Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

199° y 151°

Caracas, Cinco (05) de a.d.d.m.d. (2010)

Exp. Nº AP21-R-2010-000025

PARTE ACTORA: A.J.M.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 12.390.217.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.H.M., A.G.P. y R.C.V., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo los números 71.542, 35.841 y 43.188; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MANUFACTURAS JAYDAN C.A, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Capital) y Estado Miranda, en fecha 20 de enero de 1997, bajo el número 15, tomo 19-A Sgdo, siendo la última modificación en fecha 29 de enero de 2008, quedando anotada bajo el número 21, tomo 12-A-Sgdo y de forma personal al ciudadano D.F.G., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 6.151.536.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MANCERA CAMELO JULLIS MAILETH, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el número 49.686.

MOTIVO: Cobro de diferencia de prestaciones sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2009, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 21 de enero de 2010, se da por recibida la presente causa, procediendo en fecha 28 de enero de 2010 a fijar la audiencia oral para el 19/02/2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difiriéndose el dictamen del dispositivo oral para el día 16 de marzo de 2010, tal como consta en el acta levantada a tales efectos cursante a los folios 58 y 59 del expediente.

Siendo la oportunidad para decidir, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión en extenso de los términos de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sin limitación alguna en base a la prohibición de la reformatio in peius. ASI SE ESTABLECE.-

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado de la parte actora fundamenta su apelación de la siguiente manera: 1. En el dispositivo del fallo la parte donde se fundamenta la sentencia para el pago de las utilidades fraccionadas 2008, establece en la parte motiva que corresponde al calculo de las mismas en base al salario normal, sin embargo, el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el salario base de calculo y dice que son días de salario y no en base al salario normal como erróneamente lo señala la a quo. El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que conceptos se pagan con salario normal como lo que corresponde al concepto de vacaciones; disiente de ello porque el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo debe incluirse las alícuotas del bono vacacional y demás conceptos percibidos al mes anterior a la culminación, mas aun cuando es el mes de enero que se toma para las utilidades fraccionadas de 2008. La a quo incurre en error porque de acuerdo con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario debe ser Bs. 54.50 para calcular la utilidad fraccionada no el que dice la a quo que no tomó en cuenta todos los conceptos. Deben tomarse las percepciones salariales del mes anterior a que nace el derecho no la de todo el año para el calculo de la utilidad fraccionada 2008 y el mes anterior es diciembre. 2. Leyó folio 39 de la segunda pieza relativo a las utilidades e indicó que no resulta aplicable el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo porque no se toma en cuenta los ingresos de la empresa con este concepto, por ello la base de calculo es el salario del mes anterior, es decir, incluirse, el bono vacacional, días trabajador, bono de alimentación y bono nocturno que percibió durante el mes de enero de 2008, es decir, en base al salario integral y no en base al salario normal. 3. La a quo no señala a cargo de cual de las partes recaerán los honorarios del experto, es el segundo punto de apelación. Solicita que el tribunal precisa quien la paga porque no hay norma expresa que lo establezca.

La apoderado judicial de la parte demandada apela indicando: 1. Se logró demostrar que el actor cumplía una jornada de 24 por 24, es decir, en una semana trabajaba tres días y en otra cuatro, pero es condenada al pago de una horas extras sin tomar en cuenta lo establecido en la excepción del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ello puede laborar hasta 11 diarias, es decir, 77 horas semanales. En el dispositivo no se toma en cuenta que una semana laboraba 96 horas pero en la siguiente trabajaba 72, es decir, no excede, a pesar de ello la condena horas extras diurnas y nocturnas. Debe tomarse en cuenta el artículo 198 y 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde puede prolongarse la jornada semanal, sólo excede en una semana pero no en la siguiente que prestaban 3 días de servicio. 2. La a quo condena a la demandada al pago de las horas extras desde el 01 07 1994 hasta el 09/09/2009 y la terminación de la relación de trabajo se verifico por renuncia el 01- 02- 2008 tal como lo alega la parte actora y está la carta de renuncia. 3. Condena a la demandada al pago de feriados desde el 19-07- 94 hasta el 09/09/2009 y la relación de trabajo terminó el 09- 02- 2008. 4. Condena al pago desde el 19- 07- 94 hasta 09/09/2009 una cantidad de feriados que no fueron probados, son de carácter extraordinarios, si bien la parte actora demostró la jornada no demostró haber laborado en feriado. No tomo en cuenta que a partir del 17- 09- 2006 se cancelaron una cantidad de días feriados y la a quo los vuelve a condenar. 5. Solicita se declare con lugar la apelación.

Al momento de efectuar sus observaciones la representación de la parte actora señaló: 1. El argumento según el cual las semanas donde prestaba servicio 3 días a la semana, que son 72 horas y la jornada máxima era de 77 horas no aplica para el actor porque las horas de diferencias que estableció la sentencia son extras, partiendo después de las 11 horas. Es cierto que los trabajadores de vigilancia tienen otra jornada pero el exceso después de las 11 horas establecidas, la diferencia de 12 horas que laboro son consideradas horas extras tal como lo indica la sentencia; no es posible reducir las horas para compensar los días en que no las laboro porque si bien es cierto que una semana trabajaba 4 días y otras 3 días, el numero de horas es lo que excede el diario de 11 porque trabajaba 24 x 24. 2. En cuanto al tiempo de condena del pago de las horas extras comparte lo que dice la demandada.

En cuanto a la fecha 09/09/2009 se aclara que es un error porque se demanda incluso hasta el año 2006 por lo que se subsana como error material que fue y siendo que la parte actora lo acepta se deja constancia de ello.

Al momento de efectuar sus observaciones la representación de la parte demandada manifestó: 1. En cuanto al salario base de calculo de utilidades hay jurisprudencia reiterada de que el salario integral solo se usa para el calculo de la antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. El salario integral no se utiliza para cálculo de utilidades, éstas se pagan con el salario normal del mes anterior a la terminación de la relación de trabajo.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano A.J.M.R., quien a través de sus representantes judiciales ha alegado los siguientes argumentos de hecho y de derecho, tal como fueron expuestos por el a quo, y que son reproducidos por esta alzada:

…que en fecha 19 de julio de 1994 su representado ingresó a prestar servicios con el cargo de oficial de seguridad para la empresa VIGILANCIA FORTIS, C.A. empresa encargada de la seguridad del establecimiento comercial denominado EL FORTIN, actividad esta que después fue asumida por la empresa MANUFACTURAS JAYDAN, C.A., que mientras trabajo para las empresas antes indicadas y hasta el 09 de septiembre de 2006 no le pagaron lo correspondiente a las horas extras trabajadas, bono nocturno y horas extras trabajadas los días domingos y feriados.

Igualmente señalo que a partir del 10 de septiembre de 2006 hasta el 01 de febrero de 2008 fecha en la cual fue despedido en forma injustificada, después de las Inspecciones realizadas por la Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial del Ministerio del Trabajo, la demandada procedió a realizar el pago completo de su salario incluyendo bono alimenticio, domingos, feriados, horas extras y bono nocturno en el período comprendido del 19 de julio de 1994 hasta el 09 de septiembre de 2006.

Que su horario estaba compuesto por 24 horas de servicio ininterrumpido comprendido entre las 07:00 a.m. de un día a las 7: 00 a.m del siguiente día, alternado con veinticuatro (24) horas de descanso, es decir, una guardia de 24 X 24 trabajaba 24 horas corridas y descansaba 24 horas corridas.

Alega que el ciudadano D.F.G., además de ser el principal accionista funge como presidente de la empresa demandada siendo responsable solidario de las obligaciones como patrono.

Aduce igualmente que percibió los siguientes salarios mensuales:

Desde el 19-07-1994 al 21-10-1996 la cantidad de Bs.F 105,00, desde el 22-10-1996 al 27-01-1997 la cantidad de Bs.F 160,99, desde el día 28-01-1997 al 18-06-1997 la cantidad de Bs.F 210,00, desde el 19-06-1997 al 1-11-1997 la cantidad de Bs.F 525,00, desde el 02-11-1997 al 13-06-1998 la cantidad de Bs.F 735,00, desde el 14-06-1998 al 27-09-1998 la cantidad de Bs.F 882,00, desde el 28-09-1998 al 22-07-2000 la cantidad de Bs.F 1.021,99, desde el 23-07-2000 al 09-09-2001 la cantidad de Bs.F 1.175,30, desde el 10-09-2001 al 11-05-2002 la cantidad de Bs.F 1.215,54, desde el 12-05-2002 al 05-07-2003 la cantidad de Bs.F 1.330,56, desde el 06-07-2003 al 05-10-2003 la cantidad de Bs.F 1.4636,16, desde el 06-10-2003 al 02-05-2004 la cantidad de Bs.F 1.729,72, desde el 03-05-2004 al 08-08-2004 la cantidad de Bs.F 2.075,66, desde el 09-08-2004 al 8-05-2005 la cantidad de Bs.F 2.248,65, desde el 09-05-2005 al 11-02-2006 la cantidad de Bs.F 2.835,00, desde el 12-02-2006 al 09-09-2006 la cantidad de Bs.F 3.260,25, desde el 10-09-2006 al 05-05-2007 la cantidad de Bs.F 3.586,27, desde el 6-05-2007 al 01-02-2008 la cantidad de Bs.F 4.303,53, desde el 01-01-2008 al 01-02-2008 la cantidad de Bs.F 4.305,00.

Que con ocasión del despido la demandada procedió a pagarle la cantidad de Bs.F 32.396,50, pero es el caso que en la liquidación no se tomó en consideración la base de cálculo correspondiente, las incidencias salariales, causadas por la falta de pago de horas extraordinarias, bono nocturno, domingos y feriados.

En consecuencia, demanda por los siguientes montos y conceptos:

1. Horas extras, bono nocturno, domingos y feriados desde el 19-07-94 hasta el 09-09-2006, la cantidad de Bs.38.610.127,49.

2. Diferencia de antigüedad la cantidad de Bs.9.357.456,55

3. Diferencia de los intereses de antiguedad, la cantidad de Bs.24.988.631,94.

4. Indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs.8.559.930,00

5. Indemnización sustitutiva de preaviso Bs.5.135.958,00

6. Diferencia de vacaciones vencidas no disfrutadas Bs.12.471.968,75

7. Bono vacacional pagado Bs. 3.634.092,00

8. Utilidades fraccionadas año 2008 Bs.204.392,16

Estima la demanda en la cantidad de Bs.102.962.556,89, y reclama asimismo, el pago de la indexación e intereses de mora…

.

Siendo la oportunidad para dar contestación a la demanda en fecha 05 de agosto de 2009 compareció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo la abogado Jullis Mancera Camelo, quien consignó escrito constante de 28 folios, cuyos términos tal como los resume instancia son los siguientes:

…La representación judicial de la parte demandada, como punto previo planteó la prescripción de la acción en virtud de cumplirse más de un (01) año contado a partir de la terminación de la prestación del servicio para interponer la acción de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Admitió, la relación de trabajo y el cargo desempeñado por el actor de inspección y vigilancia, indicando que por la naturaleza del servicio prestado los trabajadores de inspección o vigilancia no están sometidos a las limitaciones establecidas en materia de jornada ordinaria de trabajo.

Aduce que su representada pagó por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs.31.696,50; que el actor recibió anticipo de prestaciones tal y como se demuestra en el acervo probatorio y que el actor renunció en fecha 01 de febrero de 2008.

De los hechos negados:

Negó que el actor haya ingresado a prestar servicios en el año 1994 para su representada, ya que la misma fue registrada en el año 1997.

Negó que el trabajador cumpliera una jornada laboral de 24x24.

Aduce que el actor no cumplió con el señalamiento de los elementos de modo, tiempo y lugar en que se causaron las horas extras y cuáles está reclamando, ya que las mismas fueron reclamadas en bloque.

Negó que haya despedido al actor ya que en fecha 01 de febrero de 2008, este manifestó su voluntad de poner fin a la relación de trabajo.

Finalmente, negó cada uno de los conceptos reclamados por el actor…

.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Tal y como se indicó a las partes en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior los fundamentos de apelación expuestos por las partes constituyen puntos de mero derecho a ser resueltos por esta Juzgadora, los cuales versan en determinar, en el caso de la apelación de la parte actora, el salario base de cálculo del concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al año 2008, así como su solicitud de no ser condenado al pago del experto que efectúe la experticia complementaria del fallo en virtud de que a su entender es carga de la demandada. Igualmente, constituye un pronunciamiento de mero derecho lo relativo al punto de apelación de la empresa demandada el cual versa en la interpretación que debe dársele a la disposición contenida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo dirigida a las jornadas de trabajo por turnos. ASI SE ESTABLECE.

DE LA RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA

En orden de prelación esta Sentenciadora dilucidará en primer lugar el recurso ejercido por la representación judicial de la parte actora, cuyo primer aspecto versa, como se ha indicado, en la base que debe tomarse para el cálculo del concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al año 2008, por cuanto a decir del recurrente, la a quo interpreta erróneamente los artículo 154 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aduciendo que el artículo 179 ejusdem no indica que sea salario normal pero dice que es salario por ello se equipara al la definición del artículo 133 ibídem. Al respecto esta Juzgadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

Este tribunal en innumerables decisiones ha hecho una interpretación del artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, ejemplo de ello lo constituyen entre otras el asunto AP21-R-2005-1074,; así, tal disposición sustantiva indica textualmente lo siguiente:

…Artículo 179. Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de los salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual…

.

Por su parte la sentencia de instancia indica textualmente lo siguiente:

…Asimismo, la parte actora demandó el pago de las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2008, en virtud de que la relación de trabajo culminó el día 01 de febrero de 2008, le corresponde el pago equivalente en proporción a los meses completos de servicio prestados en el año 2008, es decir, el pago equivalente a un (01) mes de servicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la fracción de 3,75 días de salario, a razón del salario normal diario de Bs. 20,49, y no con base a salario integral, por cuanto de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, la participación correspondiente a cada trabajador es la resultante de multiplicar el cociente obtenido por el monto de los salarios devengado por el trabajador durante el respectivo ejercicio anual, lo que arroja la cantidad de Bs. 76,83…

Al respecto, se permite esta Alzada efectuar la interpretación del artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, partiendo de la frase textual indicada por la norma “…total de los salarios devengados por todos los trabajadores…”; la cual alude al término salario, sin distinguir como bien lo especifica el artículo 145 Ley Orgánica del Trabajo, a la salario normal, con lo cual como bien a sido determinado por la propia doctrina patria, debe entenderse que cuando el legislador determinó como base de calculo el termino salario, este alude a las previsiones del artículo 133 ejusdem, por cuanto no puede entenderse que se refiere al salario normal o básico, siendo que el vocablo está en términos generales no restrictivos; lo cual fue una de las características primordiales de la reforma de 1997 en material de salario; por lo que en franca interpretación de los términos literales de la norma en comento, en materia de utilidades debe entenderse que el termino salario engloba todas las percepciones que determina el artículo 133 de la citada Ley Orgánica del Trabajo; disposición ésta que ha sido constantemente analizada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual nos ilustra, la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), en la cual se enfatizó lo siguiente:

“…En tal sentido se observa que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, objeto de posterior modificación en junio de 1997, establecía ya, a los efectos legales, la noción de salario como la remuneración que corresponde al trabajador, por la prestación de sus servicios, con lo cual se aparta del concepto restrictivo del salario, que lo limitaba a la mera retribución por la labor ejecutada. Esta amplísima definición, en doctrina, es acogida por muchos tratadistas como Lupo H.R., quien considera que el salario es todo tipo de retribución directa o indirecta, ordinaria, extraordinaria, condicional, complementaria o compensativa que el trabajador recibe del patrono, en virtud de un contrato de trabajo, o por el servicio prestado, o como consecuencia de éste. En igual sentido, el Dr. R.A.G. conceptúa el salario desde el punto de vista jurídico como “la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se halla obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar”.

En tal sentido se observa que con la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 eiusdem, el legislador hizo una revisión del concepto salario, acogiendo en la nueva versión del artículo 133, la definición contenida en la Convención Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la protección del salario, ratificada por Venezuela el 27 de agosto de 1981 que ofrece el siguiente concepto:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

.

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo…”(subrayado de la Alzada)

Jurisprudencialmente se ha desarrollado cuales percepciones tienen carácter salarial, y en tal sentido la sentencia N° 263 de fecha 24 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, desarrolló el criterio ya sostenido del término salario, todo lo cual fue ratificado posteriormente en Sentencia N° 2029 de fecha 12 de diciembre de 2006, reforzando lo siguiente:

“…Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

.

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”.

En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

(...) la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

“El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la presente decisión).

Con relación al punto bajo análisis, el autor supra citado, expresa que ‘ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posee objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba ínsita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definian el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado’.

Continúa así el autor exponiendo:

Al olvido de la sencilla noción jurídica, que delinea al salario como la prestación debida por el patrono a cambio de la labor pactada, se debe el desconcierto del intérprete en la apreciación del viático, el uso del vehículo, la comida y la vivienda, citados sólo como casos ejemplares, pues todos ellos podrían ser apreciados como salario, en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o la realización de la labor (art. 106 R.LT. 1973); como bienes y servicios que permiten mejorar la calidad de vida, (art. 133, Parágrafo Primero), y también como percibos no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador, y la finalidad inmediata que dichas entregas tienen

. (Rafael A.G.. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo).(Negrillas de la Sala).

Por su parte la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, en los términos siguientes:

(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente…”

En consecuencia, esta Alzada sostiene que a la luz de la correcta interpretación del artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, el termino total de los salarios devengados, aduce al concepto de salario previsto en el artículo 133 ejusdem, por lo que efectivamente la sentencia recurrida condena el pago de las utilidades fraccionadas 2008 sin tomar en cuenta tomando como base de calculo el salario básico, violentando el artículo 179 Ley Orgánica del Trabajo, es decir, debe tomarse en cuenta incluso la alícuota del bono vacacional, lo cual es considerado salario y no sólo el salario básico tomado en cuenta por la a quo. Por lo que se debe declarar Con lugar la apelación de la parte recurrente en cuanto a este aspecto, modificándose la sentencia de instancia en relación a la base de calculo de las utilidades fraccionadas 2008, cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo debiendo tomarse en consideración que para el último año de relación de trabajo el actor tenía derecho a un bono vacacional de 19 días, cuya fracción la determinó instancia en 8.33 días, todo lo cual será indicado en el capítulo correspondiente a los parámetros de la condena y de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

En cuanto a los honorarios profesionales del experto que efectúe la complementaria del fallo, tenemos que la parte actora aduce que los mismos deben ser sufragados por la parte demandada, pues los mismos mal podrían recaer sobre ambas. Sobre este aspecto, este Juzgado Superior ha emitido pronunciamiento y ejemplo de ello lo constituye la decisión correspondiente al asunto AP21-R-2008-000545 de fecha 21 de julio de 2008, el cual sigue manteniendo en la actualidad. Por otra parte, esta Sentenciadora se permite citar sólo algunas de las decisiones en las cuales la Sala de Casación Social al no haber vencimiento total de la parte demandada ha ordenado el pago de los honorarios del experto a ambas partes:

En fecha 11 de enero de 2007, mediante decisión n° 01 con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. la Sala de Casación Social indicó:

…Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 le corresponde 60 días por el salario normal del mes anterior al 19 de junio de 1997, salario que se calculara mediante experticia complementaria del fallo, teniendo las partes la obligación de facilitarle al perito los recibos de pagos generados para dicha fecha…cantidad ésta que se determinará mediante experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar… No hay condenatoria en costas del proceso por no haber vencimiento total…

En fecha 12 de julio de 2007, mediante decisión n° 1500 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. la Sala de Casación Social indicó:

…practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, para que determine el salario del demandante en ese período incluidas las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de las comisiones… Finalmente, se declara parcialmente con lugar la demanda… No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo…

.

En fecha 03 de octubre de 2007, mediante decisión n° 1945 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. a Sala de Casación Social señaló:

…Igualmente, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las opciones establecidas en los literales a), b) y c) del segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos condenados, causados desde el 10 de agosto de 2002, fecha de la ocurrencia del accidente hasta la fecha en que esta Sala profirió el dispositivo oral del actual fallo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En lo que se refiere a la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la misma sobre las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por los conceptos acordados ut supra (salvo los intereses de mora), para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último como la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo… Finalmente, se declara parcialmente con lugar la demanda… No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo…

.

En fecha 19 de febrero de 2008, mediante decisión n° 155 con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. la Sala de Casación Social indicó:

…Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido y de conformidad con la sentencia N° 116 de 2000, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación de la indemnización por la Convención Colectiva de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo, ajustará su dictamen al promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación o citación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; y el monto correspondiente al daño moral, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo… No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

.

En el caso específico bajo estudio, observa quien sentencia que la pretensión del accionante ha sido declarada parcialmente con lugar, con lo cual no hubo vencimiento total de la demandada, es decir, no hubo condena en costas, y bajo el sistema objetivo de la determinación de las costas procesales previsto en nuestro ordenamiento jurídico, no resultó vencida totalmente ninguna de las partes, por lo que los honorarios del experto son gastos objetivos del proceso y siendo que no hay condena en costas cada parte debe cubrir gastos. Esto es un problema objetivo que nada tiene que ver que el trabajador sea el débil o si tenia o no derecho a demandar. Si no hay condena total, los expertos son cancelados por ambas partes, ejemplo de ello son las decisiones anteriormente citadas en las cuales no hubo condena en costas y la Sala de Casación Social estableció que los honorarios del experto debían ser cubiertos por ambas partes, debiendo en consecuencia declarar, sin lugar este aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.-

A continuación, quien decide entra a conocer el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, el cual como se indicó supra constituye igualmente un punto de mero derecho a ser resuelto por este Tribunal de Alzada. Al respecto, tenemos que está aceptada entre las partes la jornada de 24 por 24 indicando que en la semana de 3 días no superaba la jornada de las 72 horas semanales, por lo que esta Sentenciadora se permite citar la disposición sustantitva contenida en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo:

…Artículo 201. Cuando el trabajo sea necesariamente continuo y se efectúe por turnos, su duración podrá exceder de los límites diario y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho (8) semanas, no exceda de dichos límites…

Por otra parte el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:

La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas

.

Así tenemos que, una vez transcritas ambas disposiciones, podría pensarse que la primera se trata de una violación de la norma constitucional, sin embargo, no es así, en virtud de que mal puede dejarse de lado la especialidad del servicio prestado, cuyas excepciones de jornadas las prevé el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo en y sus distintas categorías de los artículos subsiguientes, artículo éste que indica de manera textual:

…No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora…

Este Juzgado Superior ha emitido pronunciamiento dirigida a interpretar el artículo 201 ejusdem, ejemplo de ello ha sido la resolución de fecha 08 de octubre de 2007 correspondiente al asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2007-000804, de la que se extrae lo siguiente:

…Así observamos, que los parámetros de la norma son el limite diario o semanal, en el presente caso, tenemos el limite máximo de 11 horas diarias, el cual se extrae de la norma aplicable del artículo 198 ejusdem, y como tope de calculo en el período de ocho (8) semanas, para determinar si existe exceso en la jornada, y todo lo que supere dicho limite será hora extraordinaria, y como tal será determinada. Así, en un promedio de 8 semanas de conformidad con el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicando el limite máximo de 11 horas diarias, con seis (6) días hábiles semanales, un trabajador con este tipo de jornada especial, podía trabajar 66 horas semanales por 8 semanas, nos da un total de 528 horas, como parámetro que no podría exceder, dentro de los limites del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el presente caso el actor, tenemos que en un promedio de 8 semanas con una jornada por turno de 24 x 48, solo pudo alcanzar 456 horas, por lo que no generaba horas extras, siendo que e ningún caso podría superar el promedio de 528 horas en 8 semanas en base a la interpretación expuesta por esta Alzada. Por lo cual en este supuesto de hecho de jornadas por turnos de 24 x48 no se excede el limite máximo, en base a los parámetros del artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo; en consecuencia se declara improcedente la pretensión del actor en este aspecto, declarándose Sin Lugar este aspecto de su apelación, todo lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo…

.

Establecido lo anterior, tenemos que el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo indica de manera general que no puede trabajar mas de 11 horas diarias, pero hay que establecer su calculo en 8 semanas de conformidad con el artículo 201 ejusdem, cuya operación aritmética arroja un total de 528 horas en tal período; si se tiene una jornada de turno y no se puede exceder el limite de 528 horas en ocho semanas, es decir, debo aplicar a esas mismas 8 semanas en esa jornada por turnos, con lo cual debe ser revisada cuantas horas labora el trabajador en esa jornada por turnos. Interpretación ésta que fue lo que pidió la demandada pero no comparte esta Alzada su razonamiento pues debe tomarse en cuenta el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este caso en lugar de 528 horas en ocho semanas trabajó un total de 672 horas, es decir, tiene un exceso de 144, lo cual se traduce en un total de 72 horas extras mensuales. Al hacer esta interpretación, esas horas extras, siendo una jornada evidentemente nocturna de conformidad con las previsiones del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo en su último aparte, es procedente en derecho el 30% de recargo que prevé el legislador sustantivo del trabajo en el artículo 156. Así se establece.-

El argumento de la parte demandada ha sido que la parte actora no genera horas extras, lo cual se declara improcedente, sin embargo, la interpretación efectuada por la juez de la recurrida no es compartida por esta Alzada, por cuanto no se toma en consideración los parámetros del artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo; motivos éstos por los cuales esta Sentenciadora declara parcialmente con lugar este aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la empresa demandada. Así se decide.-

El segundo aspecto de la apelación de la demandada recayó sobre el período para ser calculado respecto a la prestación de antigüedad y otros conceptos, en virtud de que señala al folio 37 de la segunda pieza “…tomando en consideración el período de la relación laboral comprendido entre el día 19 de julio de 1994 al 09 de Septiembre de 2009, según se desprende de los días señalados día por día por la parte actora en la demanda a los folios 09 al 28 del expediente, teniendo en cuenta un salario mensual de Bs. 105.000,00, es decir, semanal de Bs. 3.500,00 y diario de Bs. 500,00. Asimismo, el actor tiene derecho al pago de la diferencia por prestación de antigüedad derivado de la incidencia de estos conceptos en el salario integral devengado mes a mes, durante el período comprendido entre el día 19 de julio de 1994 al 09 de Septiembre de 2009, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, indicando que la fecha en que termina la relación de trabajo que ha unido a las partes del presente juicio ha sido 01 de febrero de 2008; aspecto éste sobre el cual recae el convenimiento expreso de la representación judicial de la parte actora efectuado e la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior, por ello, si bien a criterio de quien decide tal error constituyó un lapsus calamis de la Juzgadora de Instancia, este Tribunal de Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse al respecto, en virtud de la aceptación de la parte actora, por lo que tenemos que la fecha de terminación de la relación de trabajo acaeció el día 01 de febrero de 2008. Así se establece.-

PARÁMETROS DE LA CONDENA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Así tenemos que, tal como ha sido decretado por instancia el salario devengado por el accionante estuvo fuera del debate probatorio por cuanto no ha sido objeto de ataque por parte de la demandada, por ello el experto que resulte designado a fin de efectuar la experticia complementaria del fallo que se ordena e la presente decisión (en concatenación con los parámetros indicados por instancia los cuales serán explanados en este fallo documental) son los siguientes: desde 19/07/1994 hasta el 21/10/1996 Bs. 105.00; desde el 22/10/1996 hasta el 27/01/1997 Bs. 160.99; desde el 28/01/1997 hasta el 18/06/1997 Bs. 210.00; desde el 19/06/1997 hasta el 01/11/1997 Bs. 525.00; desde el 02/11/1997 hasta el 13/06/1998 Bs. 735.00; desde el 14/06/1998 hasta el 27/09/1998 Bs. 882.00; desde el 28/09/1998 hasta el 22/07/2000 Bs. 1.021.99; desde el 23/07/2000 hasta el 09/09/2001 Bs. 1.175.30; desde el 10/09/2001 hasta el 11/05/2002 1.215.54; desde el 12/05/2002 hasta el 05/07/2003 Bs. 1.330.56; desde el 06/07/2003 hasta el 05/10/2003 Bs. 1.436.16; 06/10/2003 hasta el 02/05/2004 Bs. 1.729.72; desde el 03/05/2004 hasta 08/08/2004 Bs. 2.075.66; desde el 09/08/2004 hasta 08/05/2005 Bs. 2.248.65; desde el 09/05/2005 hasta el 11/02/2006 Bs. 2.835.00; desde el 12/02/2006 hasta el 09/09/2006 Bs. 3.260.25; desde el 10/09/2006 hasta el 05/05/2007 Bs. 3.586.27; desde el 06/05/2007 hasta el 01/02/2008 Bs.4.303.53. Salarios éstos a los que debe adicionarse la incidencia de los conceptos de horas extras nocturnas decretadas en la parte motiva de la presente decisión y de conformidad con lo indicado por instancia “…tiene derecho igualmente el actor al pago del salario correspondiente a los días feriados trabajados, así como al recargo del 50% sobre el salario ordinario según lo establecido en el artículo 154 ejusdem, tomando en consideración el período de la relación laboral…” (19/07/1994 al 01/02/2008).

Igualmente, el experto que resulte designado deberá calcular el salario integral para el cálculo de la antigüedad (5 días de salario integral por cada mes de servicio prestado, desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo hasta el 01/02/2008), tomando en cuenta que devengaba 45 días de utilidades y un bono vacacional de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (7 días por año y un día adicional por cada año de servicio prestado). Así se decide.-

Se condena a la demandada al pago de las utilidades fraccionadas 2008 de conformidad con los parámetros expuestos en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.

Tal y como lo determinó instancia se condena a la demandada tal como indicó instancia:

…La parte actora reclama igualmente, diferencia por vacaciones no disfrutadas, pues a su decir, no obstante que el patrono las pagó no fueron disfrutadas, hecho que fue negado por la parte demandada quien adujo haberlas pagado y que el accionante las disfrutó, en tal sentido, le correspondió a la parte demandada la carga probatoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De las instrumentales cursantes a los folios 87, 89, 91, 92, 93, 97 y 98 (aportadas por la parte demandada) en concordancia con las instrumentales que rielan a los folios 630 al 634 de la primera pieza (promovidas por la parte actora) consta el pago de las vacaciones, sin embargo, no consta su disfrute que es lo que está reclamando la parte demandante, en consecuencia, le corresponde el pago según lo preceptuado en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el trabajador tiene el derecho de disfrutar las vacaciones de manera efectiva, sin que el patrono pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido con el requisito del pago, por lo cual, al haber pagado el patrono la remuneración según consta de las pruebas evacuadas, sin haber concedido el tiempo para su disfrute, lo obliga a concederlas con su respectiva remuneración y como quiera que la relación de trabajo se extinguió, este Tribunal condena a la parte demanda al pago, tomando en consideración los siguientes parámetros: A razón de un salario normal diario de Bs. 20.493,00, salario devengado para el momento de la finalización de la relación que no quedó controvertido, período 1994/1995: 45 días, período 1995/1996: 45 días, período 1996/1997: 45 días, período 1997/1998: 45 días, 1998/1999: 45 días, período 1999/2000: 45 días, período 2000/2001: 45 días, período 2001/2002: 45 días, período: 2002/2003: 45 días, período 2003/2004: 45 días, período 2004/2005: 45 días, período 2005/2006: 45 días, período 2006/2007: 45 días y fracción 2007/2008: 18,75, para un total de 603,75 días, a razón de un salario normal diario de Bs. 20,49, arroja la cantidad de Bs. 12.370,83… bono vacacional el cual le corresponde de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, que impone al patrono la obligación de pagar al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute, equivalente a un mínimo de siete (07) días de salario, más un (01) días adicional por cada año, hasta un total de veinte y un (21) días de salario, en tal sentido, le corresponde lo siguiente: período 1994/1995: 07 días, período 1995/1996: 08 días, período 1996/1997: 09 días, período 1997/1998: 10 días, período 1998/1999: 11, período 1999/2000: 12 días, período 2000/2001: 13 días, período 2001/2002: 14 días, período 2002/2003: 15, período 2003/2004: 16 días, período 2004/2005: 17 días, período 2005/2006: 18 días, período 2006/2007: 19 días y la fracción de 2007/2008: 8,33, para un total de 177,33 días, a razón de un salario normal diario de Bs. 20,49, arroja la cantidad de Bs. 3.633,49 menos lo pagado por la demandada por este concepto de Bs. 196,17 según consta de las pruebas consignadas por la parte demandada (folios 91, 92 y 97), arroja un total de Bs. 3.437,32.

Por último, se condena a la demandada al pago de intereses sobre la prestación de antigüedad, mora e indexación de conformidad con la sentencia de instancia:

…intereses sobre la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, `cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo…De igual manera, se condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 674, de fecha 5 de mayo de 2009, caso Sistemas Edmasoft C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo cálculo se efectuará, mediante experticia complementaria del fallo por el mismo perito a quien le corresponda la cuantificación de los conceptos anteriormente condenados, a los fines de no generar retardos en la fase de ejecución, en la siguiente forma:

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los intereses de mora de la diferencia por concepto de prestación de antigüedad, serán contados desde la fecha de terminación del vínculo laboral (01 de febrero de 2008) hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

En virtud que el presente asunto se sustanció bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de los intereses de mora, así como para la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se decide…

. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por la representación judicial de ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2009, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.J.M.R. en contra de la empresa MANUFACTURAS JAYDAN C.A., por lo que se condena a ésta última al pago de los conceptos expuestos en el capítulo que antecede. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

Se ordena librar oficio al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Se ordena librar oficio al departamento de Técnicos Audiovisuales de ese Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitir la reproducción audiovisual de la audiencia oral celebrada ante esta Alzada (constante de 3 discos compactos).

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Cinco (05) días del mes de a.d.D.M.D. (2010). Años 199° y 151°

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2010-000025

Interpretación de Base de cálculo de Utilidades