Decisión nº 795 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 19 de Enero de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 15 de noviembre, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado L.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2010, por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el 07 de diciembre de 2010, siendo las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y siendo suspendida la causa por acuerdo entre las partes, por lo que se fijo el día 12 de enero de 2011, para la celebración de la lectura del dispositivo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente expuso los motivos de su recurso en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el recurso interpuesto en contra de la sentencia se fundamenta en nombre de mí representada, por cuanto la misma no cumple con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, no están los requisitos o razones de hecho y de derecho y por contravenir el criterio del Tribunal Supremo de Justicia. Resulta que el Juez a quo en sus consideraciones descontó el 20% que ya se había hecho en el libelo y en los recibos descontó conceptos que no habían sido demandados y los días del mes de julio. Mi mandante tenía una parte fija y una variable, y en vez de utilizarse el mes a mes para el pago de la antigüedad, estableció el salario promedio. Es diferente cuando labora por destajo o comisión, es efectivamente el salario promedio, pero no es el caso de mí representada, en la decisión el descuento de eficacia era solo sobre la antigüedad, sin embargo descontó también el porcentaje de eficacia atípica, en el caso del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual contraviene la ley y la Convención Colectiva que establece que es a salario integral, infringe el artículo 108 ejusdem.

En su oportunidad la parte demandada expuso:

Siendo la oportunidad solicitamos la ratificación de la sentencia de Primera Instancia, por la aplicación del salario variable de conformidad con los artículos 145 y 146 de la de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 52 de la Convención, es en base a salario normal y es el inmediatamente anterior promediado, por lo que solicitamos se ratifique la sentencia recurrida y sin lugar la apelación interpuesta.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega el apoderado judicial de la parte actora que su mandante comenzó a prestar servicios en fecha 25 de septiembre de 2008, hasta el día 06 de julio de 2009, para la sociedad mercantil HIERRO SAN FÉLIX, C.A., desempeñando el cargo de COORDINADORA DE VENTAS, devengando una remuneración mensual de Bs. 4.309,45.

- Alega que la ciudadana A.F., percibía un salario diario de Bs. 143,65.

- Que en fecha 06 de julio de 2009, su representada fue despedida injustificadamente del cargo que venia desempeñando en la mencionada empresa.

- Alega que se le deben a su representada, los siguientes conceptos: antigüedad, diferencias de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización por despido injustificado.

- Alega que el salario integral está conformado de la siguiente forma: salario diario la cantidad de Bs. 143,65; mas la alícuota de bono vacacional la cantidad de Bs. 3,19; más la alícuota de utilidad la cantidad de Bs.27,93; para un total de salario integral diario de Bs.174,77; y que en consecuencia le adeudan por la prestación de antigüedad acumulada la cantidad de Bs.708,74.

- Por diferencias de prestaciones de antigüedad solicita la cantidad de Bs. 310,76.

- Por vacaciones fraccionadas solicita la cantidad de Bs.1.062,67.

- Por bono vacacional demanda la cantidad de Bs. 355,69.

- Por concepto de utilidades fraccionadas no canceladas la cantidad de Bs. 2.215,49.

- Por concepto de indemnización por despido injustificado la cantidad de Bs. 2.122,50.

- Por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 2.122,50.

- Alega la parte actora que le adeudan la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 8.898,35), por concepto de diferencias de prestaciones sociales.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

- Admite la representación judicial de la parte demandada que es cierto que la ciudadana A.F., comenzó a prestar servicio para la fecha 25 de septiembre de 2008, hasta el día 06 de julio de 2009, con el cargo de COORDINADORA DE VENTA, y que su jornada era de lunes a viernes desde las 7:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. y los días sábados de 7:00 a.m. de a 12:00 p.m.

- Admite la demandada que la actora fue despedida injustificadamente, motivo por el cual su mandante realizó la liquidación total de las prestaciones sociales.

- Hechos Negados:

- Alega que el cálculo del salario se debió realizar tal y como lo establece los artículo 145 y 146 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Rechazan los cálculos salariales realizados por la actora.

- Rechazan que el salario de la actora sea por la cantidad de Bs. 143,65, ni que la alícuota de utilidades sea por la cantidad de Bs. 27,93, tampoco que le corresponda la cantidad de Bs. 3,19, del bono vacacional, en consecuencia rechazamos que el salario integral de la actora haya sido por la cantidad de Bs. 174,77.

- Alega la demandada que para obtener el salario integral promedio para el pago de los días adicionales e indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe descontar el 20 % de las comisiones, como salario de eficacia atípica.

- Niegan que su representada le adeude a la actora la cantidad de Bs. 708,74, por concepto de prestación de antigüedad e intereses.

- Niega que su representada adeude a la actora la cantidad de Bs. 310,76, por concepto de diferencias de prestación de antigüedad.

- Aduce que es falso que su representada le adeude a su mandante diferencias en el pago de las vacaciones fraccionadas.

- Niega que adeude que su mandante adeude diferencias en el pago del bono vacacional fraccionado.

- Rechaza que su representada le adeude a la actora 35 días de utilidades fraccionadas.

- Niega que su representada le adeude a la accionante la cantidad de Bs. 2.122,50, por indemnización por despido injustificado.

- Rechaza que su representado le adeude a la accionante la cantidad de Bs. 2.122,50, por indemnización sustitutiva del preaviso.

- Rechaza la demandada que se puedan originar intereses de mora sobre las prestaciones sociales, ya que las mismas fueron pagadas oportunamente y los mismos solo se producen cuando existe mora en el pago.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

DE LA PARTE ACTORA

- Cursan al expediente marcadas con las letras y numero “B1 al B28”, copias simples de recibos de pagos y reporte de comisiones de A.F., los cuales cursan a los folios del 59 al 86. La parte demandada alegó que estaban contestes con los recibos, por cuanto los mismos emanaban de su representada. Las instrumentales referidas son documentos privados reconocidos por la parte demandada, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Fue promovida documental marcada con la letra y numero “B29”, copia simple de liquidación de prestaciones sociales, la cual cursa al folio 87 del expediente. La parte demandada no hizo ninguna observación; por lo siendo instrumental referida un documento privado reconocido por la parte demandada, en consecuencia se aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

EXHIBICION

La parte actora solicitó la exhibición de las siguientes documentales:

- Recibos de pagos de la trabajadora; la demandada en la oportunidad de la exhibición de las documentales alegó que las mismas constaban en el anexo numero 2, folio 125, en consecuencia se da por reproducida su valoración. ASI SE ESTABLECE.

- Comisiones; la demandada en la oportunidad de la exhibición de las documentales alegó que las mismas constaban en el anexo número 2, folio 125, en consecuencia se da por reproducida su valoración. ASI SE ESTABLECE.

- Reportes de comisiones, la demandada en la oportunidad de la exhibición de las documentales alegó que las mismas constaban en el anexo número 2, folio 125, en consecuencia se da por reproducida su valoración. ASI SE ESTABLECE.

- Utilidades; la demandada en la oportunidad de la exhibición de las documentales alegó que las mismas constaban en el anexo número 2, folio 125, en consecuencia se da por reproducida su valoración. ASI SE ESTABLECE.

- Liquidación de prestaciones sociales; la demandada en la oportunidad de la exhibición de las documentales alegó que las mismas constaban en el anexo número 3, el mismo riela al folio 138, del expediente. La instrumental referida es un documento privado reconocido por la parte demandada, en consecuencia se aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PARTE DEMANDADA

- Promovió marcada “2”, recibos de pagos, los cuales cursan a los folios del 125 al 136. Las instrumentales referidas son documentos privados reconocidos por la parte demandante, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promovió marcada “3”, liquidación de pago de prestaciones sociales, el mismo cursa al folio 138 del expediente. Las instrumentales referidas son documentos privados reconocidos por la parte demandante, en consecuencia se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

En la presente causa la parte demandante recurrente fundamenta los motivos de su apelación contra de la sentencia proferida por el Juez de Primera Instancia, en que la misma no cumple, según su decir, con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, aduce que no están plasmadas las razones de hecho y de derecho en que basa su fallo, señalando igualmente que la sentencia proferida contraviene los criterios sostenidos por el Tribunal Supremo de Justicia. Delata que el Juez a quo en sus consideraciones descontó el 20% que ya se había hecho en el libelo y que descontó conceptos que no habían sido demandados. Señala que su mandante tenía una parte fija de salario y otra variable, y que en vez de utilizarse el mes a mes para el pago de la antigüedad, el Juez estableció el cálculo de la antigüedad al salario promedio. Denuncia el recurrente que es diferente cuando se labora por destajo o comisión, es efectivamente el salario promedio, pero no es el caso de su representada, en la decisión el descuento de eficacia atípica era solo sobre la antigüedad sin embargo el Juez descontó también en el caso del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual contraviene la ley y la Convención Colectiva que establece que es a salario integral, infringe el artículo 108 ejusdem.

Por su parte la sentencia recurrida dice lo que textualmente se transcribe:

“Omissis… Ahora bien, en la presente causa se demanda por los siguientes conceptos: antigüedad, diferencias de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, por concepto de bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, para lo cual es importante determinar el salario normal y el salario integral de la trabajadora para calcular los conceptos reclamados.

Omissis…

En la reforma del año 1997, se fue a un concepto de salario más amplio y se creó la figura del salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales, el cual contempla los bonos o gratificaciones que se reciben con carácter de permanencia y que provengan como provecho de la relación de trabajo.

Por otro lado, la empresa demandada alegó que en la convención colectiva se estableció el salario de eficacia atípica del veinte por ciento (20%) para que fuera excluida de la antigüedad, al revisar la convención colectiva, la misma establece en la cláusula 52 lo siguiente:

…2.) Para los vendedores y Coordinadores de ventas al mayor, se le excluirá por concepto de salario de eficacia atípica, el 20% de lo que ellos devenguen mensualmente por concepto de comisiones por cobranzas, a los efectos únicamente del cálculo de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…

.

El concepto de eficacia atípica se empieza a implementar en la reforma del año 1997, y la empresa tiene contemplado en la convención colectiva vigente, para el momento que la trabajadora inició su relación de trabajo, en la cláusula 52 de la convención, el descuento de eficacia atípica del salario para los efectos de la antigüedad, por ello se debe aplicar al presente caso el mencionado descuento por eficacia atípica a los efectos del cálculo de la antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que se pueda aplicar a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 ejusdem, por así establecerlo la convención colectiva. Y ASI SE ESTABLECE.

Establecido el concepto de salario, este tribunal pasa a establecer, también, el salario integral y para ello se deben tomar en consideración los siguientes conceptos; el salario normal y a éste se le adicionan las alícuotas de la fracción por bono vacacional, así como la fracción de utilidades; de seguidas, pasa este sentenciador a establecer el salario integral, tomando como base para ello, el salario normal, mas las fracciones del bono vacacional y de utilidades, quedando el mismo establecido por la cantidad de salario normal de la trabajadora es el promedio devengado durante los nueve (9) meses que duró la relación de trabajo, en la cual se tomará en cuenta el salario fijo mas las comisiones devengadas, descontándole en cada mes que se generó las comisiones el 20% de salario de eficacia atípica.

Quedando el salario normal en la cantidad de (Bs. 64,58), más la fracción del bono vacacional de (Bs. 2,19) y la fracción de utilidades (Bs. 9,57), para un total de (Bs. 76,34), salario integral que se aplicará para el cálculo de la antigüedad de la trabajadora. Y ASI SE ESTABLECE.

Establecido el salario integral de la actora, pasa este juzgador a calcular los conceptos demandados de la siguiente forma:

Antigüedad 45 días al salario integral de (Bs. 76,34); igual a (Bs. 3.435,30).

Vacaciones fraccionadas 22.50 días al salario de (Bs. 150.7); igual a (Bs. 3.391,56).

Bono vacacional fraccionado 5.25 días al salario de (Bs. 150,7); igual a (Bs. 791,75).

Utilidades fraccionadas de 52.5 días al salario de (Bs. 65.66) igual a (Bs. 3.447,63).

Antigüedad 125, 30 días al salario integral de (Bs.77,42); igual a (Bs. 2.322.87).

Preaviso 125, 30 días al salario integral de (Bs. 77,42); igual a (Bs. 2.322,87).

Para un total de (Bs. 15.711,98) a lo cual hay que descontar lo cancelado por la cantidad de (Bs. 15.523,19); para un total de (Bs. 188,79)”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Este Juzgador observa que efectivamente la Ley Orgánica del Trabajo establece el concepto de salario en el artículo 133, así como la posibilidad de que mediante contrato o Convención Colectiva se establezca el 20% de salario atípico, es decir aquella parte del salario que será excluido para el pago de la antigüedad a que se refiere el 108 ejusdem, y lo hace de la siguiente forma:

ARTÍCULO 133:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Parágrafo Primero.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que este obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salaria.

Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

Como se desprende de la norma supra transcrita, puede establecerse hasta un 20% de exclusión para la base de cálculo de los beneficios prestaciones o indemnizaciones, pero estos deberán estar expresamente pautados.

La Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la demandada y sus trabajadores, establece:

CLAUSULA 52.- COMISIONES Y BONIFICACIÓN, establece al respecto:

Por cuanto ésta empresa tiene como objeto principal la venta al mayor y al detal de materiales de construcción y ferretería, y para ello requiere de un personal dedicado única y exclusivamente a las ventas y cobranzas, los cuales se denominarán Ejecutivos de Ventas, a los efectos de la presente Convención Colectiva, la empresa conviene en cancelar a éstos trabajadores adicionalmente a su salario básico que no puede ser inferior al salario mínimo nacional y demás concepto derivado de la relación de trabajo y con ocasión de la presente convención, comisiones por las ventas y por las cobranzas realizadas por ellos en el mes, las cuales se establecerán y fijarán de acuerdo a los criterios y políticas de la empresa, tal y como se detallan:

(…)

3. Que los EJECUTIVOS DE VENTAS, a su vez se clasifican en: 1) COORDINADORES DE VENTAS AL MAYOR y COORDINADORES DE VENTAS CORPORATIVAS. 2) COORDINADORES DE VENTAS INDUSTRIALES, 3) VENDEDORES Y 4) VENDEDORES AL DETAL, y que generan comisiones de acuerdo a la labor que realizan, como de seguidas detallamos:

- Los COORDINADORES DE VENTAS AL MAYOR E INDUSTRIALES CON VENDEDORES A SU CARGO, tomando en cuenta que su labor es de oficina y solo se encargan de supervisar y planificar las ventas de los vendedores que están bajo su cargo y responsabilidad, estos devengaran comisiones de acuerdo al total de las ventas y cobranzas generadas por los vendedores a su cargo, en el mes respectivo.

(…)

1) Para los VENDEDORES Y COORDINADORES DE VENTAS AL MAYOR, se le excluirá por concepto de salario de eficacia atípica, el 20% de lo que ellos devenguen mensualmente por concepto de comisiones por ventas a los efectos únicamente del calculo de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2) Para los VENDEDORES Y COORDINADORES DE VENTAS AL MAYOR, se le excluirá por concepto de salario de eficacia atípica, el 20% de lo que ellos devenguen mensualmente por concepto de comisiones por cobranzas a los efectos únicamente del calculo de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

(…)

Si transcurridos cuarenta y cinco (45) días contados a partir del plazo del vencimiento de la factura, sin que los ejecutivos de ventas no hayan hecho las diligencias necesarias para obtener el pago correspondiente, estos sólo tendrán derecho a cobrar sólo el cincuenta por ciento del monto establecido para las comisiones por cobranza.

Es evidente que las partes mediante Convención Colectiva establecieron el porcentaje de eficacia atípica sólo con respecto a la antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y por ello debe aplicarse tal porcentaje únicamente en lo relativo a la prestación de antigüedad. ASI SE ESTABLECE.

Observa este sentenciador que el Juez a quo estableció en su sentencia que el salario de eficacia atípica del 20% era empleado para el cálculo de la antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y que no se aplicaría al calculo de la indemnización por despido injustificado, de la siguiente forma: El concepto de eficacia atípica se empieza a implementar en la reforma del año 1997, y la empresa tiene contemplado en la convención colectiva vigente, para el momento que la trabajadora inició su relación de trabajo, en la cláusula 52 de la convención, el descuento de eficacia atípica del salario para los efectos de la antigüedad, por ello se debe aplicar al presente caso el mencionado descuento por eficacia atípica a los efectos del cálculo de la antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que se pueda aplicar a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 ejusdem, por así establecerlo la convención colectiva. Por lo que es improcedente la denuncia delatada por el recurrente en su apelación, debido a que en la sentencia de Primera Instancia no se ordenó la aplicación del 20% menos, por eficacia atípica del salario, con respecto a las indemnizaciones por despido injustificado. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, observa este sentenciador que, el Juez de la causa al momento de hacer el cálculo del salario correspondiente a cada concepto, lo hace sin precisar ni motivar el resultado de la diferencia en cada salario aplicado, por lo cual no es comprensible que el salario normal calculado por el a quo para unos conceptos, esté por debajo del salario normal aplicado por ejemplo a las vacaciones, ni establece a que se debe la disminución del salario con respecto a las indemnizaciones establecidas por despido injustificado, por lo tanto este sentenciador, considera que el Juez de la causa yerra al aplicar en las cuentas matemáticas y en consecuencia procede a realizar los cálculos correspondientes de la siguiente forma:

E la presente causa estamos en presencia del denominado salario variable, el cual está previsto en el artículo 146:

El salario base para el calculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

En el caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

Lo anterior se hace palpable, al ser las comisiones un tipo de salario variable, debido a que las comisiones recibidas hicieron una considerable variación en el salario del mes a mes de la trabajadora y no como pretende el recurrente que se solamente en trabajadores a destajo o por pieza le sería aplicado el artículo 146; es necesario entonces, establecer que efectivamente, es en base al salario promedio que deberá calcularse las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.

Igualmente con respecto a las utilidades es necesario establecer que es en base al salario promedio que deberá calcularse las mismas. ASI SE DECIDE.

Con respecto a la prestación de antigüedad considera necesario establecer este sentenciador que no es en base al salario promedio, esto en razón de lo establecido por el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su Parágrafo Quinto, el cual establece que se calcula en base al salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado más sus alícuotas de bono vacaciones y utilidades fraccionadas. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, a los fines de la obtención del salario promedio se deberá realizar la sumatoria de las cantidades recibidas en los meses laborados, es decir por 9 meses y luego dividido entre treinta para el salario diario promedio; sin embargo, observa este sentenciador que la empresa demandada alegó que el trabajador recibió la cantidad anual de Bs. 20.453,23, es así como únicamente existe una diferencia entre el salario alegado por el trabajador para la fecha del 01/09, alega haber devengado Bs. 1.678,38 y la empresa alega para la fecha de 01/09, Bs.523,65; sin embargo, cursa al folio 128 el recibo de pago de la quincena correspondiente al 12-01-2009 al 31/01/2009 por la cantidad de Bs. 667,37, el cual se compagina con el recibo de la parte actora en consecuencia se tomará en cuenta para el mencionado mes de enero de 2009 la cantidad de Bs. 667,37, de la siguiente forma:

SALARIO MENSUAL ALEGADO POR LA DEMANDANTE:

09/08 – 208,49

10/08 – 1044,85

11/08 – 1042,40

12/08 - 1042,40

01/09 – 1678,38

02/09 – 2.347,04

03/09 - 2646,75

04/09 – 2001,28

05/09 – 2064,09

06/09 – 4.309,45

SALARIO MENSUAL ALEGADO POR LA DEMANDADA

09/08 – 208

10/08 – 1042,40

11/08 – 1042,40

12/08 - 1042,40

01/09 – 523,65

02/09 – 2.347,04

03/09 - 2646,75

04/09 – 2001,28

05/09 – 2064,09

06/09 – 4.309,45

SALARIO MENSUAL CALCULADO POR LA ALZADA

09/08 – 208

10/08 – 1042,40

11/08 – 1042,40

12/08 - 1042,40

01/09 – Bs. 667,37

02/09 – 2.347,04

03/09 - 2646,75

04/09 – 2001,28

05/09 – 2064,09

06/09 – 4.309,45

SALARIO PROMEDIO DE LA TRABAJADORA: Bs.17.374, 18 / 9 meses= 1.930,46/30 días = Bs. 64.34.

Obtenido como ha sido el salario promedio, para el cálculo de los conceptos que de conformidad a la Ley deben aplicársele el salario integral este sentenciador, debe señalar:

SALARIO INTEGRAL DIARIO ADUCIDO POR LA PARTE DEMANDANTE

09/08 – 8.46

10/08 – 42.37

11/08 – 42.28

12/08 – 42.28

01/09 – 68.07

02/09 – 95.19

03/09 - 107.34

04/09 – 81.16

05/09 – 83.71

06/09 – 174,77

SALARIO INTEGRAL DIARIO ADUCIDO POR LA PARTE DEMANDADA:

09/08 – 8.41

10/08 – 42.17

11/08 – 42.17

12/08 – 21,18

01/09 – 27,00

02/09 – 94.95

03/09 - 107.34

04/09 – 80,96

05/09 – 83.50

06/09 – 174,34

SALARIO INTEGRAL DIARIO CALCULADO POR LA ALZADA:

09/08 – 8.46

10/08 – 42.37

11/08 – 42.28

12/08 – 42.28

01/09 – 34.52

02/09 – 95.19

03/09 - 107.34

04/09 – 81.16

05/09 – 83.71

06/09 – 174,77

SALARIO INTEGRAL PROMEDIO 712,08/9 MESES = Bs. 79,12

En consecuencia de lo anterior los cálculos de los conceptos demandados quedan de la siguiente forma:

1. Antigüedad: 45 días al salario integral, determinado en base a los siguientes salarios mes a mes:

   09/08 – 8.46

   10/08 – 42.37

   11/08 – 42.28

   12/08 – 42.28

   01/09 – 34.52

   02/09 – 95.19

   03/09 - 107.34

   04/09 – 81.16

   05/09 – 83.71

   06/09 – 174,77

   Los salarios integrales establecidos serán la base que deberá aplicarse para el calculo de los 5 días por mes, más lo correspondiente por antigüedad complementaria, para un total de 45 días de salario integral, así como el cálculo de los intereses de las prestaciones sociales a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena la experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE.

2. - Vacaciones fraccionadas 22.50 días al salario de Bs. 150.7 (cantidad no modificada el principio de la reformatio in pellius); igual a Bs. 3.391,56.

3. - Bono vacacional fraccionado 5.25 días al salario de Bs. 150,7 (cantidad no modificada por el principio la reformatio in pellius); igual a Bs. 791,75.

4. - Utilidades fraccionadas de 52.5 días al salario de Bs. 65.66, igual a Bs. 3.447,63. (Cantidad no modificada conforme a la reformatio in pellius);

5. - Antigüedad 125, 30 días al salario integral de Bs.79,12; igual a Bs.2.373,6. En aplicación del salario promedio de conformidad al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

6. - Preaviso 125, 30 días al salario integral de Bs. 79,12; igual a Bs.2.373,6. En aplicación del salario promedio de conformidad al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se condena a la empresa al pago de los conceptos establecidos precedentemente y adicionalmente lo que corresponda por la prestación de antigüedad calculada por el experto, a cuyo resultado deberá descontarse lo pagado por la empresa por la cantidad de Bs. 15.523,19. ASI SE DECIDE.

   En razón de lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado L.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2010, por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz

   VI

   DISPOSITIVA

   En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: