Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 24 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal

Circunscripción Judicial del Estado Lara

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 24 de Febrero de 2011.

Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000447.

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-002745.

PONENTE: ABG. Y.B.K.M.

De las partes:

Recurrentes: Abogados A.B.P.R.C., y J.C.R.A., en su condición de Defensores Privados del ciudadano NADDAF NADDAF MATTA.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 7 de éste Circuito Judicial Penal.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en fecha 13 de Julio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 7, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual DICTA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSISTENTE EN LA PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE EJECUCION DE HIPOTECA y/o los efectos de la demanda formulada por el ciudadano NADDAF NADDAF MATTA en contra de los ciudadanos ADEL ZAMMAR ARRAGE Y SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, en su condición de prestatarios del Contrato de Préstamo a Interés, y en contra de N.S.Z.C. y J.C.Z.G.A.D.R., identificada ut supra, en su condición de garantes, que se ventila en la jurisdicción civil conforme consta en el expediente civil No. KP02-V-2008-003420, y Cuaderno Separado de Medidas Nº KH03-X-2009-000161, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; por estimar que dicha medida innominada es proporcionada en los términos del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de magnitud del daño causado, la penalidad aplicable y la naturaleza del delito con el cual ha sido admitida la acusación, por haberse demostrado los extremos del periculum in mora y del fumus bonis juris conforme al artículo 588 y 585 del CPC, en concordancia con el artículo 256.9 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados A.B.P.R.C., y J.C.R.A., en su condición de Defensores Privados del ciudadano NADDAF NADDAF MATTA, contra la decisión dictada en fecha 13 de Julio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 7, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual DICTA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSISTENTE EN LA PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE EJECUCION DE HIPOTECA y/o los efectos de la demanda formulada por el ciudadano NADDAF NADDAF MATTA en contra de los ciudadanos ADEL ZAMMAR ARRAGE Y SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, en su condición de prestatarios del Contrato de Préstamo a Interés, y en contra de N.S.Z.C. y J.C.Z.G.A.D.R., identificada ut supra, en su condición de garantes, que se ventila en la jurisdicción civil conforme consta en el expediente civil No. KP02-V-2008-003420, y Cuaderno Separado de Medidas Nº KH03-X-2009-000161, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; por estimar que dicha medida innominada es proporcionada en los términos del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de magnitud del daño causado, la penalidad aplicable y la naturaleza del delito con el cual ha sido admitida la acusación, por haberse demostrado los extremos del periculum in mora y del fumus bonis juris conforme al artículo 588 y 585 del CPC, en concordancia con el artículo 256.9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 03 de Febrero de 2011, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Juez Profesional Abg. Y.B.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 09 de Febrero del 2011, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2010-002745, intervienen los Abogados A.B.P.R.C., y J.C.R.A., en su condición de Defensores Privados del ciudadano NADDAF NADDAF MATTA, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 18-10-2010, día hábil siguiente a la notificación de la decisión dictada el día 13-10-10, hasta el día 22-10-10, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 22-10-10. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 03-11-2010, día hábil siguiente al emplazamiento de las investigadas en la presente causa, hasta el día 05-11-2010, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, recibiéndose escrito de contestación en fecha 04-11-2010, por parte del Abg. A.R.V.L.. Se deja constancia que que los días hábiles de despacho fueron: en el mes de Octubre del año 2010; 15, 18, 19, 20, 21 y 222. En el mes de Noviembre del año 2010; 02, 03, 04 y 05. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…(Omisis)…

UNICO: el fallo recurrido de fecha 08 de Junio de 2010, declara CON LUGAR la solicitud de (sic) interpuesta por el abogado ANUIBAL R.V.L., en su condición de apoderado de los querellantes donde

DICTA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSISTENTE EN LA PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA y/o los efectos de la demanda formulada por el ciudadano NADDAF NADDAF MATTA en contra de los ciudadanos ADEL ZAMMAR ARRAGE Y SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, en su condición de prestatarios del Contrato de Préstamo a Interés, y en contra de N.S.Z.C. y J.C.Z.G.A.D.R., identificada ut supra, en su condición de garantes, que se ventila en la jurisdicción civil conforme consta en el expediente civil No. KP02-V-2008-003420, y Cuaderno Separado de Medidas Nº KH03-X-2009-000161, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara…”

(Omisis)…

SEGUNDO

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

A estos efectos, pasamos a fundamentar el presente recurso, después de algunas consideraciones previas en orden a la resolución sin solicitud fiscal y con la petición del querellante, dictada por este Tribunal de Control, en tanto que es el acto procesal que ha dado origen a la decisión que acá se impugna, todo lo cual se formula en los siguientes términos:

I

Los ciudadanos ADEL ZAMMAR ARRAGE, SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, N.S.Z.C. y J.C.Z.G., interpusieron formal querella penal contra nuestro defendido así:

(Omisis)…

II

En fecha 03 de junio de 2010 Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara dicta AUTO DE ADMISIÓN DE LA QUERELLA, y posteriormente mediante auto dictado con dos fechas: 08 de junio de 2010 y 13 de Julio de 2010, éste Tribunal decreta la medida innominada a solicitud del querellante, en éstos términos:

(Omisis)…

III

OBSERVACIONES EXTRAÑAS EN LA DECISIÓN RECURRIDA

1. La decisión en cuestión en su página cuarto (4) SEGUNDO, cunado se refiere al nombre del demandante lo identifica así: NADDAF NADDAF MATTA NABONIDES GIOVANNYY FREITIZ ROJAS, por lo que no entendemos la razón por la cual se identifica en la Sentencia con esos otros nombres a nuestro defendido.

2. en el mismo particular SEGUNDO el ciudadano J.C.Z.G. se identifica de la siguiente manera J.C.Z.G.A.D.R.

3. nos resulta por demás extraño y falta de originalidad, el sólo hecho que un juez plagie otra sentencia de situaciones fácticas “parecidas”, y es así como las formas y enunciación de normas constitucionales han sido concebidas en el auto recurrido con total exactitud mediante una copia de la decisión emanada del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, de fecha 20 de julio de 2005, ASUNTO PRINCIPAL: EP01-P-2005-005051. Circunstancia ésta que debe ser observada por la Superioridad, en tanto que es distinto cuando un juez o un abogado copien o citen otras sentencia u otros autores, por cuanto éstos casos debe hacerse la salvedad que se trata de citas, mas no de plagios. Consignamos a fines informativos copia de la referida decisión plagiada en buena parte donde se observa resaltado en amarillo las partes plagiadas. Obviamos que consideramos tal situación una postura que atenta contra la inteligencia incluso como “burla” a la parte contra la cual se decide, en tanto que muchas de las disposiciones constitucionales allí citadas están copiadas hasta en su orden, por lo que no se nos puede decir que es una coincidencia, además se contradicen con el texto inmotivado de la decisión contra la cual se recurre.

IV

FALTA DE MOTIVACIÓN.-

Esta medida contenida en el auto recurrido es resuelta sin que se trajeran, en éste caso por parte del Ministerio Público, evidencia que de alguna investigación se pudiere inferir la comisión del delito objeto de la querella, y menos aún sin elemento de convicción alguno que pudiere determinar algún grado de responsabilidad de nuestro defendido. A la Juez que dicta esta ilegal y arbitraria medida, ya que al resolver sin la presencia ni notificación del Ministerio Público, no le consta que alguna persona haya sido investigada así como tampoco la condición de nuestro defendido, a pesar que en la querella se le informó que ante la Fiscalia Segunda del Ministerio Público del Estado Lara, cursa expediente N° 13F2-354-09 y que en la misma nuestro defendido se encuentra debidamente imputado y que en esa causa se continúan practicando diligencias de investigación. Lo sensato no era dictar dicha medida sino remitir el asunto, una vez admitido, al Ministerio Público para que luego de agregado a la señalada causa, fuera el propio Fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal, y con los resultados de la investigación, el encargado de solicitar, según su prudencia y su creencia, tal medida. Pero por la forma como fue resuelta, en clara violación al derecho a la defensa, es obvio que la misma resulta ser un acto arbitrario de imparcialidad. La juez se conformó sólo con todo lo dicho por el querellante bastándole su petición y versión como única verdad, y sin respaldo probatorio alaguno (sic). No es de extrañar, mutatis mutandi, que en cualquier otro momento dicte alguna medida privativa de libertad, por ejemplo, tratándose que igualmente sea una medida cautelar, y que par (sic) su procedencia sólo le baste la versión del querellante sin solicitud del Ministerio Público.

Al momento de solicitarse por otra parte del querellante las medidas anticipativas, éste le indica al Juez de Control que la denuncia está en fase de investigación y que el querellado se encuentra debidamente imputado, razón por la cual piden que una vez admitida se decrete la medida en cuestión. Se observa que el Juez tenia información de la denuncia ante el Ministerio Público y sin embargo, no encontrándose acreditado en las actas la comisión del hecho punible objeto de la querella ni los elementos de convicción necesarios para estimar que el imputado pudiere ser autor del mismo, se lanzó de manera irresponsable y sorpresiva a dictar en forma unilateral y sin opio al querellado ni al Ministerio Público con semejante medida cautelar, en detrimento al ejercicio del derecho de la defensa, el derecho al debido proceso, al derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva.

Toda medida cautelar en la mayoría de los casos son una respuesta a la realización de una investigación de un hecho punible, siempre con la presencia y actividad del imputado, por aquello de la prohibición del juzgamiento en ausencia.

As (sic) mismo el auto recurrido es incongruente y carece de total motivación en violación al artículo 173 ibidem, así como las garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde se ordena que las decisiones del tribunal, sentencias o autos, siempre serán fundados, constituyendo vicio de orden público. Así, cuando éste auto se refiere a la procedencia de las medidas en el capítulo sobre los fundamentos de hecho y de derecho, advierte así: PRIEMRO se limita a señalar y afirma la existencia de la comisión del delito de FRAUDE sin a.l.e.q. la lleven a tal convencimiento, no pudiendo hacerlo porque sencillamente no existen, por lo que no motiva tal afirmación así como tampoco a la existencia de los supuestos del artículo 250.1 ejusdem, limitándose enunciarlo como tal. SEGUNDO: se refiere a la solicitud de la medida, como si se tratara de otra petición que estuviere tratando, sobre la PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE HIPOTECA a los efectos de la demanda formulada por NADDAF NADDAF MATA NABONYDES G.F.R. (sic), señalando de manera simplista el tribunal que dicha medida innominada es proporcionada en los términos del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la magnitud del daño causado, sin analizar las razones de tal proporcionalidad ni los montos del presunto daño, es decir el alcance del mismo, confundiendo la aplicación de la norma señalada en cuanto a la proporcionalidad, entendida la misma como la rectora de dicho principio sólo en lo que respecta a las medidas de coerción personal, de tal suerte que si ha pretendido aplicar dicho principio, el mismo debió ser ampliamente explicado y motivado, siendo que la juzgadora sólo se limita, por demás en forma errada, a estimar, caprichosamente, como proporcional dicha medida. En la parte TERCERA se refiere equivocadamente a la captura de los elementos activos y pasivos del delito como una actividad oficiosa del Ministerio Público, cuando tales instituciones no guardan relación con el objeto de la medida, ya que el juicio de ejecución de hipoteca en ningún modo constituye bien activo ni pasivo. He aquí la incongruencia, ya que la medida se hizo inaudita parte y sin que constaran, además de la falta de solicitud Fiscal, los elementos probatorios que pudieren llevar a la convicción del Juez sobre la existencia o comisión del delito de fraude y de la autoría. Más sin embargo, aún ante tal inexsitencia, el Juez afirma, y no sabemos de dónde sacó semejante conclusión, sin señala (sic) los argumentos de hecho ni de derecho para indicar que la sola presentación de la demanda de Ejecución de Hipoteca constituye el delito de Fraude, y aún cuando afirma sobre la existencia de los fundados elementos de convicción, no señala ninguna de ellos, es decir, cuáles son y en qué consisten cada uno de ellos. Finalmente afirma que luego del ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN (No se dice qué método utilizó para ese análisis ya que los mismos son inexistentes), y de los REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD de éstas medidas (Fomus Bonis Iuris y Periculum In Mora), a tenor del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, acuerda y ordena la PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA o los efectos de la demanda civil, en tanto que se limita a enunciar una decisión sin analizar los hechos y el derecho, resolviendo una supuesta verdad a capricho ya que la misma debió ser producto del resultado de una investigación previa. Por otra parte la juez se limita y señalar la necesidad del cumplimientos (sic) del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas cautelares previstas en el artículo 585 ejusdem, más sin embargo no examina ninguno de estos extremos de procedencia razón por la cual la Corte de Apelaciones se verá imposibilitada de realizar un verdadero control de legalidad de dichos extremos por carecer en éste aspecto sobre los motivos de hecho y de derecho que la sustenten, en tanto que estos elementos de procedibilidad son requisitos sine qua nom exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resultando así además de inmotivada con una exagerada carga de confusión y enrevesada, ya que se hace necesario hacer un ejercicio de lectura lenta para tratar de comprenderla. Independientemente que se trate o no de una medida cautelar innominada, encontrándonos en un proceso de tipo penal, es necesario que para su procedencia deben previamente estar satisfechos los mismos, extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, ello por cuanto sería viable alguna medida, ni siquiera la innominada, decretada contra un persona que no ha incurrido en hecho delictivo alguno y que los hechos no sean punibles. Por ello el juez debe estar convencido y claro que se trata de un hecho punible perfectamente demostrado y con por lo menos fundamos (Sic) elementos de convicción contra el o los posibles autores. No estando precedida la medida en cuestión de una investigación previa, presentada y formulada por el Ministerio Público, y en consecuencia no encontrándose demostrada la comisión del delito de FRAUDE ni los elementos de convicción en contra de nuestro defendido, incurriendo en consecuencia en falta de motivación del auto recurrido, son razones suficientes para que el señalado auto que contiene las ilegales e inconstitucionales medidas sea declarado NULO por lo que así pedimos se resuelva.

FALTA DE LEGITIMIDAD DEL QUERELLANTE.-

El auto recurrido no está ajustado a derecho habida cuenta que, en primer lugar fue dictado INAUDITA PARTE, es decir sin que se hubiere oído ni al querellado (violación al derecho de la defensa) ni al Ministerio Público, éste último como titular de la acción penal, en el entendido que dichas medidas innominadas tramitadas conforme las normas del proceso civil exigen que haya habido la constitución de las partes en el proceso, o sea que la litis se hubiere trabado, en nuestro caso que al menos se hubiere notificado a las partes para oírlos en audiencia, la Jueza se limitó a resolver la petición sólo con la petición del apoderado de los querellantes, y es así como en forma complaciente dicta esta ilegal y arbitraria medida, ya que al resolver sin la presencia ni notificación del Ministerio Público, no le consta que alguna persona haya sido investigada así como tampoco la condición de imputado de nuestro defendido, a pesar que en la querella se le informó que ante la ]fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Lara, cursa expediente N° 13F2-354-09 y que en la misma nuestro defendido se encuentra debidamente imputado y que en esa causa se continúan practicando diligencias de investigación. Lo sensato y legal no era dictar dicha medida sino remitir el asunto, una vez admitido, al Ministerio Público que una vez agregado a la señalada causa, fuera el propio Fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal, y con los resultados de la investigación, el encargado de solicitar, según su procedencia y su creencia, tal medida. Pero por la forma como fue resuelta, en clara violación al derecho de la defensa, es obvio que la misma resuelta ser un acto arbitrario y carente de imparcialidad. La juez se conformó sólo con todo lo dicho por el querellante bastándole su petición y versión como única verdad, y sin respaldo probatorio alaguno (sic). No es de extrañar, mutatis mutandi, que en cualquier otro momento dicte alguna medida privativa de libertad, por ejemplo, tratándose que igualmente es una medida cautelar, y que para su procedencia sólo le baste la versión del querellante sin solicitud del Ministerio Público. Estas son las gravedades de los precedentes que dan lugar a dudar de una imparcial y sana administración de justicia.

El hecho mismo que sea el querellante y no el Ministerio Público quien solicitare la medida innominada, en las circunstancias señaladas, lo hace que éste carezca de legitimidad para ello, en tanto que ésta es una atribución constitucional que le corresponde de manera exclusiva y excluyente al Ministerio Público. Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 3° y 5°:

(Omisis)…

Es así como el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 108.11, entre otras atribuciones del Ministerio Público, establece:

(Omisis)…

Esta no es otra cosa que la consecuencia del monopolio que tiene el Ministerio Público de la acción penal, en tanto que aún cuando la victima puede ejercer la acción mediante una querella, la misma sigue dependiendo del Estado, tanto es que jamás podrá producirse oral y público cuando el Ministerio Público no lo haga.

Se hace necesario afirmar que todo juez debe responder al resultado de una investigación autorizada por el Ministerio Público y en consecuencia para decretar medidas cautelares, incluso la llamadas innominadas, necesariamente debe tener presente los elementos de convicción sobre la autoría del mismo. Ante la ausencia de tales circunstancias, que deben ser aportados por quien es el titular de la acción penal solicitada por éste, le está vedado al Juez decretar medida cautelares, produciendo de ésta manera decisiones arbitrarias, constituyendo las mismas un claro abuso de poder, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa.

El sólo hecho de que la solicitud de tales medida innominadas hayan sido formuladas por el querellante, sin que el Ministerio Público tuviere conocimiento de ellas y menos que las haya consentido, hace que la dicha medida per se sea declarada NULA DE TODA NULIDAD.

FECHAS INCONGRUENTES DE LA DECISIÓN.

El auto recurrido es por demás enrevesado y por demás confuso, por cuanto señala en el encabezamiento un número de asunto distinto a la causa principal: KP01-P-2010-004800, nomenclatura que no le corresponde. Así mismo no hay plena certeza de la fecha en que la misma fue dictada, habida cuenta que en el encabezamiento se (sic) la misma dice que lo fue el 08 de junio de 2010, mientras que al final se dice que fue dictada el 13 de julio de 2010. Es decir, ambas fecha con más de un mes de diferencia, hecho este que igualmente es causa de nulidad.

FALSO SUPUESTO.-

La parte querellante hace mención a las MEDIDAS ANTICIPADAS y para ello trae a colación extracto de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 972 del 09 de mayo de 2006, esgrimiendo lo siguiente:

(Omisis)…

De tal suerte que éstas MDIDA ANTICIPADAS, como lo llama el querellante, no pueden ser dictadas en causas como la que nos ocupa y menos en la forma ilegitima como se formuló, en tanto que en el escrito de solicitud, se alude a esta sentencia, pero en forma deliberada no se hace alusión a que las misma se refieren exclusivamente a la señalada ley especial, en tanto que las medidas cautelares allí contenidas, por su naturaleza deben ser dictadas de forma anticipada, de tal suerte que al pretender traerlas como argumento de las medias que nos ocupan, el mismo ha de constituir un falso supuesto, por cuanto que dicha jurisprudencia ha de estar referida a situaciones absolutamente distintas al caso en cuestión.

(Omisis)…

CUESTIÓN PREJUDICIAL EN SEDE CIVIL POR LOS DEMANDADOS (QUERELLANTES).

Vale señalar que los querellantes en el proceso civil, (Ejecución de Hipoteca), en una de sus defensas propusieron la CUESTIÓN PREJUDIDICAL PENAL, prevista en el ordinal 8° del artículo 346 del código de Procedimiento Civil, con ocasión a la denuncia Penal que por los mismos hechos de que se trata la señalada querella cursa en la Fiscalia Segunda del Ministerio Público del Estado Lara (13F2-354-09), en virtud del contrato de préstamo a interés, garantizado con la hipoteca a favor del querellado (demandante civil) del inmueble de que se trata. Luego de los trámites de ley en dicho proceso, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., en fecha 21 de septiembre de 2009, resuelve así:

(Omisis)…

Esta decisión se encuentra definitivamente FIRME por cuanto no tiene apelación según lo establecido en el artículo 357 del mismo Código de Procedimiento Civil, resultando condenada en costas sus promoventes por haber resultado vencidos totalmente. Es de acotar que los demandados (querellante) APELARON sólo en lo que respecta a las costas cuya admisión fue negada por el Juzgado de la causa por autos del 15 y 21 de octubre de 2009.

Siendo de destacar que aún cuando la decisión en cuestión no tiene apelación y está firma, ejercieron la revisión ante el Tribunal Superior Civil, recurso existente, aprovechándose de una apelación a un auto recurrible que no guarda relación con ésta materia, razón por la cual el Juzgado Superior Tercero Civil en Sentencia del 11 de febrero de 2010 señaló que en lo que respecta a las Costas ni fue oída la apelación y los demandados no ejercieron el recurso de hecho, que era lo viable, v no la revisión, y en cuanto a la revisión de la sentencia que declara sin lugar sin lugar la cuestión previa sobre la prejudicialidad penal fue declarada por el mismo tribunal inadmisible. Hacemos estas anotaciones a los fines de dejar clara la situación procesal civil, y evitar informaciones equivocadas y no ajustadas a la realidad. En todo caso las mismas constan en la copia de los asuntos civiles que conforman la querella.

Cabe señalar que ante las pretensiones de los querellantes de paralizar la ejecución de hipoteca intentada por nuestro defendido, y no habiendo logrado las mismas, ya que el producirse de esa denuncia no es otra cosa que la fabricación de una supuesta cuestión prejudicial, y así lo afirmamos por cuanto fue inventada la denuncia penal y presentada SEIS (6) MESES después de la acción civil. Por ello la jurisdicción civil no admite tales situaciones por cuanto no buscan sino evadir la responsabilidad mediante estos subterfugios.

TERCERO

1

Pedimos que a los fines del presente recurso se forme cuaderno separado que contenga tanto la querella como sus anexos y la decisión recurrida, y se remitan en copia certificada a la Corte de Apelaciones, además del presente recurso, a menos que éste Tribunal considere remitir la totalidad del expediente en original. Así mismo anexamos copia del Acta de juramentación como defensores del ciudadano NADDAF NADDAF MATTA, expedida por éste mismo Tribunal, donde consta que dicho acto se realizó el 15 de octubre de 2010, fecha igualmente consignamos copia del escrito de fecha 15 de octubre d e 2010, donde solicitamos a éste Despacho que el asunto o querella no sea remitido aún a la Fiscalia Superior del Estado Lara, a pesar de la juramentación como defensores, hasta tanto transcurra el lapso para recurrir de la medida dictada.

2

COMPUTO POR SECRETARIA

Pedimos que se efectué por Secretaría el cómputo de los días hábiles transcurridos desde el día 15 de octubre de 2010 (INCLUSIVE) hasta que el día de HOY, es decir el 2 de octubre de 2010 (INCLUSIVE), fecha en que se presenta éste escrito.

3

PETICIÓN A LA CORTE DE APELACIONES

En razón de lo que antecede, solicitamos:

1.- Se declare CON LUGAR el presente recurso previa su admisión, en los puntos señalados y se revoquen los pronunciamientos recurridos.

2.- Se declaren las nulidades planteadas con todos sus efectos…

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 04-11-2010, presenta escrito de contestación al Recurso de Apelación el Abg. A.V.L., en los siguientes términos:

…(Omisis)…

Ahora bien, el fallo apelado goza de una motivación indubitable, de una secuencia lógica y razonable, así como un análisis íntegro de todos los planteamientos propuestos y los elementos de convicción que constan en autos. La sentenciadora expone entre sus motivaciones que advierte la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de manera expresa se refiere a cada uno de ellos, para llegar a la convicción razonada de que la medida es proporcional y ajustada a derecho.

Así entre sus coherentes y explicativas menciones, el Tribunal recurrido destaca la concurrencia del hecho punible (FRAUDE), la vigencia de la acción penal, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la autoría del hecho por parte del Imputado, el peligro de obstaculización del proceso y para mayor abundamiento, y atendiendo la naturaleza Jurídica de la medida cautelar acordada, el Tribunal analizó la presunción del buen derecho del solicitante (fomus B.I.), y el periculum In mora, este último determinado por el riesgo cierto y razonable de que el bien pasivo del delito sea objeto de remate en el fraudulento juicio que por Ejecución de Hipoteca ha incoado el Querellante.

Intenta la defensa estimular a un error judicial a la Corte cuando pide la nulidad del fallo y para ello denuncia de manera dispersa y confusa la supuesta falta de motivación e incongruencia de la decisión. La presentación conjunta de las denuncias evidencia una clara contradicción en la impugnación, a saber:

La falta de motivación infiere ausencia plena de un razonamiento lógico y fundado que permita conocer el origen de las convicciones del Juzgador para dictar la decisión, y la incongruencia positiva o negativa, concurre cuando una decisión plenamente motivada excede la petición de las partes (incongruencia positiva) o deja de pronunciarse sobre las situaciones planteadas (Incongruencia negativa), a todo evento algunas fuentes del derecho establecen los criterios de estos dos (02) vicios citados:

(Omisis)..

Por otro lado, respecto al vicio de incongruencia, el Tribunal Supremo de Justicia ha dicho:

(Omisis)…

Plantear los dos (02) supuestos es totalmente contradictorio, es denunciar en principio, que no se conoce de donde se origina la decisión recurrida, que no le fueron explicadas las razones de la existencia del dictamen impugnado, lo cual es contrapuesto a decir posteriormente y en el mismo recurso, que sí sabe de donde se originó la decisión y que la misma fue por petición de una de las partes, a tal efecto cito las mencionadas contradicciones de la defensa que demuestran la improcedencia.

I

En el primer párrafo del numeral IV del Capitulo llamado SEGUNDO, alegan los recurrentes que la medida fue dictada sin que se trajeran evidencias de que alguna investigación existía en el Ministerio Público, pero reconocen en la misma denuncia la condición de QUERELLANTES de mis representados y de la información que éstos aportaban sobre la existencia de la investigación No. 13F2.354-09 que instruye la Fiscalia Segunda del Ministerio Público del Estado Lara, concluyendo respecto a esto en los siguientes términos: (Omisis)… De la mención transcrita se evidencia que el Querellado y su defensa conocen plenamente cual fue el origen de la decisión y que lo expuesto por el querellante, lo cual fue ciertamente suficiente para que el Tribunal dictara la decisión recurrida y cuyo origen y motivación declaran conocer en su recurso los Abogados defensores.

El conocimiento expreso de las motivaciones judiciales quedan aún mas es evidencia en el párrafo siguiente al identificado (sic), en donde los recurrentes admiten que la Juez tenía información precisa sobre la existencia de la investigación fiscal y del delito que le había sido imputado al Querellado, por ello resulta contradictorio e incierto el alegato “de que al Querellado y a su defensa no les fue explicado en la de decisión el origen de la misma”.

Aún cuando la evidente motivación del auto recurrido, es preciso advertir que la defensa pretende la nulidad de éste, entre otros alegatos, por no haber sido supuestamente corroborado en la sede Fiscal la existencia de la investigación, de la imputación en contra del Querellante y de los elementos de convicción que existen en su contra, pero nunca niegan la existencia de aquellos, por cuanto ello es una realidad inocultable y plenamente reconocida en el recurso propuesto.

II

En el cuarto párrafo hay una mención que evidencia la contradicción del planteamiento de la defensa y expresamente dicen:

(Omisis)…

La medida dictada por el Tribunal de Instancia es justamente lo solicitado por los querellantes y sus representantes, precisamente la PARALIZACIÓN DEL JUICO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA Y/O LOS EFECTOS DE LA DEMANDA que cursa ante el Juzgado Tercero en lo Civil, mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara según nomenclatura KPO2-V-2008-003420 y en cuaderno separado de medidas KH03-X-2009-000161, la procedencia de la petición no constituye una incongruencia positiva por cuanto no fue acorado mas de lo requerido, y tampoco constituye una incongruencia negativa por cuanto el Tribunal no dejó de pronunciarse sobre lo requerido, por ello, es distante a la verdad la supuesta concurrencia del vicio alegado.

III

Respecto a la insistente y dispersa denuncia de supuesta falta de legitimidad del querellante para solicitar el dictamen de la medida cautelar acordada, es preciso hacer las siguientes consideraciones

La cronología de los actos procesales demuestra que primero fue admitida la Querella, y con ella fue conferida la cualidad de Querellante de mis representados y después de ello, surgió el pronunciamiento de la procedencia de la medida, ello puede ser corroborado por Notoriedad Judicial, usando el Sistema computarizado Juris 2000, y sin necesidad de ello, del mismo recurso propuesto la defensa admite dicha secuencia y en definitiva la cualidad de Querellante de quienes solicitaron la medida recurrida.

Siendo así, los querellantes sí tienen legitimidad para solicitar la imposición de medidas durante el proceso, no siendo cierto el supuesto “monopolio Fiscal” en esta materia. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reconoce dicha legitimidad para requerir medida cautelares en los supuestos que se explican en la transcripción del siguiente fallo:

(Omisis)…

La fuente citada no deja dudas razonables sobre el derecho de la víctima previamente querellada para solicitar la imposición de medidas cautelares, máxime cuando éstas procuran resguardar en el proceso penal el bien pasivo del delito, finalidad que por razones obvias no compartirá la defensa ni el imputado, pero sí la Víctima, el Ministerio Público y el Tribunal de Control a quién le corresponde ser garante de la legalidad, buena marcha del proceso y atender con probidad las peticiones de las partes.

IV

Denuncian la defensa que la decisión recurrida tiene errores materiales que son causales de nulidad absoluta, y en un capítulo disperso identificado como FECHAS INCONGRUENTES DE LA DECISIÓN advierten sobre la existencia de dos (02) fechas y otro número de expediente, al respecto esta representación de la víctima debe exponer:

La nulidad de una decisión solo pudiera estar fundada en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe entenderse que fiera de dichas circunstancias no pudiera surgir la pretendida invalidación de un acto judicial. Dicha máxima encuentra aún mayor desarrollo en el artículo previsto en el 195 del Código Orgánico Procesal Penal que describe los requisitos del auto que declare la nulidad, entre los que destaca, la identificación precisa de los derechos y garantías que son afectados al interesado con la vigencia del acto y la forma cómo los afecta.

Del escrito recursivo solo consta la denuncia de la supuesta existencia del vicio, el cual intentan advertir en seis (06) líneas y media, sin justificar los supuestos derechos vulnerados o garantías infringidas y la forma cómo han sido afectadas, si fuera el caso. La ausencia de dicha descripción en la denuncia se debe a la inexistencia de lesión alguna que justifique la nulidad absoluta requerida de manera abstracta e infundada, siendo tan cierto lo expuesto que los recurrentes manifiestan en el folio dos (02) del recurso específicamente en el segundo párrafo y siguiente, expresamente lo siguiente:

(Omisis)…

Con la mención citada confiesan los recurrentes conocer expresamente la fecha cierta en la que fue dictada la decisión cuya finalidad pretenden, quedando clara en evidencia que sí saben en qué fecha fue dictado el auto recurrido.

A todo evento, debo advertir a la Corte de Apelaciones que dichas imprecisiones del texto íntegro del auto recurrido fueron corregidas previa solicitud de la Víctima, y por ser errores materiales QUE NO CAUSAN INDEFENSIÓN el Tribunal realiza la corrección del auto, conforme a lo previsto en el artículo 192 Código Orgánico Procesal Penal, en fecha trece (13) de Agosto de 2010, como perfectamente pueden corroborar por el Sistema Juris 2000 aprovechando el principio de notoriedad judicial y en donde consta la siguiente mentón del Tribunal: (Omisis)… La corrección de los errores evidentemente involuntarios, implicó nunca la modificación de la dispositiva o de las motivaciones expuestas por el Tribunal de Instancia, por ello, mal puede alegarse indefensión o violación de derechos fundamentales que justifiquen la nulidad pretendida.

Del auto citado en el párrafo anterior los defensores afirman tener expreso conocimiento cuando en el Capítulo llamado ADMISIBILIDAD DEL RECURSO que esta descrito en el folio 02 del libelo recursivo, citan el acto de juramentación como Abogados defensores y afirman y suscriben lo siguiente: QUEDA LA DEFENSA DEBIDAMENTE NOTIFICADA EN ESTA MISMA FECHA DE TODAS LAS ACTUACIONES DEL PRESENTE ASUNTO…

w

Por lo expuesto, alegar supuesta confusión en la fecha de emisión del decreto de la medida que recurren, es inverosímil y contrario a sus mismas actuaciones en el asunto.

V

DEL PETITUM

Por las razones antes expuestas, SOLICITO que se declare SIN LUGAR el recurso propuesto por la defensa del querellado, y se confirme la decisión recurrida por no ser contraria a derecho, por estar debidamente fundada y ser plenamente congruente la resolución….”

DE LA DECISION RECURRIDA

En la decisión apelada, dictada en Audiencia Oral de fecha 10 de Julio de 2008 y fundamentada en fecha 13 de Julio de 2010, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 07 de éste Circuito Judicial Penal, fundamentó la misma en los términos siguientes:

..DISPOSITIVA:

Por todos los razonamientos jurídicos y fácticos, este Juzgado Séptimo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD interpuesta por el Abog. A.R.V.L., en su condición de Apoderado Judicial de los Querellantes, ciudadanos: SLEIMAN N.Z.A., A.N.Z.A., N.S.Z.C. Y J.C.Z.G., y DICTA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSISTENTE EN LA PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE EJECUCION DE HIPOTECA y/o los efectos de la demanda formulada por el ciudadano NADDAF NADDAF MATTA en contra de los ciudadanos ADEL ZAMMAR ARRAGE Y SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, en su condición de prestatarios del Contrato de Préstamo a Interés, y en contra de N.S.Z.C. y J.C.Z.G.A.D.R., identificada ut supra, en su condición de garantes, que se ventila en la jurisdicción civil conforme consta en el expediente civil No. KP02-V-2008-003420, y Cuaderno Separado de Medidas Nº KH03-X-2009-000161, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; por estimar esta Juzgadora que dicha medida innominada es proporcionada en los términos del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de magnitud del daño causado, la penalidad aplicable y la naturaleza del delito con el cual ha sido admitida la acusación, por haberse demostrado los extremos del periculum in mora y del fumus bonis juris conforme al artículo 588 y 585 del CPC, en concordancia con el artículo 256.9 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las partes…

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual DICTA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSISTENTE EN LA PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE EJECUCION DE HIPOTECA y/o los efectos de la demanda formulada por el ciudadano NADDAF NADDAF MATTA en contra de los ciudadanos ADEL ZAMMAR ARRAGE Y SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, en su condición de prestatarios del Contrato de Préstamo a Interés, y en contra de N.S.Z.C. y J.C.Z.G.A.D.R., identificada ut supra, en su condición de garantes, que se ventila en la jurisdicción civil conforme consta en el expediente civil No. KP02-V-2008-003420, y Cuaderno Separado de Medidas Nº KH03-X-2009-000161, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; por estimar que dicha medida innominada es proporcionada en los términos del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de magnitud del daño causado, la penalidad aplicable y la naturaleza del delito con el cual ha sido admitida la acusación, por haberse demostrado los extremos del periculum in mora y del fumus bonis juris conforme al artículo 588 y 585 del CPC, en concordancia con el artículo 256.9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señalan los recurrentes como PRIMER PUNTO la falta de motivación en los siguientes términos:

IV

FALTA DE MOTIVACIÓN.-

Esta medida contenida en el auto recurrido es resuelta sin que se trajeran, en éste caso por parte del Ministerio Público, evidencia que de alguna investigación se pudiere inferir la comisión del delito objeto de la querella, y menos aún sin elemento de convicción alguno que pudiere determinar algún grado de responsabilidad de nuestro defendido. A la Juez que dicta esta ilegal y arbitraria medida, ya que al resolver sin la presencia ni notificación del Ministerio Público, no le consta que alguna persona haya sido investigada así como tampoco la condición de nuestro defendido, a pesar que en la querella se le informó que ante la Fiscalia Segunda del Ministerio Público del Estado Lara, cursa expediente N° 13F2-354-09 y que en la misma nuestro defendido se encuentra debidamente imputado y que en esa causa se continúan practicando diligencias de investigación. Lo sensato no era dictar dicha medida sino remitir el asunto, una vez admitido, al Ministerio Público para que luego de agregado a la señalada causa, fuera el propio Fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal, y con los resultados de la investigación, el encargado de solicitar, según su prudencia y su creencia, tal medida. Pero por la forma como fue resuelta, en clara violación al derecho a la defensa, es obvio que la misma resulta ser un acto arbitrario de imparcialidad. La juez se conformó sólo con todo lo dicho por el querellante bastándole su petición y versión como única verdad, y sin respaldo probatorio alaguno (sic). No es de extrañar, mutatis mutandi, que en cualquier otro momento dicte alguna medida privativa de libertad, por ejemplo, tratándose que igualmente sea una medida cautelar, y que par (sic) su procedencia sólo le baste la versión del querellante sin solicitud del Ministerio Público.

Al momento de solicitarse por otra parte del querellante las medidas anticipativas, éste le indica al Juez de Control que la denuncia está en fase de investigación y que el querellado se encuentra debidamente imputado, razón por la cual piden que una vez admitida se decrete la medida en cuestión. Se observa que el Juez tenia información de la denuncia ante el Ministerio Público y sin embargo, no encontrándose acreditado en las actas la comisión del hecho punible objeto de la querella ni los elementos de convicción necesarios para estimar que el imputado pudiere ser autor del mismo, se lanzó de manera irresponsable y sorpresiva a dictar en forma unilateral y sin opio al querellado ni al Ministerio Público con semejante medida cautelar, en detrimento al ejercicio del derecho de la defensa, el derecho al debido proceso, al derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva.

Toda medida cautelar en la mayoría de los casos son una respuesta a la realización de una investigación de un hecho punible, siempre con la presencia y actividad del imputado, por aquello de la prohibición del juzgamiento en ausencia.

As (sic) mismo el auto recurrido es incongruente y carece de total motivación en violación al artículo 173 ibidem, así como las garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde se ordena que las decisiones del tribunal, sentencias o autos, siempre serán fundados, constituyendo vicio de orden público. Así, cuando éste auto se refiere a la procedencia de las medidas en el capítulo sobre los fundamentos de hecho y de derecho, advierte así: PRIEMRO se limita a señalar y afirma la existencia de la comisión del delito de FRAUDE sin a.l.e.q. la lleven a tal convencimiento, no pudiendo hacerlo porque sencillamente no existen, por lo que no motiva tal afirmación así como tampoco a la existencia de los supuestos del artículo 250.1 ejusdem, limitándose enunciarlo como tal. SEGUNDO: se refiere a la solicitud de la medida, como si se tratara de otra petición que estuviere tratando, sobre la PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE HIPOTECA a los efectos de la demanda formulada por NADDAF NADDAF MATA NABONYDES G.F.R. (sic), señalando de manera simplista el tribunal que dicha medida innominada es proporcionada en los términos del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la magnitud del daño causado, sin analizar las razones de tal proporcionalidad ni los montos del presunto daño, es decir el alcance del mismo, confundiendo la aplicación de la norma señalada en cuanto a la proporcionalidad, entendida la misma como la rectora de dicho principio sólo en lo que respecta a las medidas de coerción personal, de tal suerte que si ha pretendido aplicar dicho principio, el mismo debió ser ampliamente explicado y motivado, siendo que la juzgadora sólo se limita, por demás en forma errada, a estimar, caprichosamente, como proporcional dicha medida. En la parte TERCERA se refiere equivocadamente a la captura de los elementos activos y pasivos del delito como una actividad oficiosa del Ministerio Público, cuando tales instituciones no guardan relación con el objeto de la medida, ya que el juicio de ejecución de hipoteca en ningún modo constituye bien activo ni pasivo. He aquí la incongruencia, ya que la medida se hizo inaudita parte y sin que constaran, además de la falta de solicitud Fiscal, los elementos probatorios que pudieren llevar a la convicción del Juez sobre la existencia o comisión del delito de fraude y de la autoría. Más sin embargo, aún ante tal inexsitencia, el Juez afirma, y no sabemos de dónde sacó semejante conclusión, sin señala (sic) los argumentos de hecho ni de derecho para indicar que la sola presentación de la demanda de Ejecución de Hipoteca constituye el delito de Fraude, y aún cuando afirma sobre la existencia de los fundados elementos de convicción, no señala ninguna de ellos, es decir, cuáles son y en qué consisten cada uno de ellos. Finalmente afirma que luego del ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN (No se dice qué método utilizó para ese análisis ya que los mismos son inexistentes), y de los REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD de éstas medidas (Fomus Bonis Iuris y Periculum In Mora), a tenor del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, acuerda y ordena la PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA o los efectos de la demanda civil, en tanto que se limita a enunciar una decisión sin analizar los hechos y el derecho, resolviendo una supuesta verdad a capricho ya que la misma debió ser producto del resultado de una investigación previa. Por otra parte la juez se limita y señalar la necesidad del cumplimientos (sic) del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas cautelares previstas en el artículo 585 ejusdem, más sin embargo no examina ninguno de estos extremos de procedencia razón por la cual la Corte de Apelaciones se verá imposibilitada de realizar un verdadero control de legalidad de dichos extremos por carecer en éste aspecto sobre los motivos de hecho y de derecho que la sustenten, en tanto que estos elementos de procedibilidad son requisitos sine qua nom exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resultando así además de inmotivada con una exagerada carga de confusión y enrevesada, ya que se hace necesario hacer un ejercicio de lectura lenta para tratar de comprenderla. Independientemente que se trate o no de una medida cautelar innominada, encontrándonos en un proceso de tipo penal, es necesario que para su procedencia deben previamente estar satisfechos los mismos, extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, ello por cuanto sería viable alguna medida, ni siquiera la innominada, decretada contra un persona que no ha incurrido en hecho delictivo alguno y que los hechos no sean punibles. Por ello el juez debe estar convencido y claro que se trata de un hecho punible perfectamente demostrado y con por lo menos fundamos (Sic) elementos de convicción contra el o los posibles autores. No estando precedida la medida en cuestión de una investigación previa, presentada y formulada por el Ministerio Público, y en consecuencia no encontrándose demostrada la comisión del delito de FRAUDE ni los elementos de convicción en contra de nuestro defendido, incurriendo en consecuencia en falta de motivación del auto recurrido, son razones suficientes para que el señalado auto que contiene las ilegales e inconstitucionales medidas sea declarado NULO por lo que así pedimos se resuelva.

De acuerdo a lo alegado por los recurrentes en este primer punto, considera esta alzada, que los mismos no indican en su denuncia cuales fueron los puntos en los que incurrió la recurrida al momento de emitir la decisión cuestionada, desvirtuando la denuncia alegada por él en un principio como falta de motivación y al fundamentarla realiza un análisis de los hechos y del proceso que se ha llevado frente a otras instancias que en nada se relaciona con la falta de motivación, por el contrario observa esta alzada una vez hecha la revisión minuciosa de la misma, lo hace de manera razonada y fundamentada, tomando en consideración todos los elementos de juicio que le sirvieron de base o sustentación de la decisión en cuestión, máxime cuando se pronunció, como lo alegó en a admisión de la querella, por auto separado como consecuencia de que debía previamente verificar como en efecto lo hizo, lo alegado por los querellantes, en sometimiento al Principio de Notoriedad Judicial.

De igual forma se observa que la actuación de la juzgadora ad quo, se encuentra ajustada a derecho, y no fue decretada de manera arbitraria como lo pretenden hacer ver los recurrentes de autos, siendo que decide de acuerdo a la autonomía e independencia que gozan los jueces, con la obligación de que se realice a través de autos debidamente motivados de conformidad con lo tipificado en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de puntualizar, que la juez considero que este tipo de medidas innominadas, son decretas con el objeto de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, evitar que quede ilusoria la pretensión del fallo, y garantizar a las partes involucradas las finalidades del proceso; para lo cual es necesario que el juzgador Ad quo, a los fines de verificar la procedencia de las mismas, confirme si se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”; es decir, debe comprobarse la existencia o no del fumus b.i. y periculum in mora, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de Julio de 2003, exp. N° 02-1548, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en cuanto a los requisitos que deben cumplirse para que procedan las medidas innominadas, de la siguiente manera:

…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo preventivamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: Omissis… Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es: 1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprenda ello. 2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente de ello. Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podrá bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva.

…(Negrillas y subrayado nuestros).

De igual forma la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en Sentencia de fecha 20-10-2009, Exp. N° Exp. 09-1138, estableció lo siguiente:

…Con lo cual, las medidas cautelares fungen y surgen como una necesidad de los justiciables, así como también, en determinadas ocasiones, del órgano jurisdiccional en aras de salvaguardar o mantener resguardado el núcleo esencial del derecho constitucional de las partes involucradas, y no como una excepción, razón por la cual, constituyen una facultad que posee susceptible de ejercitar en todo estado y grado del proceso siempre que resulte necesario en el caso que se trate.

Visto el carácter de necesidad, del cual se encuentran imbuidas las medidas cautelares dentro del procedimiento de tutela constitucional, se observa que los requisitos exigidos para acordar la procedencia de las mismas (fumus b.i. y periculum in mora), se reducen a un simple examen del juez de acuerdo a su sano criterio de acordar o no tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen, así como la ponderación de intereses…

(Negrillas y subrayado nuestros).

En este sentido, y tomando en consideración los criterios jurisprudenciales y el artículo antes trascrito, consideran quienes deciden, que la Juzgadora del Tribunal de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, antes de emitir su pronunciamiento respecto a las medidas cautelares innominadas solicitadas por el querellante, solicita información sobre el estado de la causa al Tribunal Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, por donde cursa expediente KP02-V-2008-003420, relacionado con el Juicio de Ejecución de Hipoteca, de un bien presuntamente perteneciente a la parte querellante, como consecuencia de un Contrato de Préstamo a Interés, donde se fijo como garantía un bien inmueble, por lo que una vez recibido los recaudos necesarios, procede a emitir el respectivo pronunciamiento, es decir, se evidencia que la Juzgadora Ad Quo, realizó una determinación precisa de las actas que conforman el presente asunto, expresando de manera lógica y coherente los fundamentos que la llevaron a emitir la decisión que hoy es impugnada, cumpliendo de esta manera con el deber que tienen los jueces de motivar los fallos que dicten en ejerció de su función jurisdiccional, y de acuerdo a las jurisprudencias antes transcrita, la cual indica los requisitos que deben cumplirse al momento de decidir sobre las medidas innominadas; y al aplicarla al caso bajo estudio, se desprende claramente que la juzgadora Ad Quo, al momento de decidir sobre la medida innominada, verifica el cumplimiento de dichos requisitos, todo lo cual se desprende del fallo impugnado, cuando explica:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A los fines de decidir, se hace necesario hacer un análisis, de los hechos encuadrados a la n.a.p. artículo 250, para determinar la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, solicitada por el Abog. A.R.V.L., en su carácter de Apoderado Judicial de las victimas: SLEIMAN N.Z.A., A.N.Z.A., N.S.Z.C. Y J.C.Z.G..

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, siendo en el caso concreto un delito de acción Pública como lo es el FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 463 Ordinal 2º del Código Penal, teniendo como pena asignada de dos a seis años de prisión y por cuanto de los hechos evidenciados se desprende, que fue intentado el Juicio de Ejecución de Hipoteca ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en la Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, signada con el número KP02-V-2008-003420, en fecha 23-10-08, tal como consta de copia certificada del expediente civil, de lo que se desprende que han transcurrido un (01) año nueve (09) meses y diecinueve (19) días hasta la fecha, siendo evidente que la misma no se encuentra prescrita, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 ejusdem. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano NADDAF NADDAF MATTA, ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible de FRAUDE, prevista y sancionado en el articulo 462 en concordancia con el artículo 462 Ordinal 2º Código Penal;

2.- Por otra parte existe la posible obstaculización, en caso del remate del bien por el Tribunal Civil, por lo que se hace procedente es la aplicación Urgente como medida preventiva, la paralización de la ejecución del bien en litigio por cuanto no existe otra posibilidad de resguardar EL PATRIMONIO de las victimas y es la única medida extraordinaria suficientemente efectiva para interrumpir el grave peligro que evidentemente se estaría permitiendo al proseguir el Juicio Civil, de resultar positiva los hechos penales a investigar por parte del Ministerio Público y evitar un posible fraude procesal al Tribunal Tercero de Primera Instancia Civil y Mercantil de este Estado y al Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, Crespo y Urdaneta del Estado Lara de esta Circunscripción Judicial.

Artículo 256.

Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:..

9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria…” Comprobado del análisis de los elementos de convicción, los requisitos de Procedibilidad de estas medidas, en el campo del derecho procesal, los referidos al Fumus B.I. ( Humo de buen Derecho) traduciéndose en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de la actuación del imputado en el hecho, determinada este por los fundados elementos de convicción y al Periculum In Mora (Peligro en la Demora) determinado por el riesgo manifiesto del remate de los bienes por un Tribunal Civil, victima de fraude procesal, quedando ilusorio, la finalidad de la acción penal y el resultado de la investigación penal, de llegar a dictarse una acusación penal, por la lentitud del proceso en algunos de los casos.

Ahora bien, el Apoderado Judicial de los Querellantes, Abog. A.R.V.L., hace la siguiente solicitud:

Solicitó conforme a lo previsto en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con el artículo 588 parágrafo primero del CPC, se acuerde y ordene la práctica de la siguiente medida cautelar:

1.- PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE EJECUCION DE HIPPOTECA o los efectos de la demanda formulada por los Abog., DIAÑA YUNEZ DE CAÑOZO Y R.J.R., en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano: NADDAF NADDAF MATTA, en contra de los ciudadanos ADEL ZAMMAR ARRAGE Y SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, en su condición de prestatarios del Contrato de Préstamo a Interés, y en contra de N.S.Z.C. y J.C.Z.G., identificados ut supra, como garante hipotecarios, el cual se ventila en la jurisdicción civil conforme consta en el Expediente No. KP02-V-2008-003420, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Al respecto, se observa que la Sala Constitucional de fecha 07-08-2000, con ponencia del Magistrado Iván Rincón, con base a la cual la vía civil puede ser utilizada por la parte interesada para consumar la pretensión patrimonial fraudulenta que tenga esta, por lo que resulta de orden pública resguardar las condiciones fundamentales de la vida social.

En cuanto a las medidas innominadas, cuya imposición solicita el Querellante, este Tribunal advierte lo siguiente:

PRIMERO

Estima este Tribunal que existe la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud de la presunta comisión del delito FRAUDE, tipificados en los artículo 463 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con el artículo 462 ejusdem, lo cual supone la existencia del supuesto de hecho del artículo 250, 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

En tal sentido, en cuanto a la solicitud de las medidas de; PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE EJECUCION DE HIPOTECA a los efectos de la demanda formulada por el ciudadano NADDAF NADDAF MATTA NABONYDES G.F.R., en contra de los ciudadanos ADEL ZAMMAR ARRAGE Y SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, en su condición de prestatarios del Contrato de Préstamo a Interés, y en contra de N.S.Z.C. y J.C.Z.G.A.D.R., identificada ut supra, en su condición de garante, la cual se ventila en la jurisdicción civil conforme consta en el expediente civil No. KP02-V-2008-003420, que conoce el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren; estima esta Juzgadora que dicha medida innominada es proporcionada en los términos del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de magnitud del daño causado, la penalidad aplicable y la naturaleza del delito con el cual ha sido admitida la acusación interpuestas por lo Querellantes en fecha 03/07/2010.

TERCERO

En relación a este tipo de medidas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-03-2001, consideró lo siguiente:

La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio público como por el Juez Penal, se ejecutará mediante varias figuras del aseguramiento de los bienes mencionados en la Ley adjetiva penal.

Las figuras asegurativas tienen en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal, más no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la Sala de audiencia del Tribunal de la causa.

Sin embargo, ante algunos delitos es posible, confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela (resaltado nuestro) sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derecho, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar los bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles

.

Además, se considera que en el caso que nos ocupa existe fundado temor de grave daño económico a las víctimas como consecuencia del hecho constitutivo de la Ejecución de Hipoteca, así como consta en el expediente Civil el contrato de Préstamo a Interés, en el cual se constituye la Hipoteca Especial y de Primer Grado, por la cantidad de (Bs. 3.200.000.000,00) del bien objeto de la presente causa, según lo aportado y señalado por el Apoderado Judicial de las víctimas en su escrito, lo cual constituye presunción grave del derecho que se reclama, y el temor fundado de que el derecho real sobre el objeto desaparezca.

Ha señalado la Sala Constitucional en sentencia de fecha 15-07-2003 exp. 02-1548 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, los requisitos que deben cumplirse para que procedan las medias innominadas. En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al juez para poder adoptar este tipo de medidas, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: Omissis… Así para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del CPC, se requiere cumplir con las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem.

Siendo que en el caso de autos, existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora ) y que en segundo lugar, existe una presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), representado por los elementos; en tal virtud; se considera que los extremos requeridos por la norma antes trascrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el parágrafo primero del artículo 588 del CPC, esto es, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.

En consecuencia, considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a Derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE EJECUCION DE HIPOTECA y/o los efectos de la demanda formulada por el ciudadano NADDAF NADDAF MATTA en contra de los ciudadanos ADEL ZAMMAR ARRAGE Y SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, en su condición de prestatarios del Contrato de Préstamo a Interés, y en contra de N.S.Z.C. y J.C.Z.G.A.D.R., identificada ut supra, en su condición de garantes, que se ventila en la jurisdicción civil conforme consta en el expediente civil No. KP02-V-2008-003420, y Cuaderno Separado de Medidas Nº KH03-X-2009-000161, Juicio de Ejecución de Hipoteca, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; estima esta Juzgadora que dicha medida innominada es proporcionada en los términos del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de magnitud del daño causado, la penalidad aplicable y la naturaleza del delito con el cual ha sido admitida la acusación, por haberse demostrado los extremos del periculum in mora y del fumus bonis juris conforme al artículo 588 y 585 del CPC, en concordancia con el artículo 256.9 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE ORDENA…”

En base a las anteriores consideraciones, y al evidenciar que no le asiste la razón a los recurrentes de autos, se declara Sin Lugar el presente punto. Y ASI SE DECICE.

Alegan los recurrentes como SEGUNDO PUNTO de apelación, lo siguiente:

…FALTA DE LEGITIMIDAD DEL QUERELLANTE.-

El auto recurrido no está ajustado a derecho habida cuenta que, en primer lugar fue dictado INAUDITA PARTE, es decir sin que se hubiere oído ni al querellado (violación al derecho de la defensa) ni al Ministerio Público, éste último como titular de la acción penal, en el entendido que dichas medidas innominadas tramitadas conforme las normas del proceso civil exigen que haya habido la constitución de las partes en el proceso, o sea que la litis se hubiere trabado, en nuestro caso que al menos se hubiere notificado a las partes para oírlos en audiencia, la Jueza se limitó a resolver la petición sólo con la petición del apoderado de los querellantes, y es así como en forma complaciente dicta esta ilegal y arbitraria medida, ya que al resolver sin la presencia ni notificación del Ministerio Público, no le consta que alguna persona haya sido investigada así como tampoco la condición de imputado de nuestro defendido, a pesar que en la querella se le informó que ante la ]fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Lara, cursa expediente N° 13F2-354-09 y que en la misma nuestro defendido se encuentra debidamente imputado y que en esa causa se continúan practicando diligencias de investigación. Lo sensato y legal no era dictar dicha medida sino remitir el asunto, una vez admitido, al Ministerio Público que una vez agregado a la señalada causa, fuera el propio Fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal, y con los resultados de la investigación, el encargado de solicitar, según su procedencia y su creencia, tal medida. Pero por la forma como fue resuelta, en clara violación al derecho de la defensa, es obvio que la misma resuelta ser un acto arbitrario y carente de imparcialidad. La juez se conformó sólo con todo lo dicho por el querellante bastándole su petición y versión como única verdad, y sin respaldo probatorio alaguno (sic). No es de extrañar, mutatis mutandi, que en cualquier otro momento dicte alguna medida privativa de libertad, por ejemplo, tratándose que igualmente es una medida cautelar, y que para su procedencia sólo le baste la versión del querellante sin solicitud del Ministerio Público. Estas son las gravedades de los precedentes que dan lugar a dudar de una imparcial y sana administración de justicia.

El hecho mismo que sea el querellante y no el Ministerio Público quien solicitare la medida innominada, en las circunstancias señaladas, lo hace que éste carezca de legitimidad para ello, en tanto que ésta es una atribución constitucional que le corresponde de manera exclusiva y excluyente al Ministerio Público. Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 3° y 5°:

(Omisis)…

Es así como el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 108.11, entre otras atribuciones del Ministerio Público, establece:

(Omisis)…

Esta no es otra cosa que la consecuencia del monopolio que tiene el Ministerio Público de la acción penal, en tanto que aún cuando la victima puede ejercer la acción mediante una querella, la misma sigue dependiendo del Estado, tanto es que jamás podrá producirse oral y público cuando el Ministerio Público no lo haga.

Se hace necesario afirmar que todo juez debe responder al resultado de una investigación autorizada por el Ministerio Público y en consecuencia para decretar medidas cautelares, incluso la llamadas innominadas, necesariamente debe tener presente los elementos de convicción sobre la autoría del mismo. Ante la ausencia de tales circunstancias, que deben ser aportados por quien es el titular de la acción penal solicitada por éste, le está vedado al Juez decretar medida cautelares, produciendo de ésta manera decisiones arbitrarias, constituyendo las mismas un claro abuso de poder, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa.

El sólo hecho de que la solicitud de tales medida innominadas hayan sido formuladas por el querellante, sin que el Ministerio Público tuviere conocimiento de ellas y menos que las haya consentido, hace que la dicha medida per se sea declarada NULA DE TODA NULIDAD.

De acuerdo a lo expresado por los recurrentes en este punto, es de resaltar que la presente causa se inicia como consecuencia de una Querella presentada por los ciudadanos ADEL ZAMMAR ARRAGE, SLEIMAN ZAMMAR ARRANGE, N.S.Z.C. y JORGES C.Z.G., en su condición de victimas, debidamente asistidos por el Abogado en ejercicio A.R.V.L., contra de la ciudadano NADDAF NADDAF MATTA, por la presunta comisión del Delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 Ordinal 2º, en concordancia con el encabezamiento del artículo 462 ambos del Código Penal, solicitando medida cautelar innominada consistente en la paralización del juicio de ejecución de hipoteca, por lo que, una vez admitida la querella en fecha 03-06-2010, por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, la Juez se reservó la decisión con respecto a la medida solicitada previa verificación de lo planteado ante los organismos correspondientes, y una vez verificado y constatado emitió la decisión pertinente en fecha 13-07-2010, señalando entre otras cosas:

…Siendo que en el caso de autos, existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora ) y que en segundo lugar, existe una presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), representado por los elementos; en tal virtud; se considera que los extremos requeridos por la norma antes trascrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el parágrafo primero del artículo 588 del CPC, esto es, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.

En consecuencia, considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a Derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE EJECUCION DE HIPOTECA y/o los efectos de la demanda formulada por el ciudadano NADDAF NADDAF MATTA en contra de los ciudadanos ADEL ZAMMAR ARRAGE Y SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, en su condición de prestatarios del Contrato de Préstamo a Interés, y en contra de N.S.Z.C. y J.C.Z.G.A.D.R., identificada ut supra, en su condición de garantes, que se ventila en la jurisdicción civil conforme consta en el expediente civil No. KP02-V-2008-003420, y Cuaderno Separado de Medidas Nº KH03-X-2009-000161, Juicio de Ejecución de Hipoteca, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; estima esta Juzgadora que dicha medida innominada es proporcionada en los términos del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de magnitud del daño causado, la penalidad aplicable y la naturaleza del delito con el cual ha sido admitida la acusación, por haberse demostrado los extremos del periculum in mora y del fumus bonis juris conforme al artículo 588 y 585 del CPC, en concordancia con el artículo 256.9 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE ORDENA…

De ello se desprende, que los Tribunales con competencia en materia penal, tienen potestad para aplicar tales medidas, las cuales tienen su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro que implica las conductas indicadas y reguladas por la ley penal, y así evitar la ulterior lesión a ese bien jurídico tutelado, sin que ello implique salir del marco legal previamente establecido y siempre en resguardo de las garantías y derechos de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar, máxime cuando son los mismos recurrentes quienes indican que no se trata solamente de la admisión de la querella por parte de la juzgadora de control, sino que existe ante la Vindicta Pública denuncia en trámite, que ha traído como consecuencia la correspondiente imputación por los mismos hechos del querellado de marras, produciéndose así una relación de causalidad entre los hechos querellados y los investigados ante el Ministerio Público y de acuerdo al orden procesal corresponde remitir a la Fiscalía del Ministerio Público la causa bajo examen, a fin de que continúen las investigaciones pertinentes de conformidad con los artículos 300 y siguientes de la n.a.p..

En razón a los argumentos expuestos, debe concluirse que no es contrario a derecho la imposición de la medida cautelar innominada consistente en la paralización del juicio de ejecución de hipoteca, hasta tanto se haya culminado la investigación fiscal y se determine si el bien objeto de la controversia ha sido utilizado como medio del delito o proviene de la actividad ilícita que se investiga, por lo que al no asistirle la razón a los recurrentes de autos, se declara Sin Lugar lo alegado en este punto. Y ASI SE DECIDE.

Como TERCER PUNTO de impugnación, alegan los recurrentes lo siguiente:

FECHAS INCONGRUENTES DE LA DECISIÓN.

El auto recurrido es por demás enrevesado y por demás confuso, por cuanto señala en el encabezamiento un número de asunto distinto a la causa principal: KP01-P-2010-004800, nomenclatura que no le corresponde. Así mismo no hay plena certeza de la fecha en que la misma fue dictada, habida cuenta que en el encabezamiento se (sic) la misma dice que lo fue el 08 de junio de 2010, mientras que al final se dice que fue dictada el 13 de julio de 2010. Es decir, ambas fecha con más de un mes de diferencia, hecho este que igualmente es causa de nulidad.

Considera esta alzada oportuno indicar respecto al presente punto, que sólo fue un error de transcripción y que el mismo fue subsanado por el Tribunal de la recurrida por auto de fecha 13-08-2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…ASUNTO PRINCIPAL : KP01-P-2010-002745

ASUNTO : KP01-P-2010-002745

Visto el escrito presentado por el Abog. A.R.V.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.413, en su carácter acreditado en autos, y una vez verificado en el Sistema Informático Juris 2000, como del físico del presente asunto, se evidencia que ciertamente existe incoherencia entre el físico de la Resolución dictada por este Tribunal, la cual corre inserta a los folios 124, 125, 126, 127, 128 y 129 de la 2da. Pieza, con la fecha de registro y publicación que aparece en el Sistema Informático Juris 2000, así mismo se observa de la revisión del citado sistema que la ciudadana M.A.D.R., no aparece como interviniente en dicho asunto, ni en calidad de victima, testigo, querellante ni querellada, evidenciándose de tal manera de que efectivamente se incurrió en un error material, en virtud de que la fecha correcta es la que aparece en el Sistema Informático Juris 2000, es decir el 13/07/2010, de igual forma al incluir en dicha Resolución en calidad de victima a la ciudadana: M.A.D.R., es por lo que este Tribunal a lo fines de rectificar el texto de la decisión emitida en el presente asunto, y en aras de evitar reposiciones inútiles, conforme a lo establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a rectificar el error material antes señalado, quedando establecido a través de este auto que la fecha correcta de la Resolución es el 13 de Julio 2010, tal cual aparece en el Registro y Publicación realizado en el Sistema Informático Juris 2000 de este Circuito Judicial Penal, de la igual forma, se excluye de la misma como victima a la ciudadana: M.A.D.R., rectificando la cualidad de las víctimas en el presente caso, de los ciudadanos: ADEL ZAMMAR ARRAGE Y SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, N.S.Z.C. y J.C.Z.G.. De esta manera queda el presente auto como parte integrante de la Resolución dictada en fecha 13/07/2010. Notifíquese a las partes. Regístrese Publíquese y Cúmplase.-…

Por lo que al verificar que el mismo fue rectificado por el Tribunal de la recurrida, mal pueden alegar los recurrentes una causal de nulidad, siendo que fue un error de forma mas de no de fondo y que en definitiva quedó rectificado en fecha 13-08-2010, por lo que se declara Sin Lugar el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

Señalan los recurrentes como CUARTO PUNTO de apelación lo siguiente:

FALSO SUPUESTO.-

La parte querellante hace mención a las MEDIDAS ANTICIPADAS y para ello trae a colación extracto de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 972 del 09 de mayo de 2006, esgrimiendo lo siguiente:

(Omisis)…

De tal suerte que éstas MEDIDAS ANTICIPADAS, como lo llama el querellante, no pueden ser dictadas en causas como la que nos ocupa y menos en la forma ilegitima como se formuló, en tanto que en el escrito de solicitud, se alude a esta sentencia, pero en forma deliberada no se hace alusión a que las misma se refieren exclusivamente a la señalada ley especial, en tanto que las medidas cautelares allí contenidas, por su naturaleza deben ser dictadas de forma anticipada, de tal suerte que al pretender traerlas como argumento de las medias que nos ocupan, el mismo ha de constituir un falso supuesto, por cuanto que dicha jurisprudencia ha de estar referida a situaciones absolutamente distintas al caso en cuestión.

(Omisis)…

En base a este punto, considera esta alzada luego de la revisión efectuada a la decisión impugnada, que La juzgadora no toma su decisión en base a este criterio jurisprudencial alegado por los recurrentes, por el contrario hace su explicación bajo su propia convicción de cada una de las circunstancias alegadas y probadas en autos con fundamento en la normativa vigente. Es de resaltar a la parte recurrente que la revisión efectuada por esta alzada no versa sobre las solicitudes de las partes, sino sobre el pronunciamiento emitido por la juez la cual tiene un fundamento lógico tal como se indico en capítulos anteriores, por lo tanto el falso supuesto alegado por el recurrente no se configura en el presente caso, insistiéndose que el recurrente hace una critica de las solicitudes del querellante, mas no hace referencia a la decisión de la juez, por lo tanto se declara Sin Lugar. Y ASI SE DEDCIDE.

Alega los recurrentes como QUINTO PUNTO, lo siguiente:

…CUESTIÓN PREJUDICIAL EN SEDE CIVIL POR LOS DEMANDADOS (QUERELLANTES).

Vale señalar que los querellantes en el proceso civil, (Ejecución de Hipoteca), en una de sus defensas propusieron la CUESTIÓN PREJUDIDICAL PENAL, prevista en el ordinal 8° del artículo 346 del código de Procedimiento Civil, con ocasión a la denuncia Penal que por los mismos hechos de que se trata la señalada querella cursa en la Fiscalia Segunda del Ministerio Público del Estado Lara (13F2-354-09), en virtud del contrato de préstamo a interés, garantizado con la hipoteca a favor del querellado (demandante civil) del inmueble de que se trata. Luego de los trámites de ley en dicho proceso, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., en fecha 21 de septiembre de 2009, resuelve así:

(Omisis)…

Esta decisión se encuentra definitivamente FIRME por cuanto no tiene apelación según lo establecido en el artículo 357 del mismo Código de Procedimiento Civil, resultando condenada en costas sus promoventes por haber resultado vencidos totalmente. Es de acotar que los demandados (querellante) APELARON sólo en lo que respecta a las costas cuya admisión fue negada por el Juzgado de la causa por autos del 15 y 21 de octubre de 2009.

Siendo de destacar que aún cuando la decisión en cuestión no tiene apelación y está firma, ejercieron la revisión ante el Tribunal Superior Civil, recurso existente, aprovechándose de una apelación a un auto recurrible que no guarda relación con ésta materia, razón por la cual el Juzgado Superior Tercero Civil en Sentencia del 11 de febrero de 2010 señaló que en lo que respecta a las Costas ni fue oída la apelación y los demandados no ejercieron el recurso de hecho, que era lo viable, v no la revisión, y en cuanto a la revisión de la sentencia que declara sin lugar sin lugar la cuestión previa sobre la prejudicialidad penal fue declarada por el mismo tribunal inadmisible. Hacemos estas anotaciones a los fines de dejar clara la situación procesal civil, y evitar informaciones equivocadas y no ajustadas a la realidad. En todo caso las mismas constan en la copia de los asuntos civiles que conforman la querella.

Cabe señalar que ante las pretensiones de los querellantes de paralizar la ejecución de hipoteca intentada por nuestro defendido, y no habiendo logrado las mismas, ya que el producirse de esa denuncia no es otra cosa que la fabricación de una supuesta cuestión prejudicial, y así lo afirmamos por cuanto fue inventada la denuncia penal y presentada SEIS (6) MESES después de la acción civil. Por ello la jurisdicción civil no admite tales situaciones por cuanto no buscan sino evadir la responsabilidad mediante estos subterfugios…

En cuanto a este punto, considera esta alzada que resulta impertinente e inoportuno lo señalado en este capitulo por los recurrentes, por cuanto el mismo no guarda relación con el punto a decidir, al señalar y explicar incidencias relacionadas con las actuaciones llevadas ante otras instancias, que fueron resueltas y que en nada refieren a la decisión emitida por el Tribunal de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, máxime cuando el mismo recurrente las menciona y aclara que son solo anotaciones para explicar la situación civil, es decir hace una ilustración de un acontecimiento que nada tiene que ver con el pronunciamiento cuestionado, al indicar que se instauro una cuestión prejudicial ante un Tribunal Civil que fue declarada sin lugar. Es importante entonces respecto a este punto, recodarle a la parte apelante que el Código Orgánico Procesal Penal, le da la oportunidad de alegar situaciones relacionadas con el caso ante el órgano encargado de la investigación de acuerdo a lo previsto en el artículo 305 Código Orgánico Procesal Penal, el cual, dispone:

…Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

En sintonía con el artículo trascrito, debe resaltarse, que se esta ante una fase investigativa de suma importancia, donde las partes pueden realizar los alegatos y solicitudes en aras de esclarecer los hechos., por lo que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar este punto. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto, y habiendo quedado demostrado, que la decisión dictada por el Tribunal Ad Quod, cumplió con todos los requisitos legales exigidos en la n.A.P., es por lo que declaran SIN LUGAR los puntos alegadas por los recurrentes y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal Ad Quod. Y ASÍ SE DECIDE.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados A.B.P.R.C., y J.C.R.A., en su condición de Defensores Privados del ciudadano NADDAF NADDAF MATTA, contra la decisión dictada en fecha 13 de Julio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 7, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual DICTA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSISTENTE EN LA PARALIZACIÓN DEL JUICIO DE EJECUCION DE HIPOTECA y/o los efectos de la demanda formulada por el ciudadano NADDAF NADDAF MATTA en contra de los ciudadanos ADEL ZAMMAR ARRAGE Y SLEIMAN ZAMMAR ARRAGE, en su condición de prestatarios del Contrato de Préstamo a Interés, y en contra de N.S.Z.C. y J.C.Z.G.A.D.R., identificada ut supra, en su condición de garantes, que se ventila en la jurisdicción civil conforme consta en el expediente civil No. KP02-V-2008-003420, y Cuaderno Separado de Medidas Nº KH03-X-2009-000161, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; por estimar que dicha medida innominada es proporcionada en los términos del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de magnitud del daño causado, la penalidad aplicable y la naturaleza del delito con el cual ha sido admitida la acusación, por haberse demostrado los extremos del periculum in mora y del fumus bonis juris conforme al artículo 588 y 585 del CPC, en concordancia con el artículo 256.9 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Queda CONFIRMADA en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 07, de este Circuito Judicial penal del Estado Lara.

TERCERO

Remítase el presente asunto al Tribunal de Control N° 7, a los fines legales consiguientes.

Regístrese y notifíquese a las partes de a presente decisión. Cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 4 días del mes de Febrero de 2011. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.R.A.B.

El Secretario,

Abg. A.R.

ASUNTO: KP01-R-2010-000447

YBKM/emyp