Decisión nº 264 de Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 28 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio Laboral de Puerto Ordaz

Puerto Ordaz, veintiocho de octubre de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2009-001620

ASUNTO : FP11-L-2009-001620

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: ciudadana A.F., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-15.569.557.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ciudadano L.M., abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro. 112.910.

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil HIERROS SAN FELIX C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 22 de enero de 1988, bajo el Nro. 20, Tomo A-40, folios 344 al 346.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanas E.M.S. Y YNEOMARYS V.R., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 39.818 y 120.602, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES.-

En fecha 03 de Diciembre de 2009, es recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral del Estado B.E.P.O., demanda por Cobro de Diferencias de prestaciones Sociales; presentado por el ciudadano: L.M., abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nro. 112.910, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.F., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-15.569.557.-

En fecha 09 de diciembre de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. admitió la demanda, y se convocó a la audiencia preliminar, iniciándose la misma por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., en fecha 15 de Marzo de 2010.-

En fecha 15 de julio de 2010, el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, deja constancia que da por concluida la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el articulo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ordena al expediente las pruebas promovidas por las partes en el juicio a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de juicio.

En fecha 22 de Julio de 2010, el Tribunal Noveno de Primea Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dejo constancia que la parte demandada presentó escrito de Contestación de la Demanda dentro del lapso previsto en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitiendo el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en virtud de haber declarado concluida la audiencia Preliminar a los fines que se sirva distribuir entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su admisión y evacuación.-

En fecha 29 de Julio de 2010, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., le da entrada a la causa, en fecha 05 de agosto de 2010, admite las pruebas y fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el 20 de octubre de 2010. Habiéndose realizado la audiencia de juicio, este tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento en base a las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega que su mandante comenzó a prestar servicios en fecha 25 de septiembre de 2008, hasta el día 06 de julio de 2009, para la sociedad mercantil Hierro San Félix, C.A., desempeñando el cargo de Coordinadora de ventas, devengando una remuneración mensual de (Bs. 4.309,45).

Alega que percibía un salario diario de (Bs. 143,65), y que en fecha 06 de julio de 2009, su representada fue despedida injustificadamente del cargo que venia desempeñando en la mencionada empresa.

Alega que le deban a su representada los siguientes conceptos: antigüedad, diferencias de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización sustitutiva de preaviso y indemnización por despido injustificado.

Alega que le deben a su mandante los siguientes conceptos: del salario mensual y del salario diario la cantidad de (Bs. 143,65); por la alícuota de bono vacacional la cantidad de (Bs. 3,19); de la alícuota de utilidad la cantidad de (Bs.27,93); del salario integral diario la cantidad de (Bs.174,77); del salario base para calcular la prestación de antigüedad acumulada la cantidad de (Bs.708,74); por diferencias de prestaciones de antigüedad la cantidad de (Bs. 310,76); por vacaciones fraccionadas por la cantidad de (Bs.1.062,67); por bono vacacional la cantidad de (Bs. 355,69); por utilidad fraccionadas no canceladas la cantidad de (Bs. 2.215,49); por indemnización por despido injustificado la cantidad de (Bs. 2.122,50); por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de (Bs. 2.122,50).

Alega que demanda por los siguientes conceptos: antigüedad la cantidad de (Bs. 708,74); por diferencias de prestación de antigüedad la cantidad (Bs. 310,76); por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de (Bs. 1.062,67); por concepto de bono vacacional fraccionado la cantidad de (Bs. 355,69); por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de (Bs. 2.215,49); por concepto de indemnización por despido injustificado la cantidad de (Bs. 2.122,50); por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso la cantidad de (Bs. 2.122,50).

Alega que le adeudan a su mandante la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 8.898,35), por concepto de diferencias de prestaciones sociales.

III

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Hechos Admitidos:

Alega que es cierto que la ciudadana A.F., comenzó a prestar servicio para la fecha 25 de septiembre de 2008, hasta el día 06 de julio de 2009, con el cargo de Coordinadora de venta, que su jornada era de lunes a viernes desde las 7:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. y los días sábados de 7:00 a.m. de a 12:00 p.m.

Alega que aceptan que la actora fue despedida injustificadamente, motivo por el cual su mandante realizó la liquidación total de las prestaciones sociales.

Hechos Negados:

Alega que el cálculo del salario se debió realizar tal y como lo establece los artículo 145 y 146 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Alega que Rechazan los cálculos salariales realizados por la actora.

Alega que rechazan que el salario de la actora sea por la cantidad de (Bs. 143,65), ni que la alícuota de utilidades sea por la cantidad de (Bs. 27,93), tampoco que le corresponda la cantidad de (Bs. 3,19), del bono vacacional, en consecuencia rechazamos que el salario integral de la actora haya sido por la cantidad de (Bs. 174,77).

Alega que para obtener el salario integral promedio para el pago de los días adicionales e indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe descontar el 20 % de las comisiones, como salario de eficacia atípica.

Alega que niegan que su representada le adeude a la actora la cantidad de (Bs. 708,74), por concepto de prestación de antigüedad e intereses.

Alega que niega que su representada adeude a la actora la cantidad de (Bs. 310,76), por concepto de diferencias de prestación de antigüedad.

Alega que es falso que su representada le adeude a su mandante diferencias en el pago de las vacaciones fraccionadas.

Alega que niega que adeude que su mandante adeude diferencias en el pago del bono vacacional fraccionado.

Alega que rechaza que su representada le adeude a la actora 35 días de utilidades fraccionadas.

Alega que niega que su representada le adeude a la accionante la cantidad de (Bs. 2.122,50), por indemnización por despido injustificado.

Alega que rechaza que su representado le adeude a la accionante la cantidad de (Bs. 2.122,50), por indemnización sustitutiva del preaviso.

Alega que rechazan que se puedan originar intereses de mora sobre las prestaciones sociales, ya que las mismas fueron pagadas oportunamente y solo se producen los mismos cuando existe mora en el pago.

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IV

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora y del rechazo de todas y cada una de sus partes de las pretensiones del actor, este tribunal encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos básicamente a determinar la procedencia o no del pago de los siguientes conceptos: antigüedad, diferencias de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, por concepto de bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso. Y así se establece.

Corresponde ahora entrar a revisar la totalidad del material probatorio existente en el expediente, para que posteriormente pueda este Juzgador emitir un pronunciamiento de fondo.

Pruebas Promovidas por la parte actora:

DOCUMENTAL:

1. - marcada con la letra “B1 al B28”, copias de recibos de pagos y reporte de comisiones de vendedores (folio 59 al 86). La parte demandada alega que están contestes con los recibos por cuanto emanan de su representada. La parte actora no hizo ninguna observación. Las referidas documentales constituyen un documento privado que fue emanado por la empresa Hierros San Felix C.A, y por cuanto no fue objeto de impugnación durante la celebración de la Audiencia de Juicio, razón por la que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en dichas documentales se evidencia los pagos realizados a la ciudadana A.F.. Y así se establece.

2. - marcada con la letra “B29” Liquidación de prestación de antigüedad (folio 87). La parte demandada no hizo ninguna observación. La referida documental constituye un documento privado que fue emanado por la empresa Hierros San Felix C.A, y por cuanto no fue objeto de impugnación durante la celebración de la Audiencia de Juicio, razón por la que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en dicha documental se evidencia el pagos de Liquidación de Prestación de Antigüedad realizado a la ciudadana A.F., por la cantidad de ( Bs. 15.523,19). Y así se establece.

   EXHIBICION

   relacionada con los 1.- Recibos de pagos. La parte demandada alega que las mismas constan en el anexo Nro. 2, (folio 125). La parte actora no hizo ninguna observación. La parte demandada con ello da por exhibidos todas las documentales solicitadas por la actora. Quedando demostrado con ello los conceptos cancelados a la ciudadana A.F. así como la relación de trabajo. Y así se establece.

2. - comisiones. La parte demandada alega que las mismas constan en el anexo Nro. 2. (folio 125). La parte actora no hizo ninguna observación. La parte demandada con ello da por exhibidos todas las documentales solicitadas por la actora. Quedando demostrado con ello los conceptos cancelados a la ciudadana A.F. así como la relación de trabajo. Y así se establece.

3. - reportes de comisiones. La parte demandada alega que las mismas constan en el anexo Nro. 2. (folio 125). La parte actora no hizo ninguna observación. La parte demandada con ello da por exhibidos todas las documentales solicitadas por la actora. Quedando demostrado con ello los conceptos cancelados a la ciudadana A.F. así como la relación de trabajo. Y así se establece.

4. - utilidades. La parte demandada alega que las mismas constan en el anexo Nro. 2. (folio 125). La parte demandada con ello da por exhibidos todas las documentales solicitadas por la actora. Quedando demostrado con ello los conceptos cancelados a la ciudadana A.F. así como la relación de trabajo. Y así se establece.

5. - liquidación de prestaciones sociales. La parte demandada alega que las mismas constan en el anexo Nro. 3, (folio 138). La parte actora no hizo ninguna observación. La parte demandada con ello da por exhibida la documental solicitada por la actora. Quedando demostrado con ello los conceptos cancelados a la ciudadana A.F. así como la relación de trabajo. Y así se establece.

   Pruebas promovidas por la parte demandada:

   DOCUMENTAL:

1. - marcada con anexo “2” recibos de pagos (folio 125 al 136).La parte actora no hizo ninguna observación. Las referidas documentales constituyen un documento privado que fue emanado por la empresa Hierros San Felix C.A, y por cuanto no fue objeto de impugnación durante la celebración de la Audiencia de Juicio, razón por la que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en dichas documentales se evidencia los pagos realizados a la ciudadana A.F.. Y así se establece.

2. - marcada con anexo “3” Liquidación de pago de prestaciones sociales. (folio 138). La parte actora no hizo ninguna observación. La referida documental constituye un documento privado que fue emanado por la empresa Hierros San Felix C.A, y por cuanto no fue objeto de impugnación durante la celebración de la Audiencia de Juicio, razón por la que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en dicha documental se evidencia el pago por Liquidación de Prestación de Antigüedad realizado a la ciudadana A.F.. Y así se establece.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Habiendo admitido la parte demandada la relación de trabajo, pasa este juzgador a determinar la carga de la prueba en el presente caso de la forma siguiente: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, cambió el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil y dejó sentado lo siguiente:

   A tal efecto se observa, que si bien el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción. Por otra parte, la forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues, como se dijo, es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio u otros conceptos; de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

   La mencionada disposición legal, confirma la carga procesal del demandado de “determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza”, cuyo incumplimiento, es decir, la contestación de la demanda genérica o vaga, u omisión de la misma, trae como consecuencia al patrono la confesión ficta. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

   Queda así correctamente interpretada la norma, de manera que se da cumpli¬miento a los principios constitucionales de la protección al trabajo.

   Asimismo, esta Sala de Casación Social en cuanto a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en decisión de la misma fecha, es decir, del 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció lo siguiente:

   Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe es¬clarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se ad¬miten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tántum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

   Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   En virtud de todo lo anterior, esta Sala debe revisar los hechos establecidos por el sentenciador de la recurrida en su parte motiva...

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   Por otra parte, en fallo de fecha 9 de noviembre de 2000, esta Sala atemperó el criterio sentado en las decisiones citadas supra, estableciendo que:

   A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

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   Ahora bien, el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la cual se fijará de acuerdo con la forma que el accionando dé contestación a la demanda.

   En tal sentido, la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su Artículo 72 lo siguiente:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponden a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   En atención a la jurisprudencia, reproducida anteriormente, observa el Tribunal que la representación patronal al dar contestación a la demanda, reconoció la relación de trabajo que la unió con la actora reclamante, y niega que le adeude concepto alguno. Pero al haber admitido la relación de trabajo, la carga de la prueba en lo relativo a los conceptos que se generan directamente de la relación de trabajo le corresponden a la empresa, según el criterio jurisprudencial que sobre este punto ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y respecto a los conceptos que no se generan directamente de la relación de trabajo le corresponde la carga probatoria a la demandada. Y así se establece.

   Ahora bien, en la presente causa se demanda por los siguientes conceptos: antigüedad, diferencias de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, por concepto de bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, para lo cual es importante determinar el salario normal y el salario integral de la trabajadora para calcular los conceptos reclamados.

   El Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

   Se entiende por salario la remuneración provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…

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   El artículo 1 del Reglamento de la Ley del Trabajo, decretado en fecha 8 de Septiembre de 1992, mediante el decreto No. 2.483, definió el salario normal de la siguiente manera:

   …la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como retribución por la labor presada…

   excluyendo los ingresos percibidos por labores distintas a la practicada, los considerados por la ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales y los provenientes de liberalidades del patrono.”.

   Posteriormente el 07 de Enero de 1993, se dictó el decreto No. 2.751, que modifica dicho reglamento, incorporando una modificación a la definición, estableciendo que:

   El salario Normal es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria del trabajo como retribución por la labor prestada…

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   Sin embargo, la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido clara en afirmar que todos aquellos beneficios e incentivos que el trabajador recibe constante y permanentemente, así como aquellos que reciben una o dos veces al año, pero todos los años, forman parte del salario a fin del cálculo de las prestaciones sociales, determinándose con este concepto lo que se define como salario integral, es decir, que estos elementos forman parte del salario integral. Criterio que ha mantenido nuestro Tribunal Supremo de Justicia, especialmente en la decisión de fecha 9 de marzo de 2.000, de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz:

   “…de aquí se distinguen dos concepto diferentes, el salario normal y el salario integral, en el cual este último puede coincidir con el primero, pero no puede coincidir el salario normal con el salario integral.

   En la reforma del año 1997, se fue a un concepto de salario más amplio y se creó la figura del salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales, el cual contempla los bonos o gratificaciones que se reciben con carácter de permanencia y que provengan como provecho de la relación de trabajo.

   Por otro lado, la empresa demandada alegó que en la convención colectiva se estableció el salario de eficacia atípica del veinte por ciento (20%) para que fuera excluida de la antigüedad, al revisar la convención colectiva, la misma establece en la cláusula 52 lo siguiente:

   …2.) Para los vendedores y Coordinadores de ventas al mayor, se le excluirá por concepto de salario de eficacia atípica, el 20% de lo que ellos devenguen mensualmente por concepto de comisiones por cobranzas, a los efectos únicamente del cálculo de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…

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   Respecto a la aplicación del salario de eficacia atípica la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 05 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALVUENA CORDERO, caso E.R.U.B. contra la sociedad mercantil C.A. VENEZOLANA DE GUÍAS (CAVEGUÍAS), manifestó lo siguiente:

   …De la lectura de la recurrida, precedentemente transcrita, se evidencia que, el juzgador le dio validez a la manifestación de voluntad del actor, expresada en un documento, suscrito en fecha 18 de junio de 1997, de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, aun cuando tal figura legal -salario de eficacia atípica- no estaba expresamente contemplada en la legislación laboral de 1990, vigente para el momento en que fue suscrito tal instrumento.

   Ahora bien, el salario de eficacia atípica fue incluido en la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en el artículo 133 Parágrafo Primero, en el que se dispone la posibilidad de que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, pero esta figura jurídica no estaba contenida en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

   Ahora bien, no obstante que la Ley Orgánica del Trabajo que incluyó esta nueva figura, se publicó en fecha 19 de junio de 1997, en la Gaceta Oficial N° 5.152, el documento que contiene la manifestación de voluntad del trabajador de acoger esta modalidad fue suscrito el 18 de junio del mismo año, es decir, un día antes de la entrada en vigencia del referido cuerpo legal.

   Es por ello que esta Sala no puede aceptar que por haberse acordado una figura que no estaba contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento, el trabajador renuncie a su derecho de que todo aumento salarial que le sea otorgado sea tomado en consideración para el cálculo de sus prestaciones sociales, ya que esa posibilidad no estaba consagrada en esa fecha.

   En este sentido considera la Sala que la recurrida incurrió en infracción del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 por falta de aplicación y del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 por aplicación de una norma que no se encontraba vigente…

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   El concepto de eficacia atípica se empieza a implementar en la reforma del año 1997, y la empresa tiene contemplado en la convención colectiva vigente, para el momento que la trabajadora inició su relación de trabajo, en la cláusula 52 de la convención, el descuento de eficacia atípica del salario para los efectos de la antigüedad, por ello se debe aplicar al presente caso el mencionado descuento por eficacia atípica a los efectos del cálculo de la antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que se pueda aplicar a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 ejusdem, por así establecerlo la convención colectiva. Y ASI SE ESTABLECE.

   Establecido el concepto de salario, este tribunal pasa a establecer, también, el salario integral y para ello se deben tomar en consideración los siguientes conceptos; el salario normal y a éste se le adicionan las alícuotas de la fracción por bono vacacional, así como la fracción de utilidades; de seguidas, pasa este sentenciador a establecer el salario integral, tomando como base para ello, el salario normal, mas las fracciones del bono vacacional y de utilidades, quedando el mismo establecido por la cantidad de salario normal de la trabajadora es el promedio devengado durante los nueve (9) meses que duró la relación de trabajo, en la cual se tomará en cuenta el salario fijo mas las comisiones devengadas, descontándole en cada mes que se generó las comisiones el 20% de salario de eficacia atípica.

   Quedando el salario normal en la cantidad de (Bs. 64,58), más la fracción del bono vacacional de (Bs. 2,19) y la fracción de utilidades (Bs. 9,57), para un total de (Bs. 76,34), salario integral que se aplicará para el cálculo de la antigüedad de la trabajadora. Y ASI SE ESTABLECE.

   Establecido el salario integral de la actora, pasa este juzgador a calcular los conceptos demandados de la siguiente forma:

   Antigüedad 45 días al salario integral de (Bs. 76,34); igual a (Bs. 3.435,30).

   Vacaciones fraccionadas 22.50 días al salario de (Bs. 150.7); igual a (Bs. 3.391,56).

   Bono vacacional fraccionado 5.25 días al salario de (Bs. 150,7); igual a (Bs. 791,75).

   Utilidades fraccionadas de 52.5 días al salario de (Bs. 65.66) igual a (Bs. 3.447,63).

   Antigüedad 125, 30 días al salario integral de (Bs.77,42); igual a (Bs. 2.322.87).

   Preaviso 125, 30 días al salario integral de (Bs. 77,42); igual a (Bs. 2.322,87).

   Para un total de (Bs. 15.711,98) a lo cual hay que descontar lo cancelado por la cantidad de (Bs. 15.523,19); para un total de (Bs. 188,79).

   VI

   DISPOSITIVA

   Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO B.E.T.P.O., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES y otros conceptos derivados de la relación laboral, tienen incoado la ciudadana A.F., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 15.569.557, en contra de la empresa HIERRO SAN FELIX C.A., identificados en autos.

SEGUNDO

No se condena en costas a la parte demandada.

TERCERO

De conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá al pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta. Igualmente se ordena la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta el cumplimiento definitivo del fallo y se deberán excluir de ese lapso los días que la causa estuvo paralizada por huelga, no despacho, vacaciones judiciales y oros no imputables a las partes. Y así se establece.-

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los 28 días del mes de Octubre de 2010.- 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

EL JUEZ

Abg. RENE ARTRO LOPEZ RAMO

LA SECRETARIA

Abg. AUDRIS MARIÑO

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las doce y treinta de la mañana (12:30 P.M.).-

LA SECRETARIA

Abg. AUDRIS MARIÑO