Decisión nº AZ512007000173 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 31 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, 31 de octubre de 2007

196º y 148º

ASUNTO: AP51-R-2007-000694

PARTE ACTORA: ANILDYS DEL VALLE G.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 8.958.649.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.J.S., E.V. y F.J.B.S., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 13.856, 36.080 y 112.069, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: G.C.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.809.557.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARELYS D’ARPINO, O.A.C., M.J.M. y CARLOS ISRAEL D´ARPINO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 13.961, 61.648, 66.449 y 93.075, respectivamente.

NIÑO: SE OMITE LA IDENTIFICACION.

MOTIVO: Recurso de Apelación.

AUTO APELADO: De fecha 18 de diciembre de 2006, mediante el cual la Juez Unipersonal Nº X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial acordó oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) a fin de solicitarles la práctica de la prueba de indagación de paternidad al niño SE OMITE LA IDENTIFICACION con respecto al ciudadano G.C.B., antes identificado.

Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe en su condición de ponente, pasa a dictar su fallo previas las consideraciones siguientes:

Cursa al folio 57, el auto apelado, que establece textualmente:

“Revisados los escritos y diligencias de ambas partes de fechas 08/11/2006, 15/11/2006, 24/11/2006 y 27/11/2006, así como el informe remitido por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), en fecha 25/10/2006, esta Sala de Juicio Nº 10 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, analizando la realización de la prueba sobre Indagación de Paternidad del Niño SE OMITE LA IDENTIFICACION y del ciudadano G.C.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.809.557, todo a los fines de la búsqueda de la verdad real, principio contemplado en el artículo 450 literal “j” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y que todos los jueces están obligados a dar cumplimiento, aunado a que se tiene conocimiento de que existe otro organismo público, que también realiza la experticia de Indagación de Paternidad y Maternidad como lo es el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC); en consecuencia, se acuerda oficiar al referido cuerpo, a los fines de solicitarles practiquen la prueba de Indagación de Paternidad del niño SE OMITE LA IDENTIFICACION, con respecto al ciudadano G.C.B., titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.809.557, para lo cual deberá tomarse muestras a los ciudadanos G.C.B., ANILDYS DEL VALLE G.C., titulares de las cédulas de identidad Nros: V-6.809.557 y V-8.958.649 respectivamente; y a tal efecto fije la oportunidad para que se practique la prueba señalada”. (Subrayados y algunas negritas de la Alzada).

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA, APELANTE Y FORMALIZANTE

Alega, que dos (2) días antes de la fecha fijada para la práctica de la prueba heredo biológica, la parte demandada a través de una Notaría, le comunicó que no iba a ir por cuanto debía viajar a París a comprar un apartamento para un banco en el cual él se desempeña como uno de los miembros de la Junta Directiva y que la parte actora y su hijo cuya paternidad se inquiere, se presentaron en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), suministrando la prueba de sangre y el demandado no fue.

Que en su momento, solicitó al a quo que la parte demandada aportara su pasaporte a fin de evidenciar el viaje, o bien el documento que había firmado y demás elementos que permitieran apreciar efectivamente si ese viaje a París era una causa justificada o no, pero no obstante, la Juez Unipersonal Nº 10, acordó celebrar nueva oportunidad para la práctica de la prueba heredo biológica en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) y no en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), como originalmente fue acordado.

Alega, que la Juez de instancia desaplicó el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, el cual no ofrece alternativa, al indicar que cuando la persona no colabore con la realización de la prueba se dejará sin efecto la diligencia, debiendo el juez sacar las conclusiones que crea, en la sentencia definitiva. Que ante la inasistencia del demandado a la práctica de la prueba heredo biológica, pesa el supuesto del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia debe dejarse sin efecto la elaboración del mecanismo y posteriormente el juez sacará las conclusiones que crea pertinentes, pero no hacer nuevamente la prueba en el CICPC, que además no le ofrece una certeza respecto al grado científico de la misma. En tal sentido alega, haber acompañado en su oportunidad, una decisión emanada de la Corte, donde se dice que el organismo ideal para la práctica de la prueba heredo biológica es el IVIC.

Solicita que se deje sin efecto la diligencia, o así se ordene, en aplicación del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, o que si en todo caso el Tribunal va a realizar nuevamente la prueba, que la misma sea practicada en el IVIC, debido a que ya en dicho instituto fue aportada la muestra sanguínea de la madre y del niño en su debida oportunidad y el único que no fue porque estaba de viaje en París, es el demandado.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Señala, que está pendiente una apelación que va a decidir, si esta prueba promovida por la actora se va a realizar o no, toda vez que ha denunciado que su promoción fue inconstitucional e ilegal.

Que en el supuesto negado de que dicha apelación a la admisión del medio sea declarada sin lugar, se debe atender a dos circunstancias: Primero: que no hubo negativa del demandado sino imposibilidad temporal de asistir, y, Segundo: que a consecuencia de la negativa del IVIC y frente a la importancia de la prueba, será ahora el CICPC, quien deba practicarla.

Alega que la negativa del padre debe ser inequívoca como para aplicar el artículo 210 del Código Civil, y que sería absurdo aplicarla en le presente caso por cuanto: a) Está pendiente su propia promoción de la prueba, dado que él también la promovió y b) nunca hubo negativa sino imposibilidad de asistir.

Añade que resultaría contrario a toda regla de prueba, que en la promovida por la madre se le impute la paternidad a G.C. por supuesta negativa, pero debe tramitarse la que fuera promovida por él, que aún está pendiente de ser evacuada.

Indica que el IVIC no es el único organismo con capacidad para realizar la prueba, y que la Juez de instancia sí eligió a ese organismo, no obstante el mismo, ante la inasistencia del demandado a la evacuación de la prueba, le comunicó al Tribunal que “no volvería a fijar otra oportunidad”, por lo que el auto objeto del presente recurso solucionó la situación, al elegir otro organismo igualmente competente y capaz para realizar la prueba heredo biológica.

En virtud de los alegatos anteriormente expuestos, solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación propuesto.

Para decidir, se observa:

En el presente caso, la recurrente solicita, que se aplique el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, único aparte, y se deje sin efecto la práctica de la prueba heredo biológica, ante la ausencia del demandado en la oportunidad en que debió comparecer, o que si se quiere buscar la verdad real, dicha prueba sea evacuada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas; mientras que la parte demandada solicita, que se declare sin lugar el presente recurso, por cuanto no está dado el supuesto del artículo antes señalado y la prueba heredo biológica, igualmente promovida por ésta, aún está pendiente de ser evacuada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Por cuanto la apelación que estaba pendiente por resolver por esta Superioridad, en el asunto AP51-R-2006-10872, fue declarada sin lugar mediante sentencia de fecha 30 de octubre de 2007, no existe en la actualidad ningún recurso previo pendiente de resolución para proceder al conocimiento de éste interpuesto por la parte actora, contra el auto de la primera instancia que ordenó que la prueba heredo biológica ahora la practicara el CICPC.

En el acto de formalización oral del recurso, adujo el apoderado judicial de la apelante, que su recurso se circunscribe como primer supuesto, que se ordene dejar sin efecto la evacuación de la prueba ordenada en el CICPC y que el Juez en definitiva saque las conclusiones que deba sacar o subsidiariamente, en caso de que quiera indagarse la verdad, en todo caso se haga otra vez en el IVIC, -añadiendo que no saben si el demandado nuevamente va a ir a París cuando se vaya a hacer la nueva prueba, y que el último organismo nombrado contestó que él no había querido ir, que lo habían estado esperando-; que se ordene al Tribunal Unipersonal dejar sin efecto la diligencia y que saque las presunciones que deba sacar respecto de la inasistencia del demandado en el suministro de la prueba de conformidad con el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, que es una norma que está violando el a quo en su decisión, y subsidiariamente, en caso de que se considere que vamos a buscar la verdad, entonces que se haga otra vez en el IVIC, donde tal prueba fue costeada, pagada y el demandado no fue, constituyendo esa la materia a resolver por esta Alzada.

Ahora bien, del auto apelado aparece la motivación que le sirvió al a quo, para ordenar la evacuación de una nueva probanza ante un instituto distinto al IVIC, esto es, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas según se lee de su texto, fueron los escritos y diligencias de ambas partes de fechas 8/11/2006, 15/11/2006, 24/11/2006 y 27/11/2006, cursando en autos el escrito de fecha 08 de noviembre de 2006 de la parte actora (folios del 45 al 48), la diligencia del 24 de noviembre de 2006 de la parte demandada (folios 31 y 32), del 27 de noviembre de 2006 de la parte actora y del Informe remitido en fecha 25/10/2006 por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (folios del 49 al 53).

El escrito de la actora del 8 de noviembre de 2006 es contentivo de la solicitud de que se aplique al demandado la presunción del artículo 210 del Código Civil, por cuanto en su criterio es contumaz, ya que basta una negativa para que el Juez disponga dejar sin efecto la experticia, quedando autorizado para la aplicación de tal presunción y por cuanto se habría negado, no tiene una segunda oportunidad ni fórmula de intimación para la realización de la prueba.

Mediante escrito que cursa en el presente asunto (folios 23 al 25), la parte demandada, señala que no hubo negativa de su parte ni es aplicable el artículo 210 del Código Civil, en este sentido expresa que la causa por la cual no pudo estar presente en la fecha fijada por el IVIC, fue el cumplimiento de una orden de la Junta Directiva del Grupo BanValor Banco Comercial C.A., consorcio empleador del demandado, y que nunca se ha negado a practicarse la prueba heredo biológica, por el contrario, ha promovido medios probatorios a fin de llegar a la verdad verdadera.

En diligencia del 27 de noviembre de 2006 la parte actora insiste en la aplicación al demandado de la presunción, porque aun en el caso de que fuese cierto lo dicho por él, ello no justifica su inasistencia; que “no será citado de nuevo según se comunicó en nuestra respuesta a la solicitud del Tribunal, el 11/7/06” y que agotada como quedó la gestión para poder llevar a cabo la prueba sin la comparecencia del padre, se continúe con el presente proceso y se determine la presunción de paternidad en contra del demandado.

La diligencia del 24 de noviembre de 2006 suscrita por el demandado, contiene su manifestación en cuanto a que visto el Informe del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas en fecha 25/10/06, rechaza e impugna la inconstitucional sanción que pretende ese organismo se las aplique, dado que la presunción sólo puede aplicarla el juez y sólo pueden solicitarla las partes; que en su caso no ha habido negativa, por lo que bajo ningún aspecto es procedente tal presunción, y finalmente, se reserva el derecho de intentar la acción autónoma de amparo constitucional contra el IVIC por adjudicarse una facultad o cualidad que no tiene, violando el derecho constitucional al debido proceso, entre otros.

El auto apelado se fundamentó tanto en los escritos y diligencias referidas supra, como en el Informe del IVIC que es del tenor siguiente: “Anexo enviamos el informe sobre indagación de la filiación biológica de la ciudadana Anildys del Valle G.C. y el niño SE OMITE LA IDENTIFICACION (Exp. N° AP51-V-2005-001556). El ciudadano G.A.C.B. no acudió a la cita pautada para el 30/9/2006 y no será citado de nuevo, según se comunicó en nuestra respuesta a la solicitud del tribunal, el 11/7/2006. El Artículo 210 del Código Civil, establece como una presunción en contra del demandado su no comparecencia voluntaria ya que renuncia a la información objetiva que se obtiene con la prueba de filiación biológica.”. (Negritas y subrayados de la Alzada).

En este mismo sentido, en las conclusiones presentadas por el IVIC al a quo, entre otras cosas, se lee textualmente, lo siguiente: “La cantidad de información obtenida es siempre estadísticamente muy elevada permitiendo con facilidad la exclusión, si los fenotipos del padre presuntivo son obtenidos; pero si el demandado rehúsa o rechaza la prueba, perdiendo así voluntariamente la ocasión de ser excluido, en detrimento suyo, se aplicaría lo establecido en el Artículo 210 del Código Civil, debiendo considerárselo presunto responsable.”, es decir, que además de la negativa a citar de nuevo al demandado, hace referencia a la norma que en su criterio habría de aplicarse y la consecuencia de tal aplicación, por lo que no hay dudas de que dicho organismo dio por concluida la prueba en cuestión, sin que aparezca de los autos ningún elemento capaz de desvirtuar ni el texto del oficio de fecha 25 de octubre de 2006 ni el del informe de esa misma fecha, remitidos al a quo.

Finalmente cabe destacar, que en el caso no estamos en presencia de una negativa rotunda del demandado a que se le practique la prueba, sino de una imposibilidad temporal de asistir en aquella oportunidad, -lo cual no aparece desvirtuado en el proceso, -ni siquiera la apelante lo invocó como elemento a resolver por la Alzada-, y sobre ello la parte actora incluso aduce en la formalización oral que debe buscarse la verdad real, que es precisamente lo perseguido por el Tribunal de la causa, al ordenar al CICPC la evacuación de la probanza y la manifestación del demandado a que se lleve a cabo la misma, por cuanto él también la promovió, siendo que la aplicación de la presunción del artículo 210 del Código Civil, exige que medie la negativa del demandado a someterse a la probanza, y no que no haya concurrido por mediar una imposibilidad temporal que le haya impedido estar presente en la oportunidad fijada, sin que pueda la Alzada -se repite-, establecer que no mediara justificación válida, por cuanto la materia a revisar se circunscribe a determinar si el auto apelado estaba o no ajustado a derecho, en base a los alegatos esgrimidos en la apelación interpuesta y formalizada oralmente.

Dicho de otro modo: En el caso, conforme lo manifiesta el propio demandado a través de sus apoderados ante esta Superioridad, no se trató de una negativa tajante a la realización de dicha prueba, sino a una imposibilidad temporal de haber concurrido en la oportunidad fijada, por una parte, y por la otra, resulta válida la impugnación que hizo el demandado del Oficio remitido al a quo, en razón de lo siguiente: a) El funcionario del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), aduce que el ciudadano G.A.C.B., no será citado de nuevo -tal y como lo comunicó al Juzgado de la Causa el 11 de julio de 2006-, en respuesta a la solicitud que en ese sentido le hiciera el órgano jurisdiccional, lo que constituye por sí solo la imposibilidad material de que la prueba que comenzó a evacuarse prosiga, por cuanto para su práctica efectiva requería el demandado de una previa fijación del día y la hora para su asistencia, y en autos no hay evidencia alguna de que el organismo en cuestión manifestara que llevaría a efecto la misma, sino lo contrario, y b) Sólo corresponde al órgano jurisdiccional la aplicación de la presunción establecida en el artículo 210 del Código Civil cuando exista negativa a someterse a la prueba, y no a ningún integrante de dicho organismo ni tampoco invocarlo para que se lleve a cabo. Es decir, que en el caso, no solo aparece la negativa a citar nuevamente al demandado, sino que asimismo el funcionario actuante hizo referencia a su incomparecencia relacionándola a una presunción legal, por todo lo cual el a quo tuvo razones válidas para ordenar la evacuación de la probanza ante otro organismo, por cuanto tomó su decisión con vista y análisis de los escritos y diligencias de las partes y del Informe del IVIC cuyos contenidos fueron narrados precedentemente, y sin que tampoco la apelante hubiese desvirtuado que la inasistencia del demandado se trató de una imposibilidad temporal por motivos laborales, punto éste que además no formó parte de la materia a revisar en su recurso interpuesto y formalizado oralmente.

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la actora ciudadana ANILDYS DEL VALLE G.C., a través de su apoderado judicial M.J.S. antes identificados, contra el auto de fecha 18 de diciembre de 2006, que ordenó la realización de la prueba heredo biológica en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por las razones esgrimidas en la parte motiva del presente fallo que se dan aquí por reproducidas íntegramente.

En los términos anteriores, queda confirmado el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes en aplicación de los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº 1 del Circuito Judicial del Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. L.M.M.

LA JUEZ PONENTE

Dra. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

LA JUEZ,

Dra. EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

En horas de despacho del día de hoy, se publicó y registró la anterior decisión siendo las _________

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

Asunto:AP51-R-2007-000694

ZSdeB/DF/diego rollys.-