Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 17 de Marzo de 2009

Los actos procesales relevantes a la decisión de fondo que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el 27 de septiembre de 2005, la parte recurrente, fundamentó su pretensión de nulidad de la Resolución Nº 007/2005, dictada en fecha primero (1º) de julio de 2005, por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN MUNICIPIO GRAN SABANA (IMDERGRANSA), mediante la cual resolvió destituirla del cargo de Secretaria Ejecutiva Administrativa, en los siguientes alegatos:

1) Que en fecha 29 de junio del año 2000, fue contratada como Secretaria Ejecutiva de la Dirección General de la Alcaldía del Municipio Gran Sabana del estado Bolívar, que en fecha 18 de enero de 2001, pasó a la nómina de empleados fijos y posteriormente en fecha 01 de octubre de 2003, fue transferida al Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Gran Sabana, según la Ordenanza, aprobada por la Cámara Municipal en sesión extraordinaria Nº 25, celebrada en fecha 03 de diciembre de 2003; que en fecha 01 de julio de 2005, luego de un (01) año y nueve (09) meses de desempeñarse en el cargo de Secretaria Ejecutiva del referido Instituto y encontrándose disfrutando de sus vacaciones anuales, se resolvió su destitución al cargo que desempeñaba, recibiendo su salario en el periodo comprendido entre el 01 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2005.

2) Que desde el 18 de noviembre de 2003, ha presentado serios trastornos físicos ocasionados por el trabajo realizado, lo que fue ocasionando la incapacidad laboral, según consta de informes médicos presentados a tal efecto ante la Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Gran Sabana del estado Bolívar y el referido instituto, alegando que tales hechos fueron constatados en inspección judicial practicada ante la mencionada Gerencia en fecha 21 de junio de 2005.

3) Adujo que la cláusula 41 de la Convención Colectiva de la Alcaldía del Municipio Gran Sabana del estado Bolívar de fecha 06 de junio de 2002, determina la obligación de prestar servicios médicos quirúrgicos de hospitalización, ortopedia y suministros de medicina a los trabajadores que laboraren en zonas no cubiertas por el riesgo a corto plazo del seguro social obligatorio. Asimismo, alegó que la cláusula 50 de la referida convención, establece la posibilidad de otorgar a los trabajadores todas las facilidades para el tratamiento en los centros asistenciales adscritos al Instituto de S.P. del estado Bolívar, que no le fue otorgado este beneficio con ocasión de la intervención quirúrgica que se le practicó y debió trasladarse en múltiples oportunidades a centros clínicos ubicados en la ciudad de Puerto Ordaz, a saber, Clínica Familia, donde fue practicada dicha intervención en fecha 12 de septiembre de 2005, acordándosele reposo hasta el 12 de octubre de 2005.

4) Alegó que en fecha 01 de julio de 2005, fue destituida del cargo que desempeñaba, por considerar la Administración, que desempeñaba un cargo de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, notificada en fecha 15 de septiembre de 2005.

5) Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud que el argumento de ser una funcionaria de libre nombramiento y remoción es falso, ya que es una funcionaria de carrera, “…y se ha pretendido que mi representada es empleada de libre nombramiento y remoción, cuando no fue nombrada por la Cámara Municipal, ni desempeñaba el cargo que se estableció en la Resolución ya nombrada, ella fue transferida de la Dirección Ejecutiva de la Alcaldía a este cargo de igual rango.”. Asimismo, señaló que el cargo de Secretaria Ejecutiva no se configura en la Ley del Estatuto de la Función Pública como un cargo de confianza, ya que sus funciones no se encuadran en estos presupuestos.

6) Solicita la declaratoria con lugar del recurso incoado contra la resolución suscrita por el ciudadano N.A.M.A., en su carácter de Presidente del referido instituto, adscrito a la Alcaldía del Municipio Autónomo Gran Sabana del estado Bolívar, que resolvió destituirla del cargo de Secretaria Ejecutiva y solicitó el pago de los salarios caídos desde la fecha en que fue dictada la resolución impugnada hasta que se ordene la reincorporación a su sitio de trabajo, a los fines de la declaratoria de incapacidad por su enfermedad profesional, ocasionada presuntamente por el trabajo que desempeñaba.

I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el 28 de septiembre de 2005, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Gran Sabana del estado Bolívar y la notificación del Síndico Procurador del mencionado Municipio.

I.3. Mediante auto de fecha 15 de junio de 2006, se agregaron las resultas de la citación al Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Gran Sabana del estado Bolívar y la notificación del Síndico Procurador del mencionado Municipio.

I.4. De la contestación del recurso. Mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2006, el abogado E.E.P., en su condición de coapoderado judicial del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Gran Sabana del estado Bolívar, dio contestación a la pretensión con los siguientes alegatos:

1. Negó los alegatos esgrimidos por la recurrente, y afirmó que el cargo desempeñado por ésta era efectivamente de confianza, en razón que desempeñaba el cargo de Gerente Administrativo en el Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Gran Sabana del estado Bolívar, siendo su jefe inmediato el Presidente del referido Instituto, aunado al hecho que gozaba de un salario superior a los ochocientos bolívares fuertes (Bs.800,00), razón por la cual no se encontraba amparada dentro del decreto presidencial de inamovilidad laboral.

2. Negó que la recurrente hubiese sido despedida durante el periodo de goce vacacional, en virtud que presuntamente al momento que ocurrió el despido, la misma se encontraba dentro de sus funciones normales.

3. Alegó que el hecho que la recurrente padezca una enfermedad genérica, tal como osteoporosis, no tiene fundamento en esta instancia contencioso administrativa, ya que en todo caso lo anterior debe ser planteado ante un tribunal competente en materia laboral previa evaluación de un facultativo con competencia en la materia y ratificación de un médico legalista, señalando que en todo caso debió hacerlo con antelación a su despido haciendo uso de los mecanismos que establece la Ley Orgánica del Trabajo para hacer valer su derecho a la salud, calificando este argumento como extemporáneo, fuera de jurisdicción y sin valor jurídico alguno. Asimismo, impugnó los documentos acompañados con la demanda por la recurrente y marcados con las letras H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9, H10, H11, H12, H13, H14, H15, H16, H17, H18, H19, H20, H21, L, R, S, señalando que son instrumentos privados y fueron acompañados en copias simples.

I.5. Mediante acta levantada el 08 de agosto de 2007, se celebró la audiencia preliminar, en cuya oportunidad compareció la representación judicial de la parte recurrente, asimismo se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación del Instituto Municipal de Deporte y Recreación Gran Sabana del estado Bolívar, no se abrió la causa a pruebas.

I.6. De la audiencia definitiva. En fecha 09 de marzo de 2009, se celebró la audiencia definitiva, compareciendo la representación judicial de la parte recurrente, se fijó el lapso de cinco (5) audiencias para dictar el dispositivo del fallo.

I.7. En fecha 16 de marzo de 2009, se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   1) La recurrente A.M.E.F., como antecedentes del acto impugnado alegó que en fecha 29 de enero de 2000, fue contratada como Secretaria Ejecutiva de la Dirección General de la Alcaldía del Municipio Gran Sabana del estado Bolívar, un (1) año después, el 18 de enero de 2001, ingresó en la nómina de empleados fijos, transferida el uno (01) de octubre de 2003, al Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Gran Sabana, que luego de un (1) año y nueve (9) meses de haberse desempeñado en el cargo de Secretaría Ejecutiva del mencionado Instituto y estando de reposo médico, fue removida del cargo, acto que alegó adolecer del vicio de falso supuesto de hecho, al calificarla como empleada de libre nombramiento y remoción, por ejercer funciones de alto nivel de confianza, lo cual es falso, porque no desempeñaba el cargo de directora ni tampoco un cargo de igual jerarquía, ni desempeñaba funciones de confianza.

   2) La representación judicial del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Gran Sabana, negó la pretensión de nulidad alegando que “… la accionate (sic) sí es funcionaria de confianza en cuanto desempeñaba el cargo de Gerente Administrativo del ante mencionado Instituto de Deporte, siendo su jefe inmediato el Presidente del Instituto de Deporte…”, negó que “haya sido despedida durante el período vacacional, hecho este que demostrare en la etapa probatoria correspondiente, por cuanto para el momento que sucedió el despido la misma se encontraba en funciones normales”.

   3) Procede este Juzgado a dilucidar previamente, el cargo del que fue removida la recurrente, en razón de la afirmación del representante judicial del Instituto querellado, que ésta desempeñaba el cargo de Gerente Administrativo, en este sentido, se observa que la impugnada Resolución 007/2005, dictada el 01 de julio de 2005, por el Presidente del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Gran Sabana, fue consignada por la recurrente con el escrito de demanda, y como tal documento administrativo dotado de pleno valor probatorio, dado que no fue desconocida por la representación del Instituto en la contestación de la demanda, por el contrario, fue admitida su emisión. En este orden, se observa que en el considerando cuarto de la citada resolución, se estableció: “Que en fecha 01 de Octubre de 2003, se autorizó el nombramiento de la ciudadana A.M.E.F., titular de la cédula de identidad Nº 4.350.907, como Secretaria Administrativa del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Gran Sabana; efectivo dicho nombramiento a partir de esa misma fecha”; en el artículo 1, determinó: “Se remueve del cargo de Secretaria Ejecutiva Administrativa del Instituto Municipal de Deporte y Recreación, a la ciudadana A.M.E.F., titular de la cédula de identidad Nº 4.350.907”.

   Del citado considerando cuarto y del artículo uno (1) de la Resolución impugnada, se desprende sin lugar a dudas que la recurrente fue removida del cargo de Secretaria Ejecutiva Administrativa, y no como lo alegó la representación judicial del Instituto, del cargo de Gerente Administrativa, en consecuencia, se desestima el alegato que en tal sentido esgrimió el Instituto querellado. Así se decide.

   4) En relación al alegato de falso supuesto invocado por la querellante, al sustentar la Administración su decisión de remoción del cargo de Secretaría Ejecutiva Administrativa porque éste implicaba funciones de alto grado de confidencialidad, observa este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de su decisión (Sala Político Administrativa sentencia Nº 1117-19/02/02).

   5) A los fines de resolver el punto fundamental debatido si las funciones que cumplía la recurrente en el cargo de Secretaría Ejecutiva Administrativa implicaban un alto grado de confidencialidad, considera necesario este Juzgado establecer el marco normativo que regula las clases de funcionarios públicos en nuestro ordenamiento jurídico.

   Al respecto el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que los funcionarios de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, reza:

   Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

   (Resaltado de este Juzgado).

   El artículo 20 eiusdem, por su parte, dispone que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y enumera los cargos de alto nivel, establece textualmente:

   Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

   1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

   2. Los ministros o ministras.

   3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

   4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

   5. Los viceministros o viceministras.

   6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

   7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

   8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

   9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

   10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

   11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

   12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

   .

   En relación a los cargos de confianza el artículo 21 eiusdem, señala que serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, reza:

   Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

   .

   Ahora bien, la jurisprudencia contencioso administrativa ha reiterado que la Administración debe probar en el proceso las actividades que comprendan confidencialidad desempeñadas por el o la funcionaria calificada de libre nombramiento y remoción, mediante el Registro de Información del Cargo (CPCA 1632/07-12-2000), para que el órgano jurisdiccional pueda conocer cuantitativamente y cualitativamente las funciones desarrolladas por el empleado a quien se califique de confianza, y el Organigrama respectivo a los fines de probar el nivel del cargo ejercido por el o la funcionaria (CPCA 1936-21/12/2000).

   Aplicando tales premisas al caso de autos, se observa que en el quinto considerando el Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Gran Sabana, expresó que el cargo de Secretaría Ejecutiva Administrativa del Instituto y las funciones inherentes que se derivan del ejercicio del mismo, son consideradas de confianza porque están revestidas de un perfil que conlleva un alto grado de confidencialidad, se cita:

   Que el cargo de Secretaría Ejecutiva Administrativa del Instituto Municipal de Deporte y Recreación del Municipio Gran Sabana y las funciones inherentes que se derivan del ejercicio del mismo, son consideradas de confianza porque están revestidas de un perfil que conlleva un alto grado de confidencialidad con relación a dicho Instituto y a su titular, por lo tanto, es considerado de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo establecido en el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el artículo 21 eiusdem

   .

   De la referida cita observa este Juzgado, que la resolución impugnada no contiene razón alguna que evidencie las funciones de alta confidencialidad que desarrollaba la querellante en el cargo de Secretaria Ejecutiva Administrativa, por el contrario, tal cargo no puede encuadrarse en ninguno de los enumerados de alto nivel por el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la denominación del cargo por sí misma, evidencia alto grado de confidencialidad, por ende, no habiendo traído a los autos el Instituto demandado, el Registro de Información del Cargo ni el Organigrama respectivo, resulta concluyente que la resolución impugnada está viciada de falso supuesto al haber fundamentado su decisión en las presuntas funciones de confidencialidad que comprende el cargo de Secretaria Ejecutiva Administrativa, sin enumerar cuáles eran éstas funciones, ni demostrar las razones que la conllevaron a tal calificación como de libre nombramiento y remoción, lo cual acarrea la nulidad de la resolución impugnada y así se declarará en la parte dispositiva del fallo. Así se decide.

   De conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeña o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que con el tiempo haya experimentado, salvo aquellas que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se establece.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana A.M.E.F. contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO GRAN SABANA DEL ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia, NULA la RESOLUCIÓN Nº 007/2005, dictada el primero (1º) de julio de 2005, por el Presidente del referido Instituto Municipal y se ORDENA la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada.

   Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de 2009. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA RENATA FLORES FABRIS

   Publicada en el día de hoy, diecisiete (17) de marzo de 2009, con las formalidades previstas en el artículo 247 del Código de Procedimiento Civil, siendo las 11:56 a.m. Conste.

   LA SECRETARIA

   ANNA RENATA FLORES FABRIS