Decisión nº 220-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 13 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1285-09

En fecha 06 de agosto de 2009 este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital recibió, en funciones de Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales Contenciosos Administrativos de la Región Capital, escrito libelar consignado por el abogado J.A.P.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 71.656, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Anmer Del Valle Vásquez Rivas, titular de la cédula de identidad N° V- 15.204.104, mediante el cual interpone querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), con el objeto de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación N° SNAT/GGA/DRNL/CPD/2009-N° 0008454, de fecha 23 de julio de 2009, suscrito por el ciudadano J.D.C., actuando en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.).

Previa distribución efectuada en fecha 06 de agosto de 2009, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital la misma fue recibida en fecha 07 del mismo mes y año.

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte actora fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Arguye la parte querellante que su representada venía desempeñándose como funcionaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hasta que en fecha 13 de febrero de 2009 según los dichos de esta representación, se le determinan cargos en una averiguación disciplinaria que en principio no se le seguía a la misma sino a su superior inmediato, cargos que se determinan por encontrarse presuntamente incursa en las faltas graves a las reglas del servicio, al activar a la Almacenadora Conacentro, C.A., sin autorización alguna de sus superiores en el Sistema Aduanero Automatizado (SIDEUNEA), en fecha 22 de septiembre de 2008, manifestando que existe una imprecisión en dicha notificación por cuanto la misma manifiesta que el hecho ocurrió el 22 de septiembre del “(…) año en curso (…)” y que resulta lógico concluir que aún no ha llegado el presente año al mes de septiembre.

Indica la parte querellante que la determinación de los cargos se subsumen en los numerales 4° y 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativas a las faltas de desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por este en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria pública, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal, y a la falta de probidad.

Manifiesta que en fecha 2 de febrero de 2009, se le formulan cargos ya que según los dichos del gerente de recursos humanos su representada incurrió en faltas graves a las reglas del servicio, al activar a la Almacenadora Conacentro, en el Sistema Aduanero Automatizado (SINUDEA), en fecha 22 de septiembre de 2008, sin la autorización de su Supervisor inmediato, según se evidencia de la bitácora que arroja dicho sistema con la clave de usuario que le fue asignada, por lo que la gerencia de recursos humanos consideró que la conducta desplegada por su representada se subsumía dentro del supuesto de hecho previsto en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Esgrime dicha representación que no va a contravenir el hecho que la hoy querellante efectivamente fue quien con la clave que tenía asignada, autorizó a la empresa Almacenadora Conacentro en el Sistema Aduanero Automatizado (SINUDEA) en fecha 22 de septiembre de 2008, alegando que lo que no es verdad, es el hecho que lo haya realizado sin estar autorizada por su superior inmediato, ya que actuó a su decir, en acatamiento de órdenes directas impartidas por éste.

Considera necesario hacer referencia a la falta de responsabilidad y seriedad del ciudadano Ing. I.A.D.B., por cuanto a su decir fue él quien giró instrucciones o le dio la orden de forma verbal y en presencia de otros funcionarios adscritos al servicio, para que procediera a realizar tal actividad, es decir, a activar en el sistema SINUDEA a la Almacenadora Conacentro.

Por otro lado, argumenta que si se observa el informe suscrito por el Director de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y C.d.S., a través del cual narra de forma escrita el resultado de las entrevistas efectuadas a cada una de las personas relacionadas con los hechos, se podría considerar que al momento en que es entrevistado el Ingeniero J.C.L., en su carácter de Jefe de la División de Administración de Redes de Internet, éste manifiesta haber escuchado cuando el Ingeniero Jatar Jaime le preguntó al Ingeniero I.D., si él había dado la orden de activación, a lo cual este último contestó que no se acordaba ya que de tantas instrucciones que daba no se acuerda de haberla dado, lo cual es ratificado por el Ingeniero J.L. en la declaración rendida en fecha 1 de octubre de 2008 cursante a los folios 11 y 12 del expediente disciplinario.

Aunado a ello indica que cursa al folio 03 del expediente disciplinario entrevista del Ingeniero J.J., quien se desempeña como Gerente General de Tecnología de Información y Comunicaciones, en la cual manifestó que la querellante había informado que el ciudadano I.D. le había dado la orden de activar a la precitada empresa en el sistema SINUDEA. Así como que en la entrevista al ingeniero I.A.D.B., quien para el momento tenía el cargo de Gerente de Telecomunicaciones, éste manifestó que efectivamente le había indicado al Gerente General que no recordaba si había dado la orden o no, y que sí se impartían ordenes verbales para la activación desactivación de claves. Sin embargo, cuando rindió declaración ante la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia mintió al manifestar que él había negado el hecho de haber dado la orden de activar a dicha empresa, cuando el propio Gerente General Ing. J.J. así lo declaró.

Que por ser la querellante la de menor jerarquía en toda la situación esta representación judicial considera que se le inculpó de toda la responsabilidad de haber realizado un hecho sin autorización de su supervisor, siendo que éste le había dado la orden; y que tan cierto es esto, que al momento de presentársele el informe elaborado por el Jefe de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, éste recomendó la imposición de una amonestación y el asistente del ciudadano Superintendente recomendó el traslado a otra dependencia, cesar en el cargo al ciudadano I.D. y aperturarle a este último un procedimiento disciplinario, pues en esas averiguaciones preliminares ya estaba determinado que efectivamente el Ingeniero I.D. había dado la orden de activación en el sistema SIDUNEA, resultando posteriormente destituida del cargo la ciudadana hoy querellante.

Manifiesta que tanto en materia penal como en materia administrativa, para condenar a una persona como responsable de un delito o falta disciplinaria, los hechos imputados deben estar plenamente demostrados, con elementos de convicción que adminiculados unos con otros lleven a la convicción no del juez sino de cualquier persona, que los hechos fueron cometidos por la persona que se acusa, lo que se ha considerado como una demostración que el imputado es responsable o culpable de esos hechos. Luego, no basta solo con la sola denuncia y los dichos del denunciante y testigos referenciales o indicios de presunción contra el inculpado, ya que dichos elementos deben demostrar objetivamente la responsabilidad del funcionario investigado.

De igual manera, indica que cuando la Administración aplica el ius puniendi o la facultad de sancionar a sus funcionarios por las faltas cometidas, la misma debe probar fehacientemente que el o los funcionarios son responsables de manera objetivas de las faltas imputadas, de no ser así no estaría la Administración cumpliendo con su fin público, ya que estaría al parecer de esta representación, actuando injusta e ilegalmente no solo para con los funcionarios sancionados sino para con la misma ciudadanía. En consecuencia, cuando el acto sancionador es dictado sin que los hechos estén probados plenamente, incurre la Administración en lo que la doctrina y la jurisprudencia contencioso administrativa ha denominado Falso Supuesto de Hecho, el cual se manifiesta cuando la Administración da por demostrado una serie de hechos que no ocurrieron, o que de haber ocurrido no sucedieron de la forma como lo apreció la Administración, o lo que es lo mismo consiste en una errada aplicación de los hechos por parte de la Administración.

En tal sentido, considera esta representación judicial que al momento de emitirse el acto administrativo de destitución, se concluye que la hoy querellante reconoce haber sido ella quien activó a la empresa Almacenadora Conacentro, lo cual es cierto y es reconocido, sin embargo, ello se llevó a cabo según los dichos de esta representación, cumpliendo una orden emanada de su superior inmediato. Estima además, que la Administración dio por demostrado que el ciudadano I.D. había dado la orden a la querellante para que realizara la activación mencionada precedentemente, no obstante, concluye que al haber dado cumplimiento a esa orden incurrió en una falta al no guardar las reglas de la ética, honestidad, integridad, rectitud, honradez y buena fé al no obedecer las órdenes e instrucciones de sus supervisores inmediatos por cuanto al realizar la activación no cumplió con los pasos establecidos para ello.

Alega que su representada en ningún momento se encuentra incursa en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la falta de probidad por cuanto dicha ciudadana no cometió ningún hecho en provecho propio ni en beneficio de un tercero que afecte el servicio o que haya causado un daño al patrimonio de este, y que en consecuencia, al no estar demostrado de manera fehaciente y objetiva en la averiguación disciplinaria llevada a cabo por la Gerencia de Recursos Humanos a través de la División de Registro y Normativa Legal la falta que se le imputa, debe prevalecer el derecho de presunción de inocencia.

Respecto a la falta prevista en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referida a la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por este en el ejercicio de sus competencias, no se indica según considera esta parte, cual fue la orden o instrucción que desconoció, por el contrario la querellante cumplió sin cuestionamiento una orden dada por un superior, por ende, si en el acto administrativo de destitución se señala que la falta de no darle cumplimiento a una orden, se debió a que la misma acató una orden sin que se cumpliera con el procedimiento legal, reiterando que dado que la orden fue dada por su supervisor y superior inmediato cualquier funcionario o persona no habría puesto en duda la licitud de la orden dada, y por ende su representada tampoco incurrió en esta causal de destitución.

Finalmente, solicita se declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo N° SNAT/GGA/DRNL/CPD/2009- N° 0008454 de fecha 23 de julio de 2009, suscrito por el ciudadano J.D.C., actuando en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y que en consecuencia se ordene la reincorporación al precitado cargo, la cancelación como indemnización por la ilegal actuación de la Administración de los salarios dejados de percibir asignados a dicho cargo, así como las siguientes bonificaciones que han sido aprobadas para el ejercicio fiscal 2009: Bono especial de 2 meses cancelados en el mes de marzo, Bono incentivo al ahorro consistente en un mes de sueldo; Bono fortalecimiento de la calidad de vida correspondiente a un mes de salario asignado, Bono único especial educativo consistente en dos meses de sueldo, Bono Único Doble Remuneración consistente en dos meses de sueldo, Bono incentivo a los Valores Institucionales consistente en dos meses de sueldo, Bonificación de fin de año correspondiente a tres meses de salario integral acordado por el Ejecutivo Nacional, y Bono por Meta de Recaudación tomándose en reconsideración las metas fijadas, solicitando a los efectos del establecimiento del monto total de las indemnizaciones que tales cálculos sean establecidos por una experticia complementaria del fallo que se ordene en el fallo definitivo por un solo experto designado por el Tribunal.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE A.C.S.

En relación a la medida de amparo cautelar solicitada, la representación judicial de la parte querellante señala que al momento de ser notificada del acto de destitución la hoy querellante se encontraba y se encuentra en estado de gravidez con 16.5 semanas de gestación, por ello “(…) en aplicación del derecho constitucional a la protección de la maternidad no podría procederse a ejecutarse dicho acto (…)”.

Respecto al primer requisito de procedencia para la medida de amparo cautelar solicitada a saber el fumus bonis iuris, esgrime que el mismo se desprende del propio acto administrativo conjuntamente con la constatación del derecho o garantía constitucional así como las pruebas de embarazo acompañadas al escrito recursivo, a través de los cuales se demuestra el estado de embarazo de la hoy querellante para el momento en que se le notificó del acto impugnado, considerando esta representación que de esta manera, se le lesiona el derecho constitucional a la protección a la maternidad, lesión ocasionada por la actuación de la Administración, así como que constatada la violación es innecesario analizar si existe riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, ello debido a “(…) la intangibilidad de los derechos humanos y no hay lugar a duda que el derecho a la protección a la maternidad y a la seguridad social de esta, lo que lleva consigno a violación de un derecho humano (…)

Lo anterior aunado al hecho que el derecho constitucional a la maternidad es un derecho palpable, verificable que lleva consigo la protección para el ser humano que está en gestación, no para la mujer trabajadora en estado de gravidez, protección ésta en la que han sido expresos el constituyente y el Legislador patrio. Consecuentemente, afirma que “(…) resulta inminente al momento de la admisión de la presente querella el pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, ya que de lo contrario el fallo definitivo quedaría ilusorio al no protegerse dicho derecho de la misma manera mi patrocinada quedaría desprotegida ya que al consumarse la destitución automáticamente queda excluida del seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad que le provee su patrono como acuerdo de la convención colectiva (:..)”

En virtud de lo anteriormente expuesto, solicita con fundamento en lo previsto en el Artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, se decrete medida cautelar de amparo, consistente en la suspensión del acto administrativo hoy impugnado, ordenándose la reincorporación de la hoy querellante al cargo de Técnico Administrativo Grado 6 adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital con el pago de todos los beneficios que disfruta dicho cargo, esto es, salario asignado, prima por compensación, por profesionalización y cualquier otro beneficio económico asignado al cargo.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital verificar su competencia para conocer de la presente causa y, al efecto, considera necesario referirse a lo establecido en el artículo 93, numeral 1 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:

   (…) Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir (…) Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos (…) cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. (…)

   .

   Partiendo de lo expuesto, en concordancia con la previsión contenida en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe entenderse que todas las reclamaciones formuladas por los funcionarios públicos, derivadas de la relación de empleo público, interpuestas mediante el ejercicio de la respectiva querella funcionarial, entre ellas las relativas la nulidad del acto administrativo de destitución de un funcionario, previsto como una de las formas de retiro de la Administración Pública, deberán ser conocidas en primera instancia, por los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio

   Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en sentencia Nº 00811, de fecha 23 de mayo de 2003, lo siguiente:

   (…) La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declaró incompetente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

   ‘Por tanto, con el objeto de unificar el criterio en cuanto a la relación de empleo público, se ratifica el criterio sostenido en sentencia Nº 2263 de fecha 20 de diciembre de 2000, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en la cual se estableció que el tribunal competente para conocer de las causas en las que se discuta la terminación de una relación de empleo público así como los derechos que se derivan de ésta, era el Tribunal de la Carrera Administrativa, actualmente Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y el procedimiento aplicable, el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)’.

   Siendo ello así, debe señalarse que la jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterada al establecer que la competencia para conocer y decidir casos como el de autos, donde es evidente la relación de empleo público, correspondía en primer término al Tribunal de la Carrera Administrativa, y con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los Juzgados Superiores Contencioso-Administrativos Regionales (en este sentido, véase sentencia de esta Sala de fecha 19 de junio de 2001, recaída en el caso F.L.) (…)

   (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Ello así, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), cuya sede de encuentra en esta ciudad Capital, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta conjuntamente con medida de amparo cautelar. Así se declara.

2. Efectuado el anterior pronunciamiento, este Órgano Jurisdiccional, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de la querella funcionarial interpuesta, sin entrar a analizar la causal de la caducidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales pero, atendiendo al resto de las causales de inadmisibilidad de la demanda, acción o recurso, establecidas en el quinto (5°) aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, que dispone:

   Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o el recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o el recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya el demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada

   .

   En tal sentido, éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital observa que, la querella interpuesta no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad antes citadas, de acuerdo a lo que prevé el quinto (5°) aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin entrar a considerar la caducidad de la acción, según lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por tanto, se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Así se declara.

3. Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, incoado, y al respecto observa lo siguiente:

   Primeramente, resulta pertinente para este Juzgador, analizar las causales de procedencia de la medida de amparo incoada en forma cautelar, a tales efectos la Sala Político Administrativa, en fecha 15 de marzo de 2001 en el Caso: M.S.V., dejó sentado criterio sobre los elementos necesarios para que sea procedente esta acción, exponiendo:

   (…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

   En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (…).

   - Resaltado de este Tribunal Superior-.

   Del criterio anteriormente trascrito, se desprende que para la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, es necesario el cumplimiento de los requisitos señalados en la decisión citada up supra, esto es, el fumus boni iuris, cuya verificación trae consigo el periculum in mora.

   Ahora bien, debe este Juzgador señalar que en su escrito recursivo la representación judicial de la parte querellante solicita se decrete la medida in commento consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y que consecuentemente se ordene la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba previa su destitución, con el pago de todos los beneficios que disfruta dicho cargo. Asimismo, arguye dicha representación que al momento de la admisión de la presente querella resulta necesario emitir pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, ya que de lo contrario “(…) el fallo definitivo quedaría ilusorio al no protegerse dicho derecho de la misma manera mi patrocinada quedaría desprotegida ya que al consumarse la destitución automáticamente queda excluida del seguro de Hospitalización Cirugía y Maternidad que le provee su patrono como acuerdo de la contratación colectiva (…)”.

   Sin embargo, este Tribunal considera que el derecho alegado como presuntamente amenazado de violación por la representación judicial de la parte querellante es el derecho a la protección a la maternidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de ese derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…)

   .

   De la norma constitucional antes trascrita se concibe la protección de la maternidad de una manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho como es la República Bolivariana de Venezuela en consecuencia, la determinación de su alcance debe necesariamente concluir en que su interpretación, no admite ningún tipo de restricción, ni discriminación, ello en virtud de que las mismas consagran el principio fundamental de la existencia del derecho a la inamovilidad en el cargo o empleo de la mujer trabajadora embarazada y, consecuencialmente, al derecho a disfrutar plenamente del descanso pre-natal y post-natal requeridos, para así garantizar plena y eficazmente la protección a la maternidad.

   Ahora bien, este Tribunal observa que cursan a los folios veinticuatro (24) al veintiocho (28) del expediente judicial ecosonogramas fechados 18 de diciembre de 2009, 22 de mayo de 2009, 10 de junio de 2009 y 08 de julio de 2009, así como Informe Médico, mediante los cuales se puede constatar que efectivamente la querellante se encontraba en estado de gestación en fecha 23 de julio de 2009, fecha en la cual el hoy querellado dictó el acto administrativo N° SNAT/GGA/DRNL/CPD/2009- N° 0008454, mediante el cual se le destituye del cargo de Técnico Administrativo Grado 6 adscrito a ese Órgano.

   Ahora bien, no escapa de la atención de este Sentenciador que la intención de la hoy querellante es salvaguardar el derecho a la protección a la maternidad y así garantizar el bienestar y desarrollo del por nacer que se encuentra en plena gestación, por ello, quien aquí decide estima que se puede obtener el resguardo del derecho alegado como amenazado acordando la inclusión o permanencia de la ciudadana querellante en la póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad que se encuentra vigente para los trabajadores y funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), conforme a la Convención Colectiva vigente en este momento para el precitado Órgano, así como en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); desde la presente fecha hasta tanto sea dictada la sentencia de mérito en la presente causa, esto es, mientras se tramita el presente proceso, teniendo claro que la querella funcionarial es un procedimiento breve.

   Asimismo, y en atención a las consideraciones precedentemente expuestas respecto al derecho a la protección de la maternidad y de la familia consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima quien aquí decide que de no otorgarse la presente medida cautelar de amparo en los términos aquí establecidos, podría causarse un eventual perjuicio relativo a la afectación de la garantía de la Protección a la Maternidad consagrada como derecho fundamental en nuestra Carta Magna en su artículo 76, en caso que la decisión de fondo sea favorable a sus pretensiones, por lo que este Juzgado verifica la presunción de amenaza de violación del alegado derecho y en resguardo de este, es decir, Derecho a la Maternidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia este Órgano Jurisdiccional DECLARA PROCEDENTE la solicitud de la medida de amparo cautelar en cuanto a la inclusión y mantenimiento de la ciudadana Anmer del Valle Vásquez Rivas, ut supra identificada, en carácter de querellante en la presente causa, tanto en la póliza de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad que se encuentra vigente para los trabajadores y funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), conforme a la Convención Colectiva vigente en este momento para el precitado Órgano, así como en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); desde la presente fecha hasta tanto sea dictada la sentencia de mérito en la presente causa, teniendo en consideración que la presente medida cautelar va dirigida a garantizar la salud y bienestar del por nacer que se encuentra en plena gestación, más allá de la protección a la ciudadana querellante considerada en este momento como futura madre. Y así se declara.

   No obstante, considera este Tribunal que no es necesario acordar la reincorporación de la querellante para garantizar el derecho a la maternidad aquí alegado como presuntamente amenazado de violación por el acto administrativo impugnado, estima este Juzgador que la reincorporación es una cuestión que no es de difícil reparación o restitución por la sentencia definitiva en el presente proceso, por cuanto al dictarse una eventual sentencia anulatoria del acto administrativo impugnado, este Órgano Jurisdiccional podría ordenar la indemnización equivalente al pago de las sumas dejadas de percibir por la querellante y de esta manera, subsanar el posible perjuicio que se le podría ocasionar a la misma, por lo que debe NEGARSE el pedimento efectuado respecto a la reincorporación de la querellante con el pago de los sueldos y otros beneficios. Y así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

   1. - COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar por el abogado J.A.P.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 71.656, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Anmer Del Valle Vásquez Rivas, titular de la cédula de identidad N° V- 15.204.104, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.).

   2. - ADMITE la querella funcionarial interpuesta de conformidad con el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

   3. - PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por amenaza de violación del Derecho Constitucional a la maternidad consagrado en el artículo 76 de la Carta Magna, en los términos señalados en la parte motiva de la presente decisión, no obstante:

   4. - SE NIEGA la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y la consecuente reincorporación de la funcionaria al cargo de Técnico Administrativo Grado 6, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital con el pago de todos los beneficios socio- económicos que disfruta dicho cargo.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   El Juez,

   La Secretaria,

   E.R.

   C.V.

   En fecha, 13/08/2009, siendo las 02:45 p.m. se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 220-2009.

   La Secretaria,

   C.V.

   Exp. Nº 1285-09