de amparo ante la existencia de recursos ordinarios de impugnación previstos en los distintos procesos, que es menester que éstos resulten idóneos para tutelar las infracciones constitucionales que en cada caso se invoquen; si ello no ocurre así no puede hablarse de efectividad de los mismos para desplazar el a.c., es decir, que la inadmisibilidad de la acción desde este punto de vista se justifica en la medida que el juez ordinario, como tutor igualmente de la Constitución, puede a través del ejercicio de otros recursos ordinarios viables contra la actuación judicial señalada como lesiva, reestablecer la situación jurídica infringida.

Tal aserto fue expresamente contemplado por esta misma Sala desde su sentencia N° 963, del 5 de junio de 2001, (caso: J.Á.G. y otros), que en esta oportunidad ratifica, en la que se estableció lo siguiente:

la acción de a.c., opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado…

. (Cursivas de la Alzada).

Criterio que acoge y aplica ampliamente esta Corte Superior Primera Accidental al presente caso; no obstante, que es imperioso revisar las actuaciones procesales con respecto a la apelación, así como del cuaderno que la contiene y una vez analizadas las mismas, se desprende que se realizaron las siguientes:

El 27/07/2009, se dio cuenta en Sala de las actas procesales, recibidas del Tribunal de la causa, con ocasión a que la apelación que se oyó en un solo efecto, asunto distinguido con el número AP51-R-2009-012055 y asunto signado AP51-V-2009-010064, en la causa principal que cursa ante el Juzgado IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, que al ser remitidas las actuaciones a la Superioridad, correspondió conocer a la Corte Superior Primera.

En la llevada ante esta Alzada:

El 28/07/2009, se designó ponente a la Dra. E.C.C..

El 04/08/2009, se admitió la apelación y se dejó constancia que el día para dictar sentencia será dentro de los diez días de despacho siguientes.

En el Tribunal de Primera Instancia, las actuaciones de la referida apelación, son las siguientes:

El 09/06/2009, fue recibido en este Circuito Judicial la demanda y sus anexos;

El 15/06/2009, la apoderada judicial de la parte actora, solicitó al Juez a quo, se pronuncie sobre la admisión y consignó anexos;

El 17/06/2009, fue admitida la causa, ordenando la citación del ciudadano L.A.A.F. y se instó a la parte actora a que consignara los fotostátos respectivos a los fines de librar las respectivas boletas;

El 25/06/2009, la apoderada judicial de la parte actora, solicitó se suspenda el Régimen de Convivencia Familiar que fue acordado entre las partes y homologado ante el Juzgado de Protección del Estado Miranda, con sede en Los Teques, la revisión del mismo, se practique a la niña exámenes médicos por el Equipo Multidisciplinario y ratificó el pedimento del régimen propuesto en el escrito libelar; y en la misma fecha, consignó juegos de copias para su certificación y respectiva boleta de citación.

El 29/06/2009, nuevamente, solicitó la suspensión del Régimen existente.

El 02/07/2009, la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio, dictó el auto supuestamente lesivo de derechos constitucionales.

El 10/07/2009, en atención a lo acordado el 02/07/2009, ordenó librar exhorto al Tribunal de Protección de Los Teques para la realización del Informe Integral al grupo familiar Angulo-Fonseca, instó a la parte actora a señalar su dirección domiciliaria para la práctica del referido Informe, así como para que practique la notificación del demandado para la práctica del Informe Integral en su hogar; se ordenó remitir copias a la Corte Superior y se notifique al Representante del Ministerio Público; en la misma fecha se libró exhorto al Tribunal de Protección de Los Teques junto con oficio para la realización del Informe Integral, boleta de citación al demandado, a los efectos de reunión conciliatoria entre las partes, oficio al Equipo Multidisciplinario para la realización del Informe Integral, oficio dirigido a la Corte Superior, remitiendo copias de la demanda, oficio dirigido al Representante del Ministerio Público, dictó auto acordando realizar cómputo y realizó el mismo. En la misma fecha, el ciudadano L.A.A.F. constituyó a sus apoderados judiciales, se dio por notificado y apeló de la decisión de fecha 02/07/2009.

El 13/07/2009, la secretaria de la Sala de Juicio del Tribunal de la causa, levantó Acta señalando que el lapso de comparecencia comenzaría a contarse el primer día de despacho siguiente y por auto de la misma fecha, oyó la apelación en un solo efecto e instó a la parte apelante a señalar los fotostátos respectivos. En la misma fecha, la parte actora consignó diligencia señalando su domicilio y con otra diligencia de la misma fecha, solicitó la aclaratoria del pronunciamiento del 02/07/2009.

El 17/07/2009, el Tribunal de la causa, levantó Acta dejando constancia que las partes no comparecieron al acto conciliatorio ni por sí ni por medio de apoderado judicial; en la misma fecha, el Alguacil de este Circuito Judicial consignó boleta de notificación al Representante del Ministerio Público.

En las subsecuentes actuaciones las partes ya se encontraban a derecho en el juicio.

Pues bien, se observa que la presente decisión, abarca el pronunciamiento que se deberá dictar en dicho fallo, siendo de destacar que ciertamente la decisión de fecha dos (02) de Julio de 2009 subvirtió el orden público procesal al dictar una medida cautelar, en principio y como elemento fundamental, sin haber notificado al demandado en esa causa de tal dictamen judicial; es decir, al ciudadano L.A.A.F., cercenando de ese modo, su derecho a la defensa y al debido proceso; no obstante por ser derechos consagrados en la Carta Magna son dilucidados en este fallo y en consecuencia, el dispositivo de tal recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha dos (02) de Julio de 2009, en el asunto signado AP51-R-2009-012055, HA DECAIDO y su fundamentación se explanará en la motivación en ese sentido, en la sentencia que se habrá de dictar en el respectivo asunto; y así se decide.

Con respecto al alegato de incompetencia de la Juez IX de este Circuito Judicial, al pronunciarse sobre el acuerdo que se había homologado ante el Tribunal del Estado Miranda, no tiene razón el presunto agraviado, pues conforme al artículo 177 (vigente) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, el Juez debe conocer en primer grado de las materias previstas en su Ley especial, vale decir, el Régimen de Convivencia Familiar, que en el caso que nos ocupa, como Institución derivada de la P.P., el artículo 453 ibidem, determina la competencia por el territorio en el sentido de que el Juez competente será el de la residencia del niño, niña o adolescente.

En efecto, en diligencia presentada por la abogada E.C., apoderada judicial de la ciudadana S.Y.F.R., de fecha 13 de julio de 2009, en el cuaderno de apelación signado AP51-R-2009-012055, cursante al folio ochenta y dos (82) riela la información relativa a la dirección de la ciudadana S.Y.F.R., que es la siguiente: Urbanización Miranda, Avenida El Centro, Residencias Castelar, apartamento 4-E, Estado Miranda. Caracas.

Tal criterio lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1887 de fecha 6 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en la que estableció un criterio ecléctico en relación a la aplicación del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, en los casos donde estén involucrados niños y adolescentes, es decir, el Tribunal deberá estudiar el caso específico para determinar a quién le corresponde la competencia.

En efecto, la sentencia señaló:

…En virtud de lo recientemente explicado, se considera ajustado a la causa transcribir importantes líneas del mencionado criterio jurisprudencial: La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece, en su artículo 453, que la distribución del ejercicio de la función jurisdiccional entre los Tribunales con competencia en esta materia, se hará de acuerdo con el lugar de residencia del niño o adolescente, salvo en los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio, en los cuales se fijará según el domicilio conyugal. No se trata de un supuesto de competencia territorial ordinaria, caracterizada por ser relativa y derogable convencionalmente, sino de una competencia absoluta, puesto que no admite ser prorrogada o renunciada por las partes. Si la ratio legis de la atribución de la competencia al tribunal de la residencia del niño y del adolescente, es facilitar su acceso a los tribunales más próximos a su domicilio y garantizarle la tutela judicial efectiva de sus derechos, tal finalidad no se lograría si se permitiera la prórroga de la competencia, sea de forma expresa (a través del pacto de foro prorrogando) o tácita (cuando las partes realizan actos que implican renunciar a la competencia del juez determinado por la ley). Más aún la incompetencia territorial es relevable por el juzgador en todo estado y grado de la causa. Ahora bien ¿cómo repercute el cambio de residencia del niño y del adolescente, durante el desarrollo del proceso, en aquellas causas distintas al divorcio y la nulidad del matrimonio?. La respuesta podría limitarse a aplicar el principio de la perpetuatio iurisdictionis, como se hace en materia civil, o a negar su aplicación; pero sería inconveniente establecer una solución única que deba de aplicarse a la generalidad de los casos, porque no siempre será la más adecuada para garantizar el interés superior del niño. Por eso, debe acudirse al prudente arbitrio del juzgador, quien debe procurar la protección plena del niño o adolescente, de acuerdo a los elementos que se desprende de autos. Visto que toda persona puede cambiar de domicilio y residencia sin más limitaciones que las establecidas por la ley (artículo 50 constitucional), quien ejerce la guarda del niño y del adolescente (sea en ejercicio de la p.p. o como consecuencia de una orden judicial que le atribuya la guarda) pueda cambiar su residencia a un lugar ubicado fuera de la circunscripción judicial del tribunal ante el cual se inició el proceso. En esa situación, normalmente será aconsejable que la competencia territorial del juez se altere, de forma que deba declinarse la competencia en función de los cambios sobrevenidos de la residencia del niño, debido a que la cercanía al tribunal facilita la tramitación de las causas y reduce los gastos que ello genera a la parte (los cuales existen a pesar de la gratitud de la justicia, especialmente consagrada en esta materia, porque siempre será necesario, por ejemplo trasladarse al órgano jurisdiccional). Ello se justificaría aún más, si se trata de un juicio de obligación alimentaria, en que la proximidad del órgano jurisdiccional también repercute favorablemente en el cobro regular de pensión por parte del menor, y hace menos dispendioso el trámite para actualizar la pensión inicial. Por el contrario, no será recomendable declinar la competencia, cuando se desprenda -usualmente a través de indicios- que, tras el cambio de domicilio, subyace la intención de defraudar la ley. En este sentido, puede suceder que quien ejerce la guarda del menor de edad, previendo una decisión contraria a sus intereses (por ejemplo judicial, en un caso de restitución de guarda, o de revocación de la colocación familiar o entidad de atención), modifique sucesivamente su domicilio - y con ello, el del niño- con propósito de demorar la resolución del proceso en virtud de las continuas declaratorias de competencia que ello ocasionaría. Corresponde al juez examinar minuciosamente las actas procesales y salvaguardar el interés superior del niño, que resultaría menoscabado por el retardo procesal injustificado, causado fraudulentamente. También puede suceder que, como consecuencia de una orden judicial, opere el cambio de domicilio del niño o adolescente, como sucede cuando el juez decreta la colocación familiar o entidad de atención, y la residencia de la familia sustituta o sede de la entidad, se encuentre fuera de la circunscripción judicial del tribunal; ello determinará su incompetencia sobrevenida y deberá declinarse al tribunal que corresponda. Las situaciones planteadas en los parágrafos precedentes demuestran que el establecimiento de la competencia territorial para conocer de las causas en que estén involucrados niños o adolescentes, y que no se refieran al divorcio ni la nulidad del matrimonio, no pueden hacerse mediante regla general e inmodificable; por el contrario, debe quedar a la soberanía del sentenciador, es decir, qué favorece el aseguramiento del interés superior del niño en cada caso concreto, teniendo como pautas orientadoras anteriores las expuestas supra…

.

Criterio que acoge y aplica ampliamente esta Corte Superior Primera Accidental al presente caso; y así se establece.

En cuanto a la aparente circunstancia que generaba la urgencia, entiéndase el cierre del Circuito Judicial en fecha 02/07/2009, no se dio y consecuentemente decayó tal argumentación, porque el Órgano subsana admitiendo el A.C., dictaminando la suspensión de los efectos de la medida dictada por la Juez de la Primera Instancia, con lo que impidió la consumación de la violación de la garantía constitucional de la niña a vacacionar con su progenitor, por lo que dicho alegato no prospera en este sentido; y así se establece.

En cuanto al alegato vinculado a la urgencia y referido a la demora de los procesos, en relación a la tramitación de los mismos y de los recursos ordinarios, es imperativo señalar, que no cabe duda que el Juez debe dar prioridad a las acciones de A.C. referente a los recursos ordinarios, los cuales para ser decididos, está sometidos a diversos parámetros como lo son los lapsos procesales, en el entendido que resultan afectados por los días de despacho y no despacho, aunado a que se sentencian en el orden en que ingresan a la Sala, seguidos por la naturaleza jurídica de la acción y de la complejidad del asunto, lo que valida el hecho que la acción de Amparo se admitió y tramitó conforme a derecho en aras de proteger las garantías constitucionales de (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y así se establece.

Por todos los razonamientos expuestos, esta Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en Sede Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la acción de A.C., interpuesta por el ciudadano L.A.A.F., representado judicialmente por los abogados en ejercicio G.V. y B.L., respectivamente y asistido por el abogado en ejercicio J.T.; actuando en este acto en su carácter de padre de la niña(Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), habida de su unión conyugal con la ciudadana S.Y.F.R., tercera coadyuvante, representándose a sí misma, contra la decisión dictada en fecha dos (02) de Julio de 2009, por la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección, la cual limitó el Régimen de Convivencia Familiar del padre con su hija. SEGUNDO: NULO el pronunciamiento emitido por la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de fecha dos (02) de Julio de 2009, en el asunto signado AP51-V-2009-010064. TERCERO: Como consecuencia del presente fallo, la apelación interpuesta contra el auto de fecha dos (02) de Julio de 2009, en el asunto signado AP51-V-2009-010064, HA DECAIDO y su fundamentación se explanará en la sentencia que se habrá de dictar en el respectivo asunto contentivo del recurso de apelación. CUARTO: Esta Corte Superior Primera Accidental, actuando en Sede Constitucional, ordena al Juez de Primera Instancia que deba conocer, en el cuaderno que corresponde y en el estado en que se encuentra, se pronuncie sobre la medida solicitada por la ciudadana S.Y.F.R., con apego a la normativa aplicable vigente y en atención al presente fallo. QUINTO: Esta Corte actuando en sede Constitucional, en aplicación del artículo 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ordena la remisión de copias certificadas del presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales, a fin de que resuelva sobre la procedencia o no de la medida disciplinaria correspondiente contra la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial.

Publíquese, regístrese y remítase a la brevedad, en virtud de la cercanía del inicio del próximo receso judicial, mediante oficio a la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en Sede Constitucional.

En Caracas a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE ACCIDENTAL,

DRA. E.S.C.S..

LA JUEZ PONENTE,

DRA. E.C.C..

EL JUEZ,

DR. J.Á.R.R..

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abg. D.S..

En la misma fecha 14/08/2009, siendo la hora que arroja el Sistema Iuris 2000, se publicó y registró la presente decisión previo anuncio de ley.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abg. D.S..

ASUNTO: AP51-O-2009-011858.

ECC/fmm.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en sede Constitucional.

Caracas, 14 de agosto de 2009

199º y 150º

Jueza Ponente: Dra. E.M.C.C..

Asunto N° AP51-O-2009-011858.

Motivo: Acción de A.C. contra la decisión de fecha dos (02) de Julio de 2009, dictada por la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Parte Accionante: L.A.A.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 3.479.272.

Apoderadas Judiciales de la Parte Accionante: abogados en ejercicio G.V. y B.L., de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 14.146 y 13.463, respectivamente.

Parte Accionada: Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Tercera Coadyuvante: S.Y.F.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.042.926, representándose a sí misma.

Representante del Ministerio Público: Fiscal Centésima Décima (110ª) Especializada en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Niña: (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

I

Se recibió el presente expediente en esta Corte Superior Primera Accidental y se le asignó la ponencia a quien con tal carácter la suscribe, para el conocimiento de la acción de A.C. interpuesta por el ciudadano L.A.A.F., plenamente identificado, a favor de su hija (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la sentencia dictada en fecha dos (02) de julio de 2009, por la Jueza Unipersonal IX de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por las violaciones al derecho a la defensa, al debido proceso, a la educación, a la recreación y a que la niña pueda vivir, ser criada y desarrollarse con su familia de origen, invocando los artículos 20, 26, 27, 49, 75, 76, 78, 102, 111, 335, 336, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, artículo 8.1 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto San José de Costa Rica”, artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 8, 26, 27, 28 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Admitida la Acción de A.C. en fecha trece (13) de Julio de 2009 y notificadas las partes, se fijó la oportunidad para la Audiencia oral y pública que tuvo lugar el día 11/08/2009, siendo las 9:30 a.m., en la que las partes expusieron sus alegatos y luego, que los Jueces Integrantes se retiraron a deliberar, se dictó el dispositivo del presente fallo, declarando: con lugar la acción de A.C., interpuesta por el ciudadano L.A.A.F., contra el pronunciamiento de fecha dos (02) de Julio de 2009, dictado por la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección; nulo el pronunciamiento dictado por la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de fecha 02 de Julio de 2009, en el asunto signado AP51-V-2009-010064; se ordenó al Juez que deba conocer, en el cuaderno que corresponde y en el estado en que se encuentra, se pronuncie sobre la medida solicitada por la ciudadana S.Y.F.R.; y se reservó la oportunidad para publicar la fundamentación de la decisión, la cual es la siguiente:

ALEGATOS DEL PRESUNTO AGRAVIADO

Alegó el presunto agraviado en su escrito de A.C. que habiendo llegado a un acuerdo con la ciudadana S.Y.F.R. con respecto al Régimen de Convivencia Familiar, respecto a su hija, el mismo fue homologado por la Juez N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Miranda, impartiéndole su aprobación en fecha 16/06/2008; no obstante, la ciudadana S.Y.F.R. el 09/06/2009, interpuso demanda de Modificación de Régimen de Convivencia Familiar en su contra en este Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole conocer a la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio.

Que admitida la demanda, sin ni siquiera haberlo notificado u oído, luego de haber transcurrido veintidós días de tener el expediente en sus manos, acordó a petición de la madre, como medida cautelar, limitar el Régimen de Convivencia Familiar que fue homologado por la Juez N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Miranda. Que la Juez Unipersonal IX no tiene competencia para modificar el Régimen de Convivencia Familiar que fue homologado, el cual goza del carácter de cosa juzgada, pues ello sólo puede ser revisado a través de un nuevo juicio, en el cual, el demandado deberá ser citado.

Que intentó la acción de A.C. porque es un caso grave y excepcional al tratarse de derechos que deben ser protegidos de manera integral; siendo que el recurso de apelación no es expedito, ni breve, ni sumario para restablecer derechos constitucionales violados, ya que la sustanciación tiende a ser demorada; porque es público y notorio que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cerrarían o cerrarán, cesarán o cesarían su actuación por la implantación ya que el último día que darían despacho sería el 02/06/2009, siendo una coincidencia que ese mismo día, se decretó la medida cautelar por la cual interpone esta acción, siendo que el cierre es inminente, se estaría trabajando a media capacidad y la apelación se oiría en un solo efecto.

Que el acuerdo fue suscrito por ambas partes, homologado por un Juez que le reconocía a él y a su hija fines de semana, y un período de vacaciones del 15/07 al 15/08 y búsquedas diarias al colegio, pero la decisión que limita el Régimen acordado por ambos, le vulnera sus derechos y los de su hija; y mutiló el lapso vacacional a la mitad, siendo establecido desde el 30/07 al 15/08; pudiendo ir a buscarla al colegio sólo los viernes y dos fines de semana, regresándola el domingo; privándola del cuidado directo de su padre, siendo que la madre trabaja desde las 08:00 a.m. a las 04:00 p.m., además de que la niña queda con una hermana de la madre, quien es su enemiga, pues no lo trata y le demuestra mala voluntad, siendo esto grave para la cabal educación de su hija y su tierna psique y es inconveniente que teniendo la niña tan corta edad, presencie tal crispación, viva esa atmósfera y sea criada por una enemiga del padre.

Que se le vulnera el derecho a la defensa porque en este caso, no existe el riesgo manifiesto que se reclama y que prueba de ello es que la niña estuvo con él desde el día 03/06/2009 al 05/06/2009 a las 04:00 p.m. y tiene un desarrollo normal tal como lo diagnosticó el médico.

Que la decisión es inmotivada por cuanto no relaciona los hechos con el derecho; se diluye en una serie de generalidades vacuas y genéricas; no analiza el informe de la Doctora R.V. que consta al folio 39 del asunto; es contradictoria y nada comenta para llegar a tal conclusión, lo que respalda prima facie los alegatos de la madre; que la motivación de una sentencia constituye el derecho a la defensa de las partes, al dar a conocer las razones por las cuales los Tribunales se pronuncian con un fallo o contra alguna de las partes. Que les está impedido a los Jueces obviar el análisis de sus argumentaciones para la solución de un caso, así como sustraerse de la enunciación de la correcta aplicación de la norma y de los principios generales del Derecho, siendo que se debe establecer la verdad de los hechos y el establecimiento de la justicia, siendo todo esto una obligación para garantizar el derecho a la defensa de la parte. Que la Responsabilidad de Crianza debe ser compartida, es igual e irrenunciable para ambos progenitores; que al mutilarse el período vacacional se afectó por completo la posibilidad de vacacionar en Mérida desde el 17/07/2009 al 22/07/2009 para lo que él había cancelado una cantidad de dinero, por el hospedaje y reservación correspondiente en la Estancia San Francisco y que la niña quedó desprotegida por completo, pues la cautelar que dictó la Juez violó disposiciones constitucionales que afectan su personalidad al separarla del padre e impedirle compartir con él y nutrirse de su conocimiento y experiencia, por lo que solicita se admita la acción de A.C., se cite a la ciudadana S.Y.F.R. y se restituyan de inmediato los derechos constitucionales violados y suspendan de inmediato los efectos de la decisión dictada en fecha dos (02) de Julio de 2009, por la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección.

Adicionalmente, solicitó como medida cautelar innominada, la suspensión de los efectos de la decisión de fecha dos (02) de Julio de 2009 e invocó sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

El 20/07/2009 presentó escrito señalando que ha sido reiterado el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que sí se puede intentar la Acción de A.C. aunque haya medios de impugnación ordinarios e incluso cuando se haya optado por éstos; que el interés superior de la niña es materia de eminente orden público; que la ciudadana S.Y.F.R., llama “menor” a su hija y ese es un término peyorativo; que si la niña corre peligro con situaciones graves que la somete su padre, ¿porqué no hizo esa acusación antes?, siendo que es falsa y constituye una calumnia; que la ciudadana S.Y.F.R. se contradice con sus dichos; que ella le señala al padre que no protege a su hija, siendo que ella la dejó caer de un caballo y casi se mata la niña, tomándole veinte puntos de sutura en la boca, adicional a un golpe en la cabeza, siendo que esa atroz temeridad no es cuidar y proteger, ni cuidarla más que él; que la responsabilidad de crianza debe ser compartida; que en cuanto a que la admisión del A.C. es inmotivada, porque no es precisa y no establece plazos, ello no es cierto porque certeramente, suspendió los efectos de la resolución de la Juez IX de la Sala de Juicio y lo hizo de inmediato; que el acuerdo que ellos firmaron en principio, señaló que la niña estudiaría en el “Simoncito” del Tribunal Supremo de Justicia, pero que ambos suscribieron otro acuerdo ante una Notaría según estudiaría en el Colegio Francia y luego, en el Colegio C.R. y niega haber amenazado a la ciudadana S.Y.F.R. con quitarle a la niña; que insiste en la Acción de A.C. y que la medida dictada está ajustada a derecho; pidió que en la Audiencia Constitucional pueda exhibir un video de su hija y a continuación transcribió la contestación a la demanda que la ciudadana S.Y.F.R. interpuso en su contra y consignó el indicado acuerdo notariado, así como tres carpetas con fotos de la niña. El 27/07/2009, solicitó nuevamente, se oiga a la niña pero posterior al 04/08/2009, por cuanto la niña iría con él a Mérida y consignó una reservación en la Estancia San Francisco. En la misma fecha, consignó escrito contestando los informes de la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, señalando que si ella lo hubiera oído al menos habría sabido de algunos elementos interesantes como que la niña ha sufrido de otitis, que la madre no la inscribió en la natación; que la niña ha corrido el peligro de ahogarse; que la Juez dictó una resolución llena de latinazos; que la responsabilidad de crianza es compartida; que el acuerdo fue realizado por los padres y homologado por la Juez N° 1 del Tribunal de Los Teques; que la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, dictó la medida inaudita alteram parte para salvaguardar los derechos de la niña y eso es falso; que ella con su pronunciamiento no es justa; que la socorrida agresividad de la niña se atribuye a todo menos a su verdadera causa que es la violencia ambiente que sufre por los continuos pleitos causados por su madre y porque la cría una madre sustituta, enemiga gratuita del padre y así lo señala el médico psiquiatra y psicólogo A.M.C.; que la madre consignó un informe psicológico y la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, lo dio como muy bueno, aunque es muy deficiente, además que lo hizo sin su consentimiento y contra su voluntad; que la Juez hizo comentarios como de “adultos en conflicto y egoístas y egocentristas”, siendo que el padre puede entrar en conflicto si le quitan a su hija, porque él tiene el derecho de compartir y velar por ella y la medida le mutiló el derecho de compartir el fin de semana que le correspondía; que el pronunciamiento de la Juez es oscuro, por lo que incurrió a alegar el derecho a la defensa y a ser oído; que el pronunciamiento de la Juez es confuso y defectuoso; que no hubo verosimilitud entre el derecho alegado, el peligro en la demora y la urgencia en la situación, vulnerándole su derecho a la defensa, al debido proceso y no le garantió el Principio de la Prioridad Absoluta, siendo injusta y arbitraria, siendo que la madre al conocer de la resolución, tuvo una actitud violenta que le causó una crisis de nervios a la niña; que las decisiones de los Jueces deben ser motivadas y que al no cumplir con ello, ello acarrea una gran preocupación por ser una barbaridad, siendo que lo más sagrado que hay en el ámbito jurídico es la justicia; que la Juez no analizó lo que aseguró la Dra. Vegas en su informe médico y la medida dictada es injustificada y no tomó tampoco en cuenta la psique de la niña; que las sentencias tienen una parte narrativa y una motiva y se violó el derecho del interés de la niña con un informe sesgado porque se oyó solo a uno de los padres, sin señalar porqué no citó al padre, para oírlos a ambos; que la resolución de la Juez Unipersonal IX es inmotivada porque no cumplió con los requisitos que contempla el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; que en cuanto al fumus boni iuris, era necesario que se le oyera, que es falso que la niña esté llorosa, triste, introvertida y siempre agotada, que nada justifica que no se le haya oído para defenderse; que en cuanto al periculum in damni, es inminente lo que está por ocurrir, que es el acuerdo homologado y ello no es daño irreparable e inminente y no se apreció la gravedad y la urgencia; que respecto al periculum in mora no comprende la nebulosa explicación que se le dio al respecto, pues no había daño grave ni inminente, que no sabe cuál sería el daño ni la gravedad, siendo que todo es mentira; que la Juez respaldó a la otra parte de mala fe, haciendo alusión a una experticia sin comentarla, que no analiza el informe de la Dra. Vegas, ni comenta su conclusión; que no entiende lo expuesto por la Juez en su informe, que restó importancia a la condición psicológica de la niña; que no se invitó al consultorio del Dr. Nascimento y por ello no se le oyó al respecto, siendo absurdos los razonamientos del médico, siendo que la madre le mintió al médico; que la Juez cercenó el derecho a la educación y recreación afectando a que su hija sea criada por su familia de origen porque el origen de sus creencias religiosas son de sus padres y no de sus tías, que además es enemiga de él y la madre nunca está presente.

En escrito de fecha 10/08/2009, consignó marcado “1” informe psicológico de la Dra. Lia D´Amato, psiquiatra infantil; marcado “2” informe psicológico del Dr. A.M., psiquiatra infanto-juvenil; marcado “3” documento autenticado por el ciudadano R.B., donde desmiente los dichos de la ciudadana S.Y.F.R. y que con respecto a los dichos de ella en cuanto a las borracheras de él, eso es falso y que ella lo amenazó con denigrarlo pero lo cierto es que él estaba quebrantado de salud; que él no le ha querido quitar la niña a su madre, ni ha querido quitarle el honor ni la reputación a nadie; que la Constitución prohíbe la discriminación de cualquier especie y que la juventud no depende de la edad cronológica y que la nota de prensa hace alusión a un homenaje que se le hizo a su persona y que desmiente las calumnias hechas a su persona porque no se ha embriagado; que no fue que ella se separó de él, sino que se separaron; que no es cierto que la niña estuviera enferma y que si lo fuera, ¿porqué la madre no lo informó?; que si la niña hubiera tenido problemas graves, él propuso que se le inscribiera en el “Simoncito” del TSJ y ratificó su disposición de buscar a la niña como en efecto lo ha hecho y que su madre la buscaría por excepción; que si la niña no conoce a su abuela materna, eso no es culpa suya, porque la madre no la ha llevado a que ella la conozca, siendo que las falsedades que ha proferido la ciudadana S.Y.F.R., son injuriosas y difamatorias, siendo que la abogada Fonseca Rivas le ha dicho “…tú no estarás con Sofía en los momentos más importantes de su vida…”; por lo que pide sea declarado con lugar el A.C. y consignó los informes marcados “1”, “2”, “3”, “4”, “5” y “6”.

En el escrito que consignó ante la Corte Superior Primera Accidental, realizó sus conclusiones que señalan resumidamente lo expuesto precedentemente; interpretó el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; citó jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia; realizó trascripción de pronunciamiento realizado por el M.T.; argumentó sobre el Régimen de Convivencia Familiar; realizó apreciaciones respecto a la decisión de admisión que realizó esta Corte Superior Primera Accidental; negó y rechazó los alegatos esgrimidos por la ciudadana S.Y.F.R. en los escritos que cursan en autos; insistió en la conducta acorde con su estatus personal y profesional; que el Régimen de Convivencia Familiar fue propuesto por la madre, siendo que esas variaciones no garantizan la estabilidad emocional de la niña; da por reproducidos los fundamentos explanados por la Corte Superior al suspender el auto motivo del A.C. y da por reproducidos los planteamientos hechos en su solicitud de A.C..

ALEGATOS DE LA PRESUNTA AGRAVIANTE EXPUESTOS EN SU ESCRITO DE INFORMES

Realizó un recuento de lo alegado por el presunto agraviado en su escrito; con respecto a la competencia para conocer sobre el Régimen de Convivencia Familiar, alegó que el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su parágrafo cuarto, literal “d” le confiere la misma a este Circuito Judicial; que hubo un pronunciamiento en fecha 16/06/2008 por parte del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de Miranda, con sede en Los Teques; luego, ella admitió el procedimiento de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar solicitada por la madre de la niña de autos y en fecha 02/07/2009, dictó la medida cautelar; que en cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa y a ser oído, disiente del criterio expuesto por el presunto agraviado pues ella sí puede dictar medidas cautelares Inaudita Alteram Parte, porque lo que persigue con la medida preventiva no es otra cosa que salvaguardar la integridad de la niña y esto es una competencia basada en la Doctrina de Protección Integral; que incorpora a sus dichos, el voto salvado de la Dra. Yunamith Y. Medina en sentencia de fecha 01/10/2008; que el presunto agraviado enumera una serie de garantías constitucionales violadas con el pronunciamiento de fecha 02/07/2009, como lo son el derecho a la defensa y debido proceso; que en cuanto a la no motivación de la medida, por no tratarse de un asunto patrimonial, no rigen los supuestos de las medidas típicas contempladas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, porque además, se trata de una garantía de protección que depende del prudente arbitrio del Juez que la dicta, quien no está obligado a motivar el decreto o la negación de ésta; que en cuanto a la supuesta violación al debido proceso, se opone categóricamente a la frase que imputa el presunto agraviado al señalar en su escrito, que ella dictó una medida prima facie, respecto al informe emitido por la Dra. Vegas, porque su comportamiento está dirigido hacia el bien común y ella no sólo revisó el aludido informe sino que la madre compareció ante el Órgano Jurisdiccional en búsqueda de ayuda porque la psicóloga sugirió medios alternos de subsanación de problemas; que también a.e.i.e. por el médico J.N.T., con sus recomendaciones y consignó copias de ambos informes; que en cuanto a la presunta violación al derecho a la educación, no ha habido prohibición del ejercicio compartido de la Responsabilidad de Crianza, lo que se hizo fue limitar el régimen de convivencia familiar en aras de garantizarle a la niña, un mejor rendimiento escolar porque está desajustado según reporte que emana del Colegio Francia, por sometérsele a la niña a una rutina diaria que requiere de mayor disciplina para su desarrollo integral y anexa los reportes del Colegio Francia; que no violó el derecho a la recreación porque el padre tendrá derecho a disfrutar con su hija quince días de vacaciones escolares; que resulta fuera del contexto de la acción de a.c. invocar la violación de este derecho porque no hubo un pronunciamiento en cuanto a prohibiciones de ninguna naturaleza, sólo se limita el régimen de convivencia familiar; y solicita a la Corte declarar Sin Lugar la solicitud, pues aunado a ello, el presunto agraviado debió recurrir a la vía judicial ordinaria, siendo que en materia de A.C., solo éste debe ser admisible si las vías judiciales preexistentes se han agotado. Consignó el Estudio Psicopediátrico del Dr. J.N.T., constante de seis folios útiles; informe del Colegio Francia constante de cinco folios útiles; informe de la Psicóloga R.V.T., constante de tres folios útiles y certificado del Colegio Francia de fecha 08/06/2009.

ALEGATOS DE LA TERCERA COADYUVANTE

Señaló que esta Corte Superior Primera Accidental en fecha 13/07/2009, el mismo día que fue propuesta la acción, la admitió, sin embargo, el legislador previó la inadmisibilidad del A.C. consagrado en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que se opone, fundamentando el hecho en que el presunto agraviado interpuso el recurso de apelación el 10/07/2009 contra el auto de fecha 02/07/2009, dictado por la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio; luego, el 13/07/2009 el presunto agraviado presentó el escrito de acción de A.C., contrariando la Doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que obliga a agotar los medios ordinarios preexistentes y fue así que la Corte Superior Primera Accidental lo admitió; que ha sido un pronunciamiento reiterado y pacífico lo expuesto por la Sala Constitucional y no entiende los fundamentos dados por esta Superioridad para admitir; que la Corte Superior Primera Accidental salvaguardó de antemano los derechos del quejoso en menoscabo de sus derechos y de los de su hija; y pide que en el supuesto que sea negada su petición de inadmisibilidad, requiere que para el día de la celebración de la audiencia sea escuchada su hija en presencia de un psicólogo; se suspenda el segundo pronunciamiento de la sentencia de admisión del presente A.C. por ser lesiva y contraria al Interés Superior del Niño y se cite al ciudadano R.B., quien se desempeñó como chofer del presunto agraviado para que de testimonio de las situaciones de peligro que atentan contra su hija.

El 16/07/2009, consignó escrito señalando que la acción de Amparo es inadmisible; que presentó escrito de oposición a la admisión en fecha 15/07/2009 para hacer oposición a la acción de Amparo; que el mismo carece de uno de los requisitos de admisibilidad que establece la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido criterio al respecto; que el artículo 22 de la Ley in comento estipula que el mandamiento de amparo debe ser motivado; que el fallo dictado por la Corte Superior Primera Accidental mediante el cual admitió el A.C., debió expresar motivadamente cuál fue ese medio de prueba que exige la ley; que dicho fallo que admitió el A.C. contiene el vicio de inmotivación porque adicionalmente, obvió el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siendo que sólo se limitó a suspender la decisión objeto de la acción; que la Corte Superior Primera Accidental con su decisión, únicamente salvaguardó los derechos del accionante en Amparo y menoscabó los suyos y principalmente los de su hija.

Que la decisión dictada por la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio, sólo limitó el Régimen de Convivencia Familiar que los padres habían acordado, siendo que ella solicitó su modificación, motivado a que iba contra el interés superior de su hija, por afectar su desarrollo psíquico, emocional y motriz. Que la niña pese a su corta edad, no ha alcanzado algunas escalas de desarrollo normal como control de esfínteres; que en su Colegio, reporta conductas inapropiadas como morder, gritar y llorar, y por eso, la Juez limitó el Régimen, evaluando esos hechos graves, ordenando la evaluación de todo el grupo familiar por el Equipo Multidisciplinario, por lo que no entiende porqué se admitió el A.C..

Que además de lo expuesto, constituyen situaciones graves en perjuicio de su hija, que el ciudadano R.B., quien se desempeñó como chofer del ciudadano L.A.A.F., por tres meses, le confesó la gravísima situación de peligro a que se sometía a la niña, consistiendo en dejarla absolutamente sola con él recorriendo la Ciudad, mientras su padre, celebraba en restaurantes de la Urbanización Las Mercedes, de lo que se evidencia su frecuente estado de ebriedad delante de la niña, situación harto conocida y publicada en prensa; reconocida por él en correos electrónicos, y además, del evidente peligro porque el padre deja a la niña con una persona absolutamente extraña.

Que es un principio natural y universal que los niños a temprana edad estén al cuidado de su madre, quienes sólo lo saben cumplir, siendo que el padre pese a sus buenos sentimientos e intenciones, jamás podrá cuidar, proteger y amar más y mejor que ella, que es su madre, a la niña.

Que la Acción de A.C. es inadmisible sobrevenidamente y que requiere que para el día de celebrarse la Audiencia Constitucional, sea escuchada la niña (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); se suspenda de inmediato la admisión del A.C.; se cite al ciudadano R.B. a fin que de testimonio de la gravísima situación de peligro que corre la niña al dejarla a altas horas de la noche con un extraño; se lea por Secretaría los correos electrónicos enviados por el ciudadano L.A.A.F., amenazándola de quitarle a su hija y reconociendo que la niña tiene serios problemas en su escuela; y se le permita consignar la prensa “Las verdades de Miguel” de fecha 03/07/2009 donde se confirma lo dicho en torno a su vida disipada y su intención de quitarle a su hija.

Consignó constancia de permiso para ausentarse a sus labores. Posteriormente, otorgó poder apud acta a los abogados A.U., E.C. y C.T..

En fecha 11/08/2008, consignó instrumento poder conferido a los abogados E.B. y Lucibell Colmenares, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 59.483 y 107.253, respectivamente. En la misma fecha, con posterioridad a la Audiencia Constitucional, los referidos apoderados judiciales, consignaron ante la URDD, diligencia constante de dos (02) folios útiles, solicitando medida cautelar con carácter de urgencia.

LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Señaló que no tiene objeción alguna con respecto a la Acción de A.C. y que estaba correcto todo el procedimiento; y en informe que consignó en la misma fecha consignó oficio en el que se le confiere la comisión para conocer del caso.

DEL ACERVO PROBATORIO

PRUEBAS DEL ACCIONANTE

El Acta sobre el acuerdo firmado por las partes, la homologación realizada por el Juez N° 1 de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda; la decisión de fecha dos (02) de julio de 2009 dictada por la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección, las copias del libelo del juicio de Modificación del Régimen de Convivencia Familiar, auto de admisión y solicitud de la ciudadana S.Y.F.R. sobre la suspensión del Régimen acordado, esta Corte los valora con mérito probatorio pleno, por tratarse de documentos públicos todo en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.

La reservación realizada por el accionante en La Estancia San Francisco en Mérida, el informe de la psicóloga clínica R.V.T., el informe del médico A.M.C., el marcado “1” informe psicológico de la Dra. Lia D´Amato, psiquiatra infantil, marcado “2” informe psicológico del Dr. A.M., psiquiatra infanto-juvenil, son instrumentos privados que emanan de terceros que no forman parte en el juicio y debieron ser ratificados de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.

El escrito dirigido al C.d.P.d.E.M., no constituye prueba en el elenco probatorio venezolano; y así se establece.

La fotocopia de una carta suscrita por la ciudadana S.F. de fecha 05/06/2009, cursante al folio 239 del presente asunto; esta Corte Superior la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, nada aporta a los hechos debatidos; y así se establece.

Las fotocopias de las impresiones de correos electrónicos de fechas 28/04/2009, 15/05/2009, 17/05/2009, 11/07/2009, 12/07/2009, 13/07/2009 y 14/07/2009, cursantes a los folios del 240 al 247 y los cursantes a los folios 283 y 284, respectivamente, esta Corte Superior los valora de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 17 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, se desechan por ser impertinentes al punto debatido en esta acción de amparo; y así se establece.

El Justificativo de Testigos, suscrito por el ciudadano R.B., autenticado antes de la Audiencia Constitucional, en fecha 22/07/2009, ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano, si bien el declarante manifestó lo que en él se expone, esta probanza no puede valorarse en el presente proceso con mérito probatorio alguno a los fines pretendidos por su promovente, por cuanto la ciudadana S.Y.F.R. no tuvo participación y por tanto no ejerció el control de dicha prueba y en tal virtud, se desecha, y así se establece.

Con respecto a las fotografías cursantes a los folios al vuelto del 197, 198, al vuelto del 199, 200, al vuelto del 201 y 202 y a la cinta de video transmitida en la audiencia, las mismas se desechan por cuanto para su evacuación no se cumplió con los requerimientos exigidos en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, constitutivo de la regla legal expresa para la valoración de las reproducciones fotográficas, entre otras, que precisan la autorización del juez para su realización, y así se establece.

PRUEBAS DE LA TERCERA COADYUVANTE

El testigo R.B., a fin de dar testimonio de la situación a que ella se contrae al vuelto del folio 100 del presente asunto, no fue evacuado por cuanto no se presentó en el Acto de Audiencia Constitucional, siendo una carga de la parte promovente, traerlo a la misma; toda vez que mediante auto de fecha 20 de julio de 2009, esta Corte informó a las partes que sobre los particulares se decidiría en la audiencia, aunado a que la promovente no aportó los datos del testigo necesarios para su admisión, tales como dirección y cédula de identidad ni los particulares a que se haría referencia la declaración; y así se establece.

Respecto a que se leyera por Secretaría los correos electrónicos enviados por el ciudadano L.A.A.F., amenazándola de quitarle a su hija y reconociendo que la niña tiene serios problemas en su escuela; así como permitírsele a consignar la prensa “Las Verdades de Miguel” de fecha 03/07/2009, ninguna de las dos pruebas promovidas fueron evacuadas, por cuanto la promovente de dicha probanza no hizo uso de tal derecho en la Audiencia Constitucional, no obstante que la Corte le concedió el tiempo para hacerlo; y así se establece.

La constancia de permiso para ausentarse a sus labores, esta Corte la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto es un documento privado emanado de tercero que no fue ratificado; a pesar de que es emanado de un funcionario público en ejercicio de sus funciones, carece del sello que requiere para cumplir con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y así se establece.

DE LA ENTREVISTA CON LA NIÑA I.S.A.F.

En fecha 11/08/2009, se procedió a conocer y escuchar a la niña (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en la Sala de Niños de este Circuito Judicial, que esta Corte Superior Primera Accidental pondera de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño en concordancia con el numeral 9° de las Orientaciones Sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y a Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil siete (2007), apreciando la opinión de la niña de la manera más adecuada; correspondiendo a su propio pensar y sentir; de forma espontánea, libre de influencias y sin coerciones de ningún tipo; expresados en el contexto de su realidad, experiencia social y cultural, y de manera imparcial; y así se establece.

Para decidir, se observa:

Corresponde a esta Corte Superior Primera Accidental actuando en sede Constitucional determinar si los argumentos de hecho y los fundamentos de derecho esgrimidos, por la parte accionante en amparo, son suficientes para establecer que se está frente a la violación de derechos constitucionales.

La acción de A.C. se circunscribe a que en el juicio que intentó la ciudadana S.Y.F.R. en contra del ciudadano L.A.A.F. por Modificación del Régimen de Convivencia Familiar a favor de su hija (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fue solicitada una medida cautelar que suspendiera el mencionado régimen. Esgrime el accionante que fue dictada una medida cautelar, la cual acusa de inmotivada y que limitó el derecho de visitas entre le padre y su hija, preexistiendo un régimen que fue acordado por ambos progenitores y homologado por el Tribunal N° 1 de Los Teques, cambiando el período vacacional que le corresponde compartir con su hija, que comprende desde el 15 de julio al 15 de agosto y que ahora sería del 30 de Julio al 15 de agosto; la priva del cuidado directo del padre, mientras la madre trabaja, puesto que la madre tiene un horario de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., por lo que solicitó la suspensión de los efectos de dicha decisión e invocó la violación de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 20, 25, 26, 49 numeral 1, 75, 76, 78, 102, 111 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la violación del artículo 8 de la Ley aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto San José de Costa Rica”, artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 25, 26, 27, 28, 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Pues bien, en principio, el Amparo contra sentencia es una acción que sirve para controlar la administración de justicia, en relación a los derechos constitucionales de los ciudadanos y ciudadanas que son partes en los procesos judiciales, bien sean mayores de edad o menores de edad.

En las causas que se ventilan ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se atiende al Interés Superior de ellos y son Prioridad Absoluta, respetando también los derechos constitucionales, de manera que la decisión vaya revestida de seguridad jurídica.

Es sabido, que en atención a los Principios del Interés Superior y Prioridad Absoluta, el Juez de Protección, está obligado a garantizar la Tutela Judicial Efectiva, y en tal sentido está dotado de la amplia potestad para dictar las medidas necesarias en atención al sujeto protegido, que no es otro que el niño, niña o adolescente de la causa que conoce.

Estas medidas a dictarse en los procedimientos judiciales, en cualquier estado del proceso, pueden tener carácter preventivo, cautelar o ambos.

Las medidas tienen carácter preventivo cuando su finalidad es salvaguardar los derechos del niño, niña o adolescente que están siendo violados desde el inicio del procedimiento judicial que busca restituirlos o desde antes. En este caso, verificada esa situación perjudicial de riesgo inminente, que de mantenerse, lesiona ese interés superior, el Juez de la causa, a solicitud de parte o aun de oficio, sin formalismos inútiles, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, aun sin ordenar probanzas que resten celeridad ni notificación previa alguna a las partes, dicta esta medida para proteger ese pequeño sujeto de derecho, pues de no actuar preventivamente al desarrollo del proceso judicial, dándole un nuevo escenario de vida, pudiera seguirse perjudicando, por lo que se requiere lograr la restitución inmediata del derecho violado garantizando su protección mientras se continúa el procedimiento.

Las medidas tienen carácter cautelar cuando se requiere que sean dictadas para garantizar un proceso judicial efectivo y que la decisión definitiva a dictarse tal proceso instaurado para ventilar los derechos de un niño, niña o adolescente, estuviere adecuada a la situación de derecho que se desea proteger o que se desea garantizar. Es en estas medidas donde se requiere mayores formalismos, es necesario comprobar el periculum in mora, el periculum in damni y el fumus boni iuris al que tanto se han referido los autores y sentencias, para garantizar que el fallo a dictarse no quede ilusorio, y que la parte que no solicita la medida, pueda hacer valer sus alegatos al respecto.

En ambos casos, el Juez de Protección, cuya atención primordial está centrada en garantizar derechos constitucionales del niño, niña y adolescente, debe también preservar los derechos constitucionales y legales de las partes involucradas en el proceso judicial del cual conoce, al momento de decretar las medidas o al momento de revocarlas o modificarlas, dado su carácter provisional; pues es mandato constitucional que reine la igualdad y la coexistencia de los derechos, aun en los escenarios judiciales de mayor contradicción.

Actualmente, en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, se encuentra vigente la parte adjetiva de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde el legislador contempla la posibilidad de dictar medidas en los procedimientos referidos a las instituciones familiares (antes guarda y alimentos, artículo 512) y en el procedimiento contencioso para los asuntos de familia (artículos 466 y 467). No habiendo especificado nada para el Régimen de Visitas hoy denominado Régimen de Convivencia Familiar, por lo cual viene supletoriamente aplicándose el contenido del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Sin embargo, en la reforma llamada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aun no vigente en su aspecto adjetivo, el legislador amplía y enriquece todo este acervo preventivo y cautelar para garantizar derechos de estos sujetos, plasmado a partir de los artículos 465 y siguientes.

Dicho esto, tenemos pues que en la actualidad el Juez de Protección de este Circuito Judicial, que conoce de los asuntos relacionados con el Régimen de Convivencia Familiar, en el caso de dictar medidas, debe hacerlo atendiendo a los artículos 466 y 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aun vigente en su parte adjetiva. Así pues, puede decretar o denegar las medidas cautelares, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, pero no puede hacerlo fuera del marco legal ni constitucional previsto para ello; puede incluso, adelantar el resultado de una pretensión deducida cuando el derecho fundamental a punto de ser vulnerado así lo exija, pero utilizando correctamente los elementos que resguardan la tutela judicial efectiva, que no son otros, que de los autos existan probanzas suficientes para validar esa imperiosa necesidad del Juez de actuar con cautela en el juicio, y que el pronunciamiento cautelar sea fundamentado y enmarcado dentro del orden constitucional de cada una de las partes involucradas; es decir, considerando desde el interés superior y la prioridad absoluta del sujeto protegido, siguiendo por el debido proceso y hasta el derecho a la defensa.

Específicamente, el presente caso trata de una acción de amparo interpuesta por el padre de la niña(Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por considerar que viola derechos constitucionales a él y a su hija, expuestas supra, contra la medida cautelar dictada por la Juez Unipersonal IX, a solicitud de parte, por la madre de la niña, en el juicio intentado por Modificación de Régimen de Convivencia Familiar actual para el padre de la mencionada niña.

En tal sentido, se procede a analizar el pronunciamiento dictado al respecto, en fecha 02-07-2009, se observa un encabezado apegado a principios de la doctrina de protección, una consideración de lo escrito en el libelo, seguido de extractos de doctrina y jurisprudencia respectiva, para concluir en acordar como medida cautelar limitar el Régimen de Convivencia Familiar, dictando uno nuevo. No hubo motivación que señalara su convicción que el presente Régimen la perjudica, no hubo adminiculación de las pruebas a los hechos narrados, ni tan sólo una explicación basada al Principio de la Primacía de la Realidad, que demuestren la imperiosa necesidad de actuar con cautela para garantizar a (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) las resultas de un nuevo Régimen de Convivencia Familiar que vaya de la mano con su Interés Superior arropado de preceptos constitucionales que protejan la familia, que aún con sus progenitores incomunicados como se desprende del litigio, es la familia de (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con quien el contacto y la forma como éste se lleve a cabo, determinan si se atiende a su Interés Superior, a sus derechos constitucionales y a los de sus progenitores.

Es obvio que la motivación y fundamentación relacionada con los hechos y el derecho no están presente en el pronunciamiento que aquí se analiza, lo cual es de vital importancia al decretar la medida cautelar, de manera que esté ajustada a derecho y no vulnere derechos constitucionales de las partes. Por otra parte, no consta a los autos que la parte no solicitante de la medida, el padre de la niña, haya sido notificado de ésta por el Tribunal, siendo que en el necesario devenir procesal, puede ser objeto de apelación u oposición por la parte, que al considerarse afectada haga uso a su sagrado derecho a la defensa, a través del procedimiento legal establecido para ello.

Si la misma Ley, permite la contienda sobre la medida cautelar dictada por el Juez y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela nos enmarca en principios de derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, es evidente, que el Juez debe motivar su decisión cautelar y notificar a la parte contraria de manera que esta pueda utilizar el recurso de ley y activar su derecho constitucional que en este caso, no es otro que la apelación a la medida cautelar dictada y que evidentemente está contenida en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, toda vez que con este procedimiento de la misma ley especial, se suple la ausencia de señalamiento a seguir en la Institución familiar que nos ocupa.

En todo este procedimiento, vemos claramente cómo el Juez y las partes del procedimiento de Instituciones Familiares, tienen principios constitucionales que son tutelables de oficio y procedimientos legales que están a la disposición de las partes y el Juez, pero que sin duda alguna al accionarlos deben servirse del manjar constitucional que garantiza el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la igualdad y el derecho a la defensa; de manera pues y ya a modo de conclusión, habiendo prosperado el a.c. contra la medida cautelar por los motivos supra expuestos, no queda otro camino que determinar que el proceso fue inconstitucional y se debe garantizar a la parte accionante la oportunidad procesal para defenderse sobre lo solicitado por la madre de (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) que es la suspensión del Régimen de Convivencia Familiar acordado por las partes y homologado por la Juez N° 1 de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques; siendo que la decisión del mismo sea motivada como corresponde y de ser concedido lo peticionado, por considerar que el Interés Superior de la niña (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) así lo reclama, le sea notificada al otro progenitor, para que exponga lo que considere conveniente al respecto, de esta manera se habrá servido el proceso de constitucionalidad.

El debido proceso es el derecho que tienen las partes de acceder a los órganos de justicia y que se le tramiten sus solicitudes a través de un juicio justo; y el derecho a la defensa está atribuido al derecho de igualdad que tienen las partes en el proceso para alegar, probar y recurrir y utilizar todos los recursos procesales en los cuales sustentar sus pretensiones y defensas.

La Tutela Judicial Efectiva implica cuatro derechos como lo son el acceder al órgano jurisdiccional, garantizar un debido proceso, obtener una sentencia y que esta sea ejecutable.

La inmotivación de una resolución que decreta una medida cautelar es un vicio que acarrea la nulidad, pues toca, tanto aspectos legales como constitucionales. Hablamos del vicio de inmotivación cuando las pruebas esgrimidas por el solicitante para demostrar la situación alegada, el Juez las tiene como demostradas o no demostradas y pasa a emitir un pronunciamiento sin analizar exhaustivamente las mismas y desprender de allí la motivación que le llevó a la convicción de su decisión.

Al respecto se hace necesario plasmar un extracto de la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nro. 02-1796, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZZ, la cual establece lo siguiente:

“…Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene: … “La necesaria motivación del decreto cautelar responde a razones formales y materiales; en el primer caso, debe tenerse presente que la diferencia entre la ‘arbitrariedad’ y la ‘discrecionalidad’ está justamente en la legitimidad que sólo podría justificarse, además, racionalmente de acuerdo a un ajustado ‘juicio’ de carácter preliminar pero autosuficiente; la no motivación del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al menos, lo convierte en un acto arbitrario”. (p.p. 494 y 495)

… “Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto. …”

Si bien es cierto, que el Juez especializado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, tiene principios especialísimos que lo rigen y un poder cautelar superior al establecido en el procedimiento civil ordinario, ya que debe preservar derechos de los hijos y del entorno familiar donde se desarrollan, en lo cual está interesado el orden público y la necesidad del estado de proteger a niños y familias; no es menos cierto, que dicho poder debe estar ceñido a la legalidad y la constitucionalidad para que surta efectos enmarcados en la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la igualdad de las partes.

Analizando la parte in fine del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en concordancia con lo establecido en el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, el Juez que conoce de la causa principal, puede decretar una medida cautelar donde le es solicitada; sin embargo, la resolución que decrete o deniegue esa medida cautelar, tiene dos elementos que deben destacar; por una parte, que al ser dictada, será apelable a un sólo efecto, por lo que si la causa continúa el proceso puede contener sucesivos vicios procesales derivados de tal pronunciamiento, que al no haber sido previstos por el Juez que la dictó, ni haber sido notificada la contraparte para motivar su defensa, si le causa daño, ello trastoca sus derechos constitucionales, como en efecto, así se desprende del procedimiento que se llevó ante el Tribunal de la instancia en el juicio de Modificación al Régimen de Convivencia Familiar y que es el motivo fundamental de la presente acción de A.C., ya que el ciudadano L.A.A.F. alegó que carece de motivación y no fue notificado de la misma, no pudo alegar los motivos por los cuales consideraba era improcedente la medida y al no habérsele escuchado, señaló que se le violó su derecho a la defensa.

Con respecto a este mismo punto, se evidencia que frente a lo peticionado por la ciudadana S.Y.F.R., a la Juez IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial en el escrito libelar, solicitó que se decretara una medida cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, señalando “…sea suspendido de inmediato el Régimen (…) en vista del grave daño que se le está ocasionando a la niña…” (copiado a la letra por esta Alzada), y también propuso un Régimen Provisional específico; sin embargo la Juez con el pronunciamiento que hizo el 02/07/2009, extralimitó lo peticionado, no suspendió el Régimen de Convivencia Familiar actual, sino que fijó uno distinto al propuesto, aun sin oír a la niña (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es decir dio algo no pedido, incurrió en el vicio de nulidad absoluta que refiere la indicada norma señalada ut supra, que establece la extrapetita, al no suspender sino limitar como en efecto, “limitó” el Régimen de Convivencia Familiar que habían suscrito ambas partes, y en este sentido, reiterada jurisprudencia p.d.T.S.d.J. ha señalado que el vicio de extrapetita acarrea de nulidad absoluta las sentencias emanadas, violentado la disposición del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Esta Corte Superior Primera Accidental observa, que como quiera que la Juez IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, lejos de pronunciarse con una decisión fundamentada en la previsión ante un peligro, si es que esa fuera la intención, como así lo indica el legislador, dictó un fallo que trastocó el fondo de la controversia del juicio principal, es decir, la Modificación del Régimen de Convivencia Familiar, subvirtiendo el orden público procesal, violentando derechos y garantías constitucionales que deben ser restablecidas, por lo que el referido auto de fecha 02/07/2009, es nulo, siendo que debe haber un nuevo pronunciamiento a este respecto por el Juez de Juicio que le competa conocer en el estado en que se encuentre el asunto principal; y así se establece.

La Juez dictó resolución que impactó sobre el acuerdo realizado por ambos progenitores, que debe ser decidido con la definitiva del juicio de Modificación del Régimen de Convivencia Familiar, pronunciándose anticipadamente y es obvio que el Juez no cumplió el requisito de motivar con una fundamentación que le sirviera de base para decretar una medida cautelar en beneficio de ese Interés Superior de la Niña de autos y de sus progenitores, por lo que aunado a lo expuesto, dicha decisión es nula; y así se establece.

Ahora bien, con respecto a que la parte accionante tenía el recurso ordinario de apelación y la acción de A.C. es extraordinaria, se hace ineludible invocar la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nro. 05-2323, con Ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, la cual establece lo siguiente:

“…todo lo cual haría en principio que la tutela solicitada devenga inadmisible, por estar incursa en la anotada causal de inadmisibilidad. Sin embargo, debe esta Sala destacar respecto a la interposición de la acción de amparo ante la existencia de recursos ordinarios de impugnación previstos en los distintos procesos, que es menester que éstos resulten idóneos para tutelar las infracciones constitucionales que en cada caso se invoquen; si ello no ocurre así no puede hablarse de efectividad de los mismos para desplazar el a.c., es decir, que la inadmisibilidad de la acción desde este punto de vista se justifica en la medida que el juez ordinario, como tutor igualmente de la Constitución, puede a través del ejercicio de otros recursos ordinarios viables contra la actuación judicial señalada como lesiva, reestablecer la situación jurídica infringida.

Tal aserto fue expresamente contemplado por esta misma Sala desde su sentencia N° 963, del 5 de junio de 2001, (caso: J.Á.G. y otros), que en esta oportunidad ratifica, en la que se estableció lo siguiente:

la acción de a.c., opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado…

. (Cursivas de la Alzada).

Criterio que acoge y aplica ampliamente esta Corte Superior Primera Accidental al presente caso; no obstante, que es imperioso revisar las actuaciones procesales con respecto a la apelación, así como del cuaderno que la contiene y una vez analizadas las mismas, se desprende que se realizaron las siguientes:

El 27/07/2009, se dio cuenta en Sala de las actas procesales, recibidas del Tribunal de la causa, con ocasión a que la apelación que se oyó en un solo efecto, asunto distinguido con el número AP51-R-2009-012055 y asunto signado AP51-V-2009-010064, en la causa principal que cursa ante el Juzgado IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, que al ser remitidas las actuaciones a la Superioridad, correspondió conocer a la Corte Superior Primera.

En la llevada ante esta Alzada:

El 28/07/2009, se designó ponente a la Dra. E.C.C..

El 04/08/2009, se admitió la apelación y se dejó constancia que el día para dictar sentencia será dentro de los diez días de despacho siguientes.

En el Tribunal de Primera Instancia, las actuaciones de la referida apelación, son las siguientes:

El 09/06/2009, fue recibido en este Circuito Judicial la demanda y sus anexos;

El 15/06/2009, la apoderada judicial de la parte actora, solicitó al Juez a quo, se pronuncie sobre la admisión y consignó anexos;

El 17/06/2009, fue admitida la causa, ordenando la citación del ciudadano L.A.A.F. y se instó a la parte actora a que consignara los fotostátos respectivos a los fines de librar las respectivas boletas;

El 25/06/2009, la apoderada judicial de la parte actora, solicitó se suspenda el Régimen de Convivencia Familiar que fue acordado entre las partes y homologado ante el Juzgado de Protección del Estado Miranda, con sede en Los Teques, la revisión del mismo, se practique a la niña exámenes médicos por el Equipo Multidisciplinario y ratificó el pedimento del régimen propuesto en el escrito libelar; y en la misma fecha, consignó juegos de copias para su certificación y respectiva boleta de citación.

El 29/06/2009, nuevamente, solicitó la suspensión del Régimen existente.

El 02/07/2009, la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio, dictó el auto supuestamente lesivo de derechos constitucionales.

El 10/07/2009, en atención a lo acordado el 02/07/2009, ordenó librar exhorto al Tribunal de Protección de Los Teques para la realización del Informe Integral al grupo familiar Angulo-Fonseca, instó a la parte actora a señalar su dirección domiciliaria para la práctica del referido Informe, así como para que practique la notificación del demandado para la práctica del Informe Integral en su hogar; se ordenó remitir copias a la Corte Superior y se notifique al Representante del Ministerio Público; en la misma fecha se libró exhorto al Tribunal de Protección de Los Teques junto con oficio para la realización del Informe Integral, boleta de citación al demandado, a los efectos de reunión conciliatoria entre las partes, oficio al Equipo Multidisciplinario para la realización del Informe Integral, oficio dirigido a la Corte Superior, remitiendo copias de la demanda, oficio dirigido al Representante del Ministerio Público, dictó auto acordando realizar cómputo y realizó el mismo. En la misma fecha, el ciudadano L.A.A.F. constituyó a sus apoderados judiciales, se dio por notificado y apeló de la decisión de fecha 02/07/2009.

El 13/07/2009, la secretaria de la Sala de Juicio del Tribunal de la causa, levantó Acta señalando que el lapso de comparecencia comenzaría a contarse el primer día de despacho siguiente y por auto de la misma fecha, oyó la apelación en un solo efecto e instó a la parte apelante a señalar los fotostátos respectivos. En la misma fecha, la parte actora consignó diligencia señalando su domicilio y con otra diligencia de la misma fecha, solicitó la aclaratoria del pronunciamiento del 02/07/2009.

El 17/07/2009, el Tribunal de la causa, levantó Acta dejando constancia que las partes no comparecieron al acto conciliatorio ni por sí ni por medio de apoderado judicial; en la misma fecha, el Alguacil de este Circuito Judicial consignó boleta de notificación al Representante del Ministerio Público.

En las subsecuentes actuaciones las partes ya se encontraban a derecho en el juicio.

Pues bien, se observa que la presente decisión, abarca el pronunciamiento que se deberá dictar en dicho fallo, siendo de destacar que ciertamente la decisión de fecha dos (02) de Julio de 2009 subvirtió el orden público procesal al dictar una medida cautelar, en principio y como elemento fundamental, sin haber notificado al demandado en esa causa de tal dictamen judicial; es decir, al ciudadano L.A.A.F., cercenando de ese modo, su derecho a la defensa y al debido proceso; no obstante por ser derechos consagrados en la Carta Magna son dilucidados en este fallo y en consecuencia, el dispositivo de tal recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha dos (02) de Julio de 2009, en el asunto signado AP51-R-2009-012055, HA DECAIDO y su fundamentación se explanará en la motivación en ese sentido, en la sentencia que se habrá de dictar en el respectivo asunto; y así se decide.

Con respecto al alegato de incompetencia de la Juez IX de este Circuito Judicial, al pronunciarse sobre el acuerdo que se había homologado ante el Tribunal del Estado Miranda, no tiene razón el presunto agraviado, pues conforme al artículo 177 (vigente) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, el Juez debe conocer en primer grado de las materias previstas en su Ley especial, vale decir, el Régimen de Convivencia Familiar, que en el caso que nos ocupa, como Institución derivada de la P.P., el artículo 453 ibidem, determina la competencia por el territorio en el sentido de que el Juez competente será el de la residencia del niño, niña o adolescente.

En efecto, en diligencia presentada por la abogada E.C., apoderada judicial de la ciudadana S.Y.F.R., de fecha 13 de julio de 2009, en el cuaderno de apelación signado AP51-R-2009-012055, cursante al folio ochenta y dos (82) riela la información relativa a la dirección de la ciudadana S.Y.F.R., que es la siguiente: Urbanización Miranda, Avenida El Centro, Residencias Castelar, apartamento 4-E, Estado Miranda. Caracas.

Tal criterio lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1887 de fecha 6 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en la que estableció un criterio ecléctico en relación a la aplicación del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, en los casos donde estén involucrados niños y adolescentes, es decir, el Tribunal deberá estudiar el caso específico para determinar a quién le corresponde la competencia.

En efecto, la sentencia señaló:

…En virtud de lo recientemente explicado, se considera ajustado a la causa transcribir importantes líneas del mencionado criterio jurisprudencial: La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece, en su artículo 453, que la distribución del ejercicio de la función jurisdiccional entre los Tribunales con competencia en esta materia, se hará de acuerdo con el lugar de residencia del niño o adolescente, salvo en los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio, en los cuales se fijará según el domicilio conyugal. No se trata de un supuesto de competencia territorial ordinaria, caracterizada por ser relativa y derogable convencionalmente, sino de una competencia absoluta, puesto que no admite ser prorrogada o renunciada por las partes. Si la ratio legis de la atribución de la competencia al tribunal de la residencia del niño y del adolescente, es facilitar su acceso a los tribunales más próximos a su domicilio y garantizarle la tutela judicial efectiva de sus derechos, tal finalidad no se lograría si se permitiera la prórroga de la competencia, sea de forma expresa (a través del pacto de foro prorrogando) o tácita (cuando las partes realizan actos que implican renunciar a la competencia del juez determinado por la ley). Más aún la incompetencia territorial es relevable por el juzgador en todo estado y grado de la causa. Ahora bien ¿cómo repercute el cambio de residencia del niño y del adolescente, durante el desarrollo del proceso, en aquellas causas distintas al divorcio y la nulidad del matrimonio?. La respuesta podría limitarse a aplicar el principio de la perpetuatio iurisdictionis, como se hace en materia civil, o a negar su aplicación; pero sería inconveniente establecer una solución única que deba de aplicarse a la generalidad de los casos, porque no siempre será la más adecuada para garantizar el interés superior del niño. Por eso, debe acudirse al prudente arbitrio del juzgador, quien debe procurar la protección plena del niño o adolescente, de acuerdo a los elementos que se desprende de autos. Visto que toda persona puede cambiar de domicilio y residencia sin más limitaciones que las establecidas por la ley (artículo 50 constitucional), quien ejerce la guarda del niño y del adolescente (sea en ejercicio de la p.p. o como consecuencia de una orden judicial que le atribuya la guarda) pueda cambiar su residencia a un lugar ubicado fuera de la circunscripción judicial del tribunal ante el cual se inició el proceso. En esa situación, normalmente será aconsejable que la competencia territorial del juez se altere, de forma que deba declinarse la competencia en función de los cambios sobrevenidos de la residencia del niño, debido a que la cercanía al tribunal facilita la tramitación de las causas y reduce los gastos que ello genera a la parte (los cuales existen a pesar de la gratitud de la justicia, especialmente consagrada en esta materia, porque siempre será necesario, por ejemplo trasladarse al órgano jurisdiccional). Ello se justificaría aún más, si se trata de un juicio de obligación alimentaria, en que la proximidad del órgano jurisdiccional también repercute favorablemente en el cobro regular de pensión por parte del menor, y hace menos dispendioso el trámite para actualizar la pensión inicial. Por el contrario, no será recomendable declinar la competencia, cuando se desprenda -usualmente a través de indicios- que, tras el cambio de domicilio, subyace la intención de defraudar la ley. En este sentido, puede suceder que quien ejerce la guarda del menor de edad, previendo una decisión contraria a sus intereses (por ejemplo judicial, en un caso de restitución de guarda, o de revocación de la colocación familiar o entidad de atención), modifique sucesivamente su domicilio - y con ello, el del niño- con propósito de demorar la resolución del proceso en virtud de las continuas declaratorias de competencia que ello ocasionaría. Corresponde al juez examinar minuciosamente las actas procesales y salvaguardar el interés superior del niño, que resultaría menoscabado por el retardo procesal injustificado, causado fraudulentamente. También puede suceder que, como consecuencia de una orden judicial, opere el cambio de domicilio del niño o adolescente, como sucede cuando el juez decreta la colocación familiar o entidad de atención, y la residencia de la familia sustituta o sede de la entidad, se encuentre fuera de la circunscripción judicial del tribunal; ello determinará su incompetencia sobrevenida y deberá declinarse al tribunal que corresponda. Las situaciones planteadas en los parágrafos precedentes demuestran que el establecimiento de la competencia territorial para conocer de las causas en que estén involucrados niños o adolescentes, y que no se refieran al divorcio ni la nulidad del matrimonio, no pueden hacerse mediante regla general e inmodificable; por el contrario, debe quedar a la soberanía del sentenciador, es decir, qué favorece el aseguramiento del interés superior del niño en cada caso concreto, teniendo como pautas orientadoras anteriores las expuestas supra…

.

Criterio que acoge y aplica ampliamente esta Corte Superior Primera Accidental al presente caso; y así se establece.

En cuanto a la aparente circunstancia que generaba la urgencia, entiéndase el cierre del Circuito Judicial en fecha 02/07/2009, no se dio y consecuentemente decayó tal argumentación, porque el Órgano subsana admitiendo el A.C., dictaminando la suspensión de los efectos de la medida dictada por la Juez de la Primera Instancia, con lo que impidió la consumación de la violación de la garantía constitucional de la niña a vacacionar con su progenitor, por lo que dicho alegato no prospera en este sentido; y así se establece.

En cuanto al alegato vinculado a la urgencia y referido a la demora de los procesos, en relación a la tramitación de los mismos y de los recursos ordinarios, es imperativo señalar, que no cabe duda que el Juez debe dar prioridad a las acciones de A.C. referente a los recursos ordinarios, los cuales para ser decididos, está sometidos a diversos parámetros como lo son los lapsos procesales, en el entendido que resultan afectados por los días de despacho y no despacho, aunado a que se sentencian en el orden en que ingresan a la Sala, seguidos por la naturaleza jurídica de la acción y de la complejidad del asunto, lo que valida el hecho que la acción de Amparo se admitió y tramitó conforme a derecho en aras de proteger las garantías constitucionales de (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y así se establece.

Por todos los razonamientos expuestos, esta Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en Sede Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la acción de A.C., interpuesta por el ciudadano L.A.A.F., representado judicialmente por los abogados en ejercicio G.V. y B.L., respectivamente y asistido por el abogado en ejercicio J.T.; actuando en este acto en su carácter de padre de la niña(Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), habida de su unión conyugal con la ciudadana S.Y.F.R., tercera coadyuvante, representándose a sí misma, contra la decisión dictada en fecha dos (02) de Julio de 2009, por la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección, la cual limitó el Régimen de Convivencia Familiar del padre con su hija. SEGUNDO: NULO el pronunciamiento emitido por la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de fecha dos (02) de Julio de 2009, en el asunto signado AP51-V-2009-010064. TERCERO: Como consecuencia del presente fallo, la apelación interpuesta contra el auto de fecha dos (02) de Julio de 2009, en el asunto signado AP51-V-2009-010064, HA DECAIDO y su fundamentación se explanará en la sentencia que se habrá de dictar en el respectivo asunto contentivo del recurso de apelación. CUARTO: Esta Corte Superior Primera Accidental, actuando en Sede Constitucional, ordena al Juez de Primera Instancia que deba conocer, en el cuaderno que corresponde y en el estado en que se encuentra, se pronuncie sobre la medida solicitada por la ciudadana S.Y.F.R., con apego a la normativa aplicable vigente y en atención al presente fallo. QUINTO: Esta Corte actuando en sede Constitucional, en aplicación del artículo 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ordena la remisión de copias certificadas del presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales, a fin de que resuelva sobre la procedencia o no de la medida disciplinaria correspondiente contra la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial.

Publíquese, regístrese y remítase a la brevedad, en virtud de la cercanía del inicio del próximo receso judicial, mediante oficio a la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en Sede Constitucional.

En Caracas a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE ACCIDENTAL,

DRA. E.S.C.S..

LA JUEZ PONENTE,

DRA. E.C.C..

EL JUEZ,

DR. J.Á.R.R..

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abg. D.S..

En la misma fecha 14/08/2009, siendo la hora que arroja el Sistema Iuris 2000, se publicó y registró la presente decisión previo anuncio de ley.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abg. D.S..

ASUNTO: AP51-O-2009-011858.

ECC/fmm.