Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Noviembre de 2011

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada L.R.S., apoderada judicial de la parte actora, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 148.078, contra la decisión de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), emanada del Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 20 de octubre de 2011, y enterado el Juez de la causa, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día jueves 27 de octubre de 2011, a las 8:45 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 131, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la decisión de primera instancia, que declaró

“…PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCION INTENTADA por el ciudadano: A.J.R., por concepto de cobro de prestaciones sociales, condenándose a la demandada, empresa “RESTAURANT Y TASCA CAMINO, S.R.L” al pago de la cantidad de CINCUANTA Y OCHO MIL CIANTO CUARENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON 67/100 (Bs. 58.141,67), por los conceptos que fueron determinados en el cuerpo de la presente decisión; más lo que resulte por los conceptos cuya cuantificación deban ser realizados a través de experticia complementaria…”

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la parte demandada alegó y demostró alguna causa de justificación, con motivo de su incomparecencia a la audiencia preliminar, y de resultar procedente le corresponde a esta Alzada ordenar al A-quo, la celebración de dicha audiencia; y de resultar lo contrario, procedería esta Alzada a revisar si la pretensión del demandante se encuentra ajustada a derecho.

3. De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La representación judicial de la parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que la parte actora no probo el salario diurno pero que no esta obligado a demostrar el salario diurno porque no se abrió a pruebas, que si se hubiese abierto el proceso a pruebas el hubiese demostrado lo que le correspondiera, que la corrección monetaria se debió establecer de acuerdo a sentencia Maldifassi.

CAPITULO SEGUNDO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10º y 15º, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que:…“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la parte actora apela de la decisión proferida por el A-quo, por cuanto existiendo una admisión de hechos que deviene de la incomparecencia de la parte demandada, declaró parcialmente con lugar la demanda.

- En el caso que nos ocupa dado el hecho de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar deberá aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciara en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día,…

A).- En virtud de lo anterior, debe este Juzgador verificar que la pretensión del accionante no sea contraria a derecho, dicho esto debe señalarse que la pretensión del accionante es referente al cobro de prestaciones sociales derivadas de la relación laboral, no siendo dicha pretensión contraria a derecho, en tal sentido debe señalar este Juzgador que quedo admitido y se tiene como cierto lo siguiente: que el accionante presto servicios para la demandada Restaurant y Tasca Camino, S.R.L., la cual comenzó en fecha diez (10) de septiembre de 2004, hasta el día 17 de Noviembre de 2.010, fecha en la cual culmino la relación laboral por renuncia, que el tiempo de servicio fueron de seis (06) años y dos (02) meses, que se desempeñaba como “Cajero y Disc Jockey”, prestándole a la accionada, sus conocimiento en la atención y facturación de cuentas a los comensales, así como el desarrollo de actividades para el cobro de la facturación, poner música, que su horario de trabajo fue desde las 08:00 pm hasta las 03:00 a.m, los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo en jornada nocturna, librando el día lunes, que laboró 7 horas en horario nocturno. Que se le adeuda el pago de los días domingos trabajados más el 50% del recargo, los días feriados. Que la demandada pago desde el inicio de la relación laboral, el salario fijo por concepto de salario mínimo, siendo el último salario fijo la cantidad de Bs. 1.223,89, que igualmente devengó comisiones sobre ventas de Bs. 1.200,00 mensuales, que el último salario normal tomando en cuenta días libres de descanso, domingos trabajados y bono nocturno devengó Bs. 4.201,37. Que no recibió pago por concepto de prestaciones sociales (Antigüedad y sus intereses; Vacaciones vencidas no disfrutadas, Vacaciones Fraccionadas; Bono Vacacional vencido y no pagado, Bono vacacional fraccionado; Utilidades pendientes de pago; días domingo laborados y no pagados; días de fiesta Nacional (Feriados) laborados no pagados, días de descanso no pagados).

- En el caso que nos ocupa la incomparecencia del demandado produce una penalidad fatal, como lo es la admisión de los hechos, decretada la misma el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe sentenciar tomando en cuenta que los pedimentos realizados por el accionante no sean contrarios a derecho ni sean de carácter exorbitantes, una vez verificados dichos extremos, deberá producir su sentencia concediendo todo aquello que no sea contrario a derecho ni exorbitante. A este respecto debe señalar quien aquí decide que e el caso que nos ocupa el bono nocturno no puede considerarse ni contrario a derecho ni exhorbitante, por cuanto es un concepto que deviene del hecho de que el accionante tal y como lo señala en su escrito libelar, lo cual quedo admitido por la demandada tenia un horario de trabajo de 08:00 PM a 03:00 AM, de martes a domingo, es decir que el accionante tenia una jornada nocturna, la cual según el artículo 15,6 deberá ser pagada con un 30% de recargo sobre el salario convenido para la jornada diurna. A este respecto, el A quo señala que el accionante debió señalarle cual era el salario diurno para el calcular el nocturno, a este respecto debe señala quien aquí decide que el Juez A quo, incurre en un error por cuanto en el caso que nos ocupa el actor especificó mes a mes cual era la cantidad que por bono nocturno le correspondía, lo cual debido a la admisión de los hechos, debió tenerse como cierto. En tal sentido, considera este Juzgador que debe tenerse como cierto los montos señalados en el cuadro explicativo que cursa al folio cuatro del escrito libelar.

- Se observa que en el presente caso, que el juez a quo, señala lo siguiente:

“Se tiene por cierto los históricos de los salarios establecidos por el actor en el escrito libelar, pero para la determinación del salario normal (véase la columna 9, del cuadro que riela al folio 4 del físico del expediente) se observa que el actor incorpora a dicho salario (normal) lo correspondiente al Bono Nocturno, (séptima columna del cuadro) ello con fundamento a que la jornada laborada por el trabajador y que es un hecho aquí admitido, se realizaba en el horario comprendido 08:00 PM a 03:00 AM, asimismo, al folio 18 del físico del expediente se observa que se reclama también el pago de la cantidad de (Bs. 34.578,00) por este concepto.

Es este sentido, no puede este Tribunal dejar de observar, lo que la doctrina sobre este punto ha establecido de manera reiterada y pacífica, esto en cuanto a que el recargo en el salario por bono nocturno, en juicios ordinarios, desarrollados en todas sus fases, se deba calcular sobre la base del salario que se paga en la jornada diurna. En efecto, el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, se reitera, reza:

La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Es decir, que para la aplicación de este monto adicional, se debe establecer en primer término, el monto del salario en la jornada diurna para este mismo tipo de actividad, para luego agregar el 30%, sobre ese monto y este que resulte, será el salario por la jornada nocturna. Ahora bien, de acuerdo con la exigencia del legislador, debe entenderse que para poder precisar el monto de la jornada nocturna debe tenerse como base o comparación el monto en la jornada diurna.

El presente caso, el actor debió traer a los autos la indicación del monto del salario diurno devengado por otro trabajador de similar actividad, en el mismo local, para luego poder calcular el monto por la jornada nocturna, lo cual no ocurrió, siendo en consecuencia improcedente acordar un pago del bono nocturno aplicando el porcentaje del 30% sobre el mismo sueldo recibido por el reclamante y por ende, su incidencia en la formación del salario. Así se establece.

4- Sigue señalando el Tribunal A-Quo, que se considera necesario hacer referencia a la decisión proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de Octubre de 2009, la cual este Juzgador acoge y comparte, en la que en un caso análogo al presente, estableció los siguientes:

(…) En tal sentido, dado que el actor sólo especificó que laboró en horario de 7:00 p.m. a 1:00 a.m desde 1964 hasta su jubilación, se tiene por sentado que ello fue así, es decir, que laboró sólo en horas nocturnas, obviando que era necesario para reclamar el bono nocturno, sustentar la reclamación en la existencia de un salario diurno que remunerara la ejecución de esa misma labor (o al menos comparable) en horario diurno, y que sirviera de base para calcular el porcentaje de recargo que habrá de adicionarse a dicho salario, para integrar, de esta manera, el salario a pagar por el trabajo nocturno.

A mayor sustento, cabe explicar que el artículo 156, claramente dispone, que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, lo cual supone que para el pago del bono nocturno en la empresa, debe ejecutarse esa labor en horario diurno y ver así compensado el desgaste físico y mental que trae consigo la ejecución de esa misma labor en horario nocturno, por lo que en interpretación en contrario, cuando se ejecuta una labor dentro de una empresa, únicamente en jornada nocturna, ha de entenderse que las partes han acordado una remuneración mayor y que satisface al trabajador por el servicio prestado en horas nocturnas.

Por lo que, no habiendo sustentado el actor su petición, en la existencia de una jornada diurna en la que haya tenido lugar la ejecución de esa misma labor, Ayudante Titulador, es por ello que, el reclamo por bono nocturno, resulta improcedente. Así se decide. (…)

(resaltado y subrayado, agregados)”

- Siendo este el punto objeto de la presente apelación, (forma de calculo del bono nocturno), debe señalar este Juzgador 2° Superior; que comparte el criterio sostenido por la Sala de Casación Social en la sentencia que refiere el Juez A quo de fecha 14 de octubre de 2009 caso A.C., contra Últimas Noticias, C.A., sin embargo debe señalar, que dicho criterio no resulta aplicable al presente caso, por cuanto en el caso que nos ocupa en la actualidad, hubo una admisión de hechos por la incomparecencia de la parte demandada, lo cual, no ocurrió en el caso señalado, y que tiene correspondencia de un juicio ordinario, donde se desarrollo todas las fases del proceso, y con lo cual el Juez del A-quo, trata de sustentar su apreciación y decisión equivocada, inherente a la forma de calculo del bono nocturno, en una sentencia habida por admisión de hechos.

- En tal sentido pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos y montos reclamados lo cual hace en los términos que sigue:

A).- Es preciso en este punto hacer la salvedad de que la parte actora reclama los días de descanso laborados, señalando que laboro los días de descanso durante toda la relación laboral, ahora bien, considera este Juzgador que dicho concepto resulta exhorbitante, por cuanto parece exagerado el pensar que durante la vigencia de toda la relación laboral (la cual fue de 6 años y 2 meses) el actor haya laborado todos los días, sin embargo siendo que el Juez A quo considero el pago de los días de descanso para el pago de los conceptos reclamados, este Juzgador en virtud de la prohibición de la Reformatio in Peius dado el hecho de que la parte apelante es la parte actora.

Señalado lo anterior pasa este Juzgador a condenar los conceptos que le corresponden al actor, dado el hecho de que los mismos no le fueron cancelados al accionante:

ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor el pago de 390 días de salario, a razón de 5 días, de salario por mes, tomando en cuenta que el salario que le correspondía al accionante es el señalado en el cuadro explicativo que cursa al folio 4 del escrito libelar (el cual se encuentra constituido por el salario mínimo base, mas el pago de días de descanso, días domingos, bono nocturno y comisión por ventas quedando establecido en dicho cuadro explicativo cual era el salario normal mes a mes y cual era el salario integral mes a mes, determinado tomando e cuenta 30 días de utilidades (lo cual no se considera excesivo) y 7 días de bono vacacional), correspondiéndole por dicho concepto la cantidad de Bs. 32.817,15.

UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2010, (Articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo): del 01 de enero de 2010 al 17 de noviembre de 2010, siendo que para el año en que culmino la relación laboral, tuvo 10 meses completos de servicio, y que se tiene como cierto el hecho de que la demandada pague 30 días anuales por dicho concepto le corresponde al accionante, por este concepto la cantidad de 25 días a razón del último salario normal, correspondiéndole por este concepto la cantidad de Bs. 3.501,25.

VACACIONES VENCIDAS (Articulo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo):

Periodo 2004-2005: le corresponde 15 días a razón del último salario normal diario de Bs. 140,05, lo que da un total de Bs. 2.100,75.

Periodo 2006-2007: le corresponde 17 días a razón del último salario normal diario de Bs. 140,05, lo que da un total de Bs. 2.380,05

Periodo 2007-2008: le corresponde 18 días a razón del último salario normal diario de Bs. 140,05, lo que da un total de Bs. 2.520,09

Periodo 2008-2009: le corresponde 19 días a razón del último salario normal diario de Bs. 140,05, lo que da un total de Bs. 2.660,95

Periodo 2009-2010: le corresponde 20 días a razón del último salario normal diario de Bs. 140,05, lo que da un total de Bs. 2.801,00

Vacaciones fraccionadas del periodo 2010-2011: para dicho periodo le correspondería 21 días, pero siendo que de dicho periodo el actor solo laboro un mes completo, le corresponde la fracción que es 1,75 días a razón del último salario normal diario de Bs. 140,05, lo que da un total de Bs. 245,08.

BONO VACACIONAL VENCIDOS (Articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo):

Periodo 2004-2005: le corresponde 7 días a razón del último salario normal diario de Bs. 140,05, lo que da un total de Bs. 980,35.

Periodo 2006-2007: le corresponde 9 días a razón del último salario normal diario de Bs. 140,05, lo que da un total de Bs. 1.260,45

Periodo 2007-2008: le corresponde 10 días a razón del último salario normal diario de Bs. 140,05, lo que da un total de Bs. 1.400,50.

Periodo 2009-2010: le corresponde 11 días a razón del último salario normal diario de Bs. 140,05, lo que da un total de Bs. 1.540,55

Bono Vacacional fraccionado del periodo 2010-2011: para dicho periodo le correspondería 13 días, pero siendo que de dicho periodo el actor solo laboro un mes completo, le corresponde la fracción que es 1,08 días a razón del último salario normal diario de Bs. 140,05, lo que da un total de Bs. 151,72.

DIAS DOMINGOS LABORADOS, Y NO PAGADOS, siendo un hecho admitido que el trabajador laboro los días domingo durante la vigencia de toda la relación laboral, dicho reclamo resulta procedente debiendo agregársele al mismo el 50% de recargo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, más el 30% de recargo por bono nocturno, en razón de que la jornada era nocturna, en tal sentido dicho reclamo se declara procedente, en los términos reclamados por el accionante según cuadro explicativo que cursan a los folios 8, 9 y 10 del escrito libelar, por lo que le corresponde al accionante por dicho concepto la cantidad de Bs. 51.207,00.

DIAS DE DESCANSO SEMANAL LUNES NO PAGADOS: Siendo un hecho admitido que la accionada no pago al trabajador, los días de descaso semanal, durante toda la vigencia de la relación laboral, resulta procedente su pago, en los términos reclamados por el accionante según la discriminación del pago de los días de descanso semanal no pagados que cursa desde el último aparte del folio 10 hasta el folio 16, correspondiéndole por dicho concepto la cantidad 313 días de descanso a razón del último salario normal diario de Bs. 140,05, lo cual da un total de Bs. 43.835,65.

DIAS FERIADOS TRABAJADOS O DE FIESTA NACIONAL Y NO PAGADOS: Siendo un hecho admitido que la accionada no pago a el trabajador, los días feriados o de fiesta nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 y 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta procedente su pago, en los términos reclamados por el accionante según cuadro explicativo que cursa al folio 17 del escrito libelar, correspondiéndole por dicho concepto la cantidad de 61 días feriados a razón del último salario normal diario de Bs. 140,05, lo cual da un total de Bs. 8.543,05.

BONO NOCTURNO O RECARGO SOBRE JORNADA NOCTURNA: siendo que quedo admitido que la jornada laborada por el actor era nocturna, y que no se le pago el recargo correspondiente, es decir el bono nocturno, le corresponde al accionante, el pago de dicho concepto el cual fue especificado mes a mes por el accionante en el cuadro explicativo que cursa al folio 4, del cual se evidencia que por dicho concepto se le debió pagar la cantidad de Bs. 36.685,85 (según la suma de las cantidades especificadas por bono nocturno en el cuadro explicativo), pero siendo que la parte actora reclama la cantidad de Bs. 34.578,00 en virtud de la admisión de hechos se declara admitido y en consecuencia procedente la cantidad de Bs. 34.578,00.

INTERESES SOBRE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD (la cual fue mal llamada por el accionante prestaciones sociales): Los mismos deberán ser calculados, mediante una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados en base a los salarios determinados en el cuadro explicativo cursante al folio 4 del escrito libelar.

En lo que respecta a la indexación e intereses moratorios, el cual fue igualmente materia de apelación los mismos deben ser calculados conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, en tal sentido:

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.R.S., apoderada judicial de la parte actora, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 148.078, contra la decisión de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), emanada del Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR LA DEMANDA por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano A.J.R. contra la empresa RESTAURANT Y TASCA CAMINO, S.R.L. en consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar al los conceptos y montos ordenados a pagar en la parte motiva del fallo. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de noviembre de dos mil once (2011).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS