Decisión de Tribunal Septimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 21 de Julio de 2010

Se inicia el presente procedimiento por virtud de demanda incoada por el ciudadano A.A., a través de su apoderado judicial contra LA JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS, la cual fue presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo admitida mediante auto dictado en fecha 30 de Noviembre de 2009, fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 10° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 23 de febrero de 2010, dejándose constancia de la sola comparecencia de la parte actora y que por virtud de los privilegios procesales de los que goza, se remitió a los Juzgados de Juicio a los fines consiguientes, adjuntándose el escrito de promoción de pruebas promovidos por la parte actora, y en fecha 2 de marzo de 2010 se contesto la demanda.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 07 de julio de 2010 la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio a los fines del control y contracción de las pruebas para ese mismo día, y se dicto dispositivo del fallo en fecha 14 de julio de 2010, dictándose el correspondiente dispositivo oral del fallo, declarándose: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.A., contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPODROMOS, plenamente identificados en autos. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenándose la notificación en este dispositivo oral a la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela.

2. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

   Alegatos de la parte actora.

   Sostiene el accionante en su libelo de demanda que prestó servicios personales para el Instituto Nacional de Hipódromos como “Supervisor de Servicios Especiales Grado 10”, siendo beneficiado con la Jubilación de Oficio, la cual se hizo efectiva desde el 18 de marzo de 2009, Con un monto de Bs.1.649,70. Alega que el monto de la pensión otorgada no representa el 90% del salario devengado, señalando que la demandada omitió en la base salarial conceptos que venían formando parte del salario, aplicando por analogía la ley de Jubilaciones así el tabulador de salarios que rige para los trabajadores al servicio de la Administración Pública Nacional. Reclama que en el salario base de cálculo de la pensión de jubilación se incorporen los sábados y domingos, las horas extras, el aumento interno, refrigerio, bono de transporte, asignación mínima y compensación, 64 horas mensuales no pagadas y día de descanso, alegando este trabajador, de los cálculos en programa Exel que integra esta demanda, se desprende el salario de este demandante en Bs. F 3.955,29, por lo que el 90% de jubilación seria Bs. F 3.559,76, vale decir Bs. F 1.910,06 adicionales a los Bs. F 1.649,70.

   Reclama a través del presente procedimiento el ajuste de la pensión de jubilación en la cantidad de Bs. F 1.649,70 y que la misma se tomen en cuenta desde la fecha del otorgamiento del beneficio, y se ordene el pago del retroactivo correspondiente.

   Alegatos de la Parte Demandada

   Alega Punto Previo según lo establecido al articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, formalmente oponen la presente demanda como excepción perentoria de fondo, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permita admitirla por determinadas causales que no son alegadas en la demanda, ello en virtud de que la extinta corte suprema de justicias en reiteradas jurisprudencias es de criterio que la voluntad del legislador debe ser clara en cuanto a la prohibición de admitir la acción propuesta (sentencia 07/08/57). La razón de esta oposición estriba en la propia naturaleza limitativa de la norma, que impone su aplicación respectiva, por cuanto lo planteado en esta demanda, pretende los acuerdos suscritos entre la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos y la Representación Sindical, que agrupa a los trabajadores al servicio de la prenombrada junta liquidadora y bajo cuyos términos se ha procedido a liquidar un alto porcentaje de Funcionarios y Trabajadores de los Hipódromos de la Rinconada, Hinava e Hinazulia.

   1. - rechaza, niega y contradice, tantos en los hechos como en el derecho las pretensiones del demandante, cuando señala que se le deba cancelar diferencia por concepto de jubilación, ya en contenido de la demanda interpuesta por el precipitado trabajador, a juicio de esta representación ,es inoficiosa e improcedente, toda vez que la oficina de personal de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, en fecha 04 de agosto de 2009, efectuó el recalculo correspondiente la cual había sido aprobada en fecha 17 de marzo de 2009, anexos “1ª” en consecuencia el reclamo del actor-demandante, debe declararse sin lugar.

   2. - Rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho que para el momento del cálculo de la jubilación no se hubiese tomado en cuenta el tabulador salarial, que rige a los trabajadores al servicio de la administración pública.

   3. - Rechaza, niega y contradice, tanto en los hechos como en derecho que para el momento del calculote la jubilación se debió haber tomado en cuenta el monto percibido por los trabajadores por concepto de sábados y domingos, toda vez que el mismo, para efectos de jubilación, no procede.

   4. - Rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho que para el momento del cálculo de la jubilación no se hubiese tomado en cuenta el monto por concepto de Horas Extras, las que se incorporan como parte del salario, según se evidencia en planilla de calculo de jubilación.

   5. - Rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho que para el momento del calculo de la jubilación se debió haber tomado en cuenta el monto equivalente a Aumento interno, Refrigerio, Bono de Transporte, Asignación Mínima y compensación, por cuanto las mismos no corresponden, y en consecuencia no fueron incluidos en el recalculo efectuado por posterioridad al otorgamiento de su jubilación.

   6. - Rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho que para el momento del calculo de la jubilación se debió tomar en cuenta el concepto de Horas Mensuales no pagadas, por cuanto el mismo no procede ni es parte integrante del monto de jubilación, por lo que al verificar el calculo efectuado al demandante, se evidencia que no fueron incorporado los conceptos de: Sueldo Básico, Compensación y Horas Extras.

   7. - Rechaza, Niega y Contradice, tanto en los hechos como en el derecho que para el momento del calculo de jubilación se debió incluir el denominado día de descanso por cuanto el mismo no procede ni es parte integrante del monto de jubilación, por lo que al verificar el recalculo efectuado al demandante, se evidencia que no fue incorporado, por cuanto no es pertinente.

   8. - Rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho las pretensiones de el demandante, cuando señala que se le deba cancelar algún beneficio laboral no cumplido, ya que el contenido de la demanda interpuesta por el precipitado trabajador, a juicio de esta representación, pareciera contener una solicitud injustificada de diferencia por concepto de jubilación, toda vez que la representación sindical de los hoy demandantes y algunos casos los propios demandantes o actores han asistido a las mesas técnicas que se realizaron entre ellos y la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, concretamente la Oficina de Planificación y Presupuesto, La Unidad de Auditoria Interna y la Dirección de Personal, en las que se estableció, acordó y se instituyeron las condiciones en las que se procedería a realizar el proceso de liquidación de cada funcionario y /o Trabajador al servicio de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos verificándose así en cada uno de los casos que para la fecha de la culminación de sus servicios al Instituto Nacional de Hipódromos, representado por su Junta Liquidadora, fueron totalmente satisfechas las aspiraciones al momento de la culminación de la relación laboral, según se evidencia en la comunicación PRE-267 de fecha 18 de marzo de 2009, anexo 2 suscrito por el entonces presidente de la junta liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, el cual consignan en esta oportunidad como punto de rechazo en la correspondiente Contestación de Demanda.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   Considera quien Aquí Decide, pertinente señalar como punto a decidir la procedencia en derecho del ajuste de la pensión de jubilación de la que goza el actor, tomando en consideración los elementos que a su decir forman parte del salario base que debió tomar en cuenta la demandada, para la cuantificación de la misma, procediendo a verificar en sus pruebas si procede o no dicho pedimento. Así se establece.

4. DE LAS PRUEBAS

   Se hace la salvedad que la parte actora promovió documentales que van desde el folio 23 al 49 ambos inclusive del expediente, corrigiéndose así lo indicado en el auto de admisión de pruebas de fecha 16 de marzo de 2010. Así se establece.

   La parte actora promovió y fueron admitidas por el Tribunal:

   1. Promovió documental inserta al folio 23 del expediente, correspondiente a copia planilla de liquidación de prestaciones sociales del actor ciudadano A.A.d. fecha 18 de Marzo de 2009, en la cual se indica como ultimo salario mensual la cantidad de Bs.1.052,00, cancelándole los conceptos de: acumulado articulo 108, B.F.A fraccionadas 2006, parágrafo primero, intereses sobre artículo 108, vacaciones 2008-2009 vac., Bono Fin de Año Fraccionada 2009, 06-07, 07-08, retr 01/05/2005 al 30/08/2008 cancelándole un total de Bs. F 40.405,95, la cual se encuentra firmada y sellada por la empresa demandada, sí como por el actor. En esta documental la parte demandada reconoció esta documental y alego que allí se demuestra lo pagado al actor. Este Juzgado en vista que la misma no resultó atacada en la oportunidad procesal correspondiente le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2. Promovió documentales insertas a los folios 24 al 48 ambos inclusive del expediente correspondiente a recibos de pagos de salario semanal encabezados por el Instituto Nacional de Hipódromos (Hipódromo la Rinconada) del actor A.A., mediante los cuales se cancela los conceptos de: salario semanal, horas extra, refrigerio, sábado, domingo y bono de transporte. Este Juzgado en vista que las referidas no fueron atacadas en la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, les confiere valor probatorio de conformidad con el principio de la sana crítica establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3. Promovió documental inserta al folio 49 del expediente, correspondiente a comunicado dirigido al actor A.A. por parte del Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, mediante la cual le informan que su jubilación fue aprobada en base a un porcentaje del 90 % haciéndose efectivo a partir del 12 de marzo de 2009, con un salario de Bs. F 1.649,70, encontrándose firmada y sellada por la demandada, así como recibida por el actor en fecha 20 de marzo de 2009. Este Juzgado en vista que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio no fue atacada por su contra parte le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   4. Promovió la prueba de exhibición de 1-. El pago de los sábados y domingos laborados, para demostrar la procedencia del pago del día de descanso y su inclusión en la base salarial para el calculo del 90 % de jubilación, 2.- Las horas extras laboradas durante las semanas de trabajo y los sábados y domingos, a los fines de establecer su inclusión en la base de calculo para este 90% de Jubilación. 3.- El pago por aumento interno, Refrigerio, distinto al bono de alimentación, bono de transporte asignación mínima, compensación, para alcanzar el salario que aduce la actora para determinar 90% del salario mínimo de jubilación. de los recibos de pagos desde el mes de febrero de 2008 hasta el mes de febrero de 2009. Siendo así, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio la representación judicial de la parte demandada no exhibió las documentales solicitadas, y hizo referencia nuevamente a la documental del folio 23, donde constan los pagos realizados al actor, de la cual se desprenden las asignaciones salariales devengadas por el actor en dicho periodo, y sobre las cuales la representación judicial de la parte actora hizo objeción diciendo al respecto que lo que contiene en la documental del folio 23, no es lo mismo que se pide en la exhibición . Razón por la cual se toma como cierto el documento que alega el actor, en concordancia al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   La parte demandada no promovió pruebas dada a su incomparecencia a la Audiencia Preliminar

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En este orden de ideas, este Tribunal evidencia que en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar en fecha 23 de febrero de 2010–folio 20 del expediente- el Juzgado sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y de la no comparecencia de la demandada Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, en base a ello, indicó que la referida Junta forma parte de las empresas del estado aplicándole las prorrogativas del estado, razón por la cual ordenó la remisión de la presente causa a los Juzgados de Primera Instancia de juicio, una vez así, y estando dentro del lapso de contestación a la demandada, habiendo la accionada consignado escrito, el mencionado Juzgado sexto de Primera Instancia, en fecha 03 de marzo de 2010–folio 70 del expediente- dictó auto mediante el cual ordenó librar oficio de remisión a los fines de la distribución de la presente causa por ante los Juzgados de Primera Instancia de Juicio.

   Dicho lo anterior, quien aquí decide pasa a realizar las siguientes consideraciones: el Instituto Nacional de Hipódromos fue creado por el Decreto Ley N° 357, de fecha 03 de septiembre de 1.958, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 25.750, dicho instituto fue suprimido y ordenada su liquidación mediante junta liquidadora, según lo ordenado en el Decreto Ley N°422, de fecha 25 de octubre de 1.999, publicado en la Gaceta de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.397, extraordinario, así las cosas, el referido decreto Ley, en su artículo 4 establece lo siguiente:

   La Junta Liquidadora tendrá las siguientes atribuciones:

   a) Ejercer las funciones que le correspondían al Instituto Nacional de Hipódromos que no sean asumidas por la Superintendencia de Actividades Hípicas de conformidad con el presente Decreto Ley, mientras se otorgue las licencias respectivas con miras a garantizar la continuidad del Espectáculo Hípico.

   b) Liquidar los activos no Hípicos del Instituto Nacional de Hipódromos.

   c) Retirar y Liquidar a los trabajadores al servicio del Instituto Nacional de Hipódromos.

   d) Honrar las deudas y cumplir las obligaciones de cualquier naturaleza exigibles a cargo del Instituto Nacional de Hipódromos. (…)

   (Subrayado del Tribunal)

   En este sentido, se observa que la Junta liquidadora tiene entre sus atribuciones las funciones que le correspondían al Instituto Nacional de Hipódromos, así como sus prerrogativas. En este sentido, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública establece:

   Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.

   En virtud de la referida normativa legal aplicable, la parte demandada goza de los privilegios y prerrogativas que goza el Estado Central por formar parte integrante de la administración pública descentralizada, razón por la cual le resulta aplicable los dispuesto en los artículos 65 y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo que este Tribunal, dada la manera como la demandada contesto la demanda se observa por quien Aquí Decide; que lo que alega como punto previo lo siguiente: “ la excepción perentoria del fondo, negando la admisión de la acción de la por sentencia 07/08/1957: la razón estriba en la propia naturaleza limitativa de la norma, que impone la aplicación respectiva, por cuanto lo planteado en esta demanda, pretende desconocer los acuerdos suscritos entre la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos y la Representación Sindical que agrupa los trabajadores al servicio de la prenombrada Junta Liquidadora y bajo cuyos términos se ha procedido a liquidar un alto porcentaje, y en virtud de que la parte demandada tiene prerrogativas por ser del estado tal cual lo señale anteriormente y motivo por el cual, en base a las reglas de la distribución de la carga de la prueba establecida en sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo del 2004 (caso J.R.C.D.S. contra DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.) corresponden en cabeza de la parte actora demostrar la prestación personal del servicio dada la negativa de la demandada. Así se establece.

   Establecido lo anterior, pasa quien aquí decide a verificar si el legitimado activo logró efectivamente demostrar la carga probatoria que le correspondió dada la negativa por la accionada en juicio, de cancelar el pedimento del actor, aunque no es un hecho controvertido la prestación del servicio, de la misma manera la parte actora lo hace en los siguientes términos: Cursan a los folios 23 y 49 ambos inclusive del expediente, planilla de liquidación de prestaciones sociales del actor ciudadano A.A. encabezada por la demandada, la cual se encuentra firmada y sella por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, así como por el actor, igualmente, comunicado dirigido al actor A.A. por parte del Presidente de la Juta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, mediante la cual le informan que su jubilación fue aprobada en base a un porcentaje del 90 % haciéndose efectivo a partir del 18 de Marzo de 2009, encontrándose firmada y sellada por la demandada, así como recibida por el actor en fecha 20 de marzo de 2009. Este Juzgado en vista que las referidas documentales resultaron reconocidas por la representación judicial de la demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, les confiere el valor probatorio que de ellas se desprende, y como consecuencia de ello, se considera que la parte actora cumplió a cabalidad con la carga de la prueba que recaía sobre ella, en vista que del vinculo jurídico que se desprendió de las anteriores documentales, considerándose demostrada la prestación del servicio entre los sujetos de la presente litis. Así se decide.

   Es el caso de autos, tenemos en estudio del contenido del escrito libelar –folios 01 al 05 ambos inclusive del expediente- este Tribunal considera como ciertos la relación de trabajo acaecida entre los sujetos de la presente acción, así como la fecha en la cual se hizo efectivo el beneficio de jubilación del actor A.A. a partir de la fecha 18 de marzo de 2009, dicho lo anterior, se evidencia que el peticionante en el libelo de la demandada se encuentra reclamando el reajuste de su pensión de jubilación, por cuanto la demandada en juicio actualmente se encuentra cancelándole por el referido beneficio la cantidad de Bs. 1.649,70, cuando el ultimo salario devengado por el actor era de Bs. 3.995,29 siendo el 90% equivalente a la jubilación de dicho monto la cantidad de Bs. 3.559,76 y no la referida cantidad cancelada por la demandada, ya que en la referida pensión no tomo en cuenta los conceptos de: sábados y domingos, horas extras, aumento interno, refrigerio, bono de transporte, asignación mínima, compensación, 64 horas mensuales no pagadas y días de descanso, adicionalmente observa este Despacho que la parte actora adjunto a su libelo anexa cuadro que en su encabezado señala: “Base de Calculo para Jubilaciones” –folio 06 del expediente- en donde relaciona los conceptos y cantidades que en base a sus pretensiones componen la pensión de jubilación, en dicho cuadro además de los conceptos ya señalados se encuentra integrando los conceptos de alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional arrojando todos un total de Bs.3.955,29.

   En este orden de ideas, pasa este Despacho a los fines de dilucidar el presente asunto, a realizar una serie de consideraciones en base al salario utilizado como fundamento para cuantificar las pensiones de jubilación, y lo hace de la siguiente manera:

   La convención colectiva del Instituto Nacional de Hipódromos –INH- (La Rinconada) establece en su cláusula 36 el beneficio de pensión de jubilación, y al respecto señala:

   El Instituto conviene en reconocer a sus trabajadores un Plan de Jubilación según la regla siguiente:

   a.- Una vez que los trabajadores sean pensionados por el Seguro social, el Instituto cancelará la diferencia entre el monto de lo que pague el Seguro social y el 90% del salario que devengue el trabajador para el momento de producirse el otorgamiento de la pensión. (…)

   Así mismo, en la cláusula 1 de la referida convención colectiva se establece como definiciones la siguiente:

   (…) e.- SALARIO

   Este término indica la remuneración que con carácter periódico recibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria, de acuerdo con los artículos 73 de la Ley del Trabajo y 106 de su Reglamento.

   f.- SALARIO BASICO

   Se entiende por salario básico la cantidad de dinero efectivo que recibía el trabajador por su labor ordinaria y que consta en la Nomina de Pago de la Dirección de Personal (…)

   En este sentido, este Despacho evidencia del contenido de la convención colectiva aplicable, que el salario utilizado como base para el calculo del 90 % de la pensión de jubilación es el salario devengado para el momento que el referido beneficio se otorgue, así mismo, establece en su cláusula 1 como definición de salario la remuneración que con carácter periódico recibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria, de acuerdo con los artículo 73 de la Ley del Trabajo y 106 de su Reglamento, en este sentido, se evidencia que la convención colectiva entiende como salario la remuneración periódica percibida por el trabajo ordinario, de conformidad con la establecido en el artículo 73 de la derogada Ley del Trabajo (fuente legal para la época), la cual en el referido artículo establecía:

   Para fijar el Importe del salario en cada clase de trabajo se tendrá en cuenta la cantidad y calidad del mismo, entendiéndose que para el trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en éste, tanto los pagos hechos por cuota diaria, como las gratificaciones, percepciones, habilitación y cualquier otra cantidad que sea entregada a un trabajador a cambio de su labor ordinaria; sin que se pueden establecer diferencias por consideración de sexo o nacionalidad.

   Así las cosas, se puede evidenciar que la referida norma hoy derogada por el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establecía igualmente a como lo establece la convención colectiva del INH que el salario lo comprenden todas las asignaciones percibidas por el actor con motivo del desempeño de su labor ordinaria.

   En esta ilación de ideas, resulta oportuno señalar lo indicado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al salario utilizado para la cancelación de las pensiones de jubilación en fallo N° 1780 de fecha 06 de noviembre de 2008, en el cual estableció lo siguiente:

   “(….) Observa la Sala que el ad quem ordenó incluir la alícuota de las utilidades al salario base de cálculo de la pensión de jubilación del accionante, obviando con esta razonamiento, que de conformidad con el criterio de la Sala sobre la naturaleza jurídica de las convenciones colectivas, éstas ostentan un carácter jurídico distinto al resto de los contratos, que permite asimilarlas a un acto normativo que “debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio …./… razón por la cual, la recurrida ha debido ajustarse a la norma convencional, a los efectos de determinar el monto de la pensión de jubilación. En este sentido, la Sala Constitucional de este M.T., en decisión N° 3.476, de fecha 11 de diciembre de 2003, dejó establecido que la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, invocándose la concepción de naturaliza alimentaría con que está investida dicha pensión, advirtiéndose inclusive que constitucionalmente está garantiza su equiparación al salario mínimo, toda vez que la misma permite al trabajador pensionado, por lo menos, la satisfacción de sus necesidades fundamentales y las de su núcleo familiar, dentro del principio de justicia social que informan al derecho del trabajo y a la seguridad social. …/… Por consiguiente, tomando en consideración la actividad hermenéutica supra, y acogiendo el criterio jurisprudencial emanado de esta Sala en la sentencia N° 1463, de fecha 29 de septiembre de 2006, se determina que la inclusión en el caso in comento de la alícuota de utilidades ordenada por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva; y en consecuencia, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, (…)” (Subrayado del Tribunal)

   Así mismo, la Sala de Casación Social de nuestro M.T.d.J., en sentencia de fecha 23 de enero de 2008 expediente N° 07-0834 señaló:

   (…) Se plantea entonces la necesidad de precisar si el mandamiento de amparo conferido mediante la decisión del 8 de agosto de 2005, comprendía la orden de incluir en el salario básico promedio que emplearía la empresa como base de cálculo para la realización de los ajustes de las homologaciones de los pensionados o jubilados al de los trabajadores activos, lo correspondiente a los aumentos por las evaluaciones por desempeño de estos últimos.

   Sobre este particular, considera la Sala que los aumentos que reciben los trabajadores activos como resultado de la evaluación por el desempeño efectivo de sus actividades dentro de la empresa, por su propia naturaleza, no pueden considerarse, tal como erróneamente lo sostuvo el a quo, como parte del salario básico, ya que dicho concepto de salario se refiere es al “salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin ninguna adición…” (vid. sentencia de la Sala de Casación Social Nº 106, del 10 de mayo de 2000, caso: “Gaseosas Orientales, S.A.”). (Subrayado de la Sala).

   Aunado a lo anterior, es necesario precisar que dicha evaluación de desempeño tiene un carácter eminentemente personal (intuitu personae) que sólo es posible aplicar a los trabajadores activos con el propósito de determinar, en cada caso, las condiciones de eficiencia, es decir, la cantidad y la calidad del servicio prestado, así como precisar, cómo ha cumplido el trabajador los objetivos de la etapa, las responsabilidades y funciones del puesto de trabajo, contribuyendo a satisfacer las necesidades de la empresa. La aplicación de evaluaciones por desempeño implica en consecuencia el ejercicio activo del cargo, lo cual no puede ser extensivo a los trabajadores jubilados, toda vez que éstos (aun cuando resulte en perogrullo señalarlo) han perdido dicha condición, por lo que tales beneficios no pueden ser incluidos en la base de cálculo para la realización de los ajustes de las jubilaciones o pensiones de los terceros interesados en la presente acción, máxime si se toma en cuenta que dichos ajustes, de acuerdo a la Convención Colectiva de la referida empresa, deben hacerse tomando como base el “salario básico promedio del homologo activo”. (Subrayado del Tribunal)

   Así las cosas, este Despacho observa de los anteriores criterios jurisprudenciales, los cuales acoge, que en primer lugar el salario base para cuantificar la pensión de jubilación es el salario normal, es decir, sin la inclusión de las alícuotas que corresponden al salario integral (utilidades y bono vacacional), y en segundo lugar, no pueden incluirse como salario base de cálculo aquellos conceptos que pudieran generarse con ocasión del servicio activo y que pueden exceder lo límites ordinarios, como son las horas extras, días feriados y días de descanso, por cuanto dichos conceptos no están establecidos de forma expresa como formando parte del salario base de cálculo de la pensión de jubilación prevista en la convención colectiva aplicable al presente caso, razones por las cuales debe declararse como improcedente la inclusión de los sábados y domingos, horas extras, días de descanso y las alícuotas de utilidades y de bono vacacional al salario base de cálculo de la pensión de jubilación reclamada por el actor. Así se decide.

   Por otro lado, reclama el actor la inclusión del concepto denominado “Aumento interno” como formando parte del salario base de cálculo de la jubilación, cuyo pago no se evidencia en autos del salario semanal devengados por el actor, razón por la cual y que no se encuentra contemplado en forma expresa en la convención colectiva aplicable, razón por la cual se declara su improcedencia. Así se decide.

   En relación a la inclusión de las 16 horas reclamadas como adicionales a la jornada ordinaria, invocando para ello lo previsto en la cláusula 19 de la Convención Colectiva del Instituto Nacional de Hipódromos, la misma, a criterio de quien decide, establece los límites de la jornada semanal de 40 horas de lunes a viernes, con el pago de 56 horas, así dicha cláusula establece:

   El Instituto conviene en mantener la práctica de la Jornada semanal de cuarenta (40) horas de lunes a viernes, con el pago de cincuenta y seis (56) horas para sus trabajadores, (…)

   Siendo así, debe entenderse que la cláusula convencional antes citada lo que establece es el pago de 56 horas para el trabajo de 40 horas semanales, en tal sentido si el actor alega que no le fueron pagadas, debió demostrar a los autos esa situación fáctica, por cuanto de la referida norma se presume que en el pago del salario mensual ya se encuentra incorporadas las 56 horas señaladas. En tal sentido no se evidencia de autos que el peticionante haya cumplido con su carga, razón por la cual debe declararse su improcedencia. Así se decide.

   En relación a los conceptos relacionados con Refrigerio, bono de transporte, asignación mínima y compensación, se evidencia de los recibos de pago ya valorados por este Tribunal, que los mismos forman parte de las asignaciones ordinarias devengadas por el actor, y que por ende deben formar parte del salario base de cálculo de la pensión de jubilación del actor. Al respecto, se evidencia que el actor en su libelo de demanda cuantifica (folio 6) los antes mencionados de la siguiente forma: Refrigerio: Bs.80,00, Bono de transporte: Bs.24,00, Asignación mínima: Bs.139,12 y Compensación 112,04, que sumadas a Bs.909,00 alegado como salario básico no controvertido, arroja la cantidad de Bs. 1240,16, siendo esta cantidad la suma de todos los anteriores señalados por el actor y su cuadro del libelo del calculo de jubilaciones y que sustrayéndole el 90%, resultaría inferior a la pensión de jubilación establecida por la demandada según documental inserta al folio 49 del expediente y que ya fue valorada por este Tribunal, razón por la cual debe declararse la improcedencia en derecho del ajuste de pensión de jubilación reclamado por el actor, y por tanto Sin Lugar la demanda y así será establecido en el dispositivo del fallo. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.A., contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPODROMOS, plenamente identificados en autos. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN y NOTIFÍQUESE AL CIUDADANO PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los Veintiún (21) días del mes de julio de dos mil diez (2.010). – Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Abg. A.F.

LA JUEZ

Abg. HECTOR MUJICA

EL SECRETARIO