Decisión nº 1047 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 27 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 27 de octubre de 2009

199º y 150º

RESOLUCIÓN 1047

EXPEDIENTE 1Aa 661-09

PONENTE: M.E.M.Z.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de septiembre de 2009, por la ciudadana Abg. ANNERY AVILES RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Pública (1°) de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de septiembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Ejecución de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual el Juez acuerda el incumplimiento injustificado de la sanción de L.A., y decreta la medida de privación de libertad al joven adulto (IDENTIDAD OMITIDA).

VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación mediante resolución Nro. 1036 fecha 02/10/2009 y estando dentro del lapso previsto en el artículo 450 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte Superior, pasa a resolver su procedencia, en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO

En fecha 15 de septiembre de 2009, la ciudadana ANNERY AVILES RODRÍGUEZ, Defensora Pública N° 1 de Adolescentes, presentó escrito recursivo en contra la sentencia de fecha 08 de Septiembre de 2009, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Ejecución de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara sin lugar la petición hecha por la defensa en cuanto a las observaciones sobre el cumplimiento de la medida acordada de l.a., argumentando que

…En fecha 08 de septiembre de 2009, se realizó audiencia para oír a mi defendido de conformidad a lo establecido en el artículo 542 de la LOPNNA, (sic) en donde la defensa sostiene que el incumplimiento de la medida por parte de su defendido, estriba en que, así como se pudo determinar del dicho de mi defendido, en la audiencia, en la cual alegó que “Yo deje de presentarme en el Centro por líos que tenía con otros chamos que vivían por mi casa, y no podía estar mal parado por allí, y por eso tuve que irme a la casa de mí papá a vivir, esos problemas que tuve por mi casa fueron cuando yo estuve preso en Ciudad Caracas, yo tuve bronca con otros chamos que estaban allí, y ellos llaman para la calle porque quieren verme muerto, por eso fue que me fui de mi casa, ahorita estoy viviendo hace un mes con mi papá en la calle maca, casa N° 15, Petare, y estoy trabajando con el (sic) de mecánica”.

Asimismo, refirió mi defendido en interrogatorio que le realizara esta defensa, que actualmente se encuentra consumiendo marihuana en la mañana y en la noche.

La Juzgadora en este caso, fundamenta la decisión en cuanto, a qué los alegatos expresados por mi defendido; no constituían excusa o justificación alguna al incumplimiento de la medida, por parte del referido joven adulto; ya que en opinión de esta defensora se debió realizar las consideraciones acerca de por que no puede ser creíble el temor que expresó haber tenido el mismo, en cuanto a que temía por su integridad física, asimismo haciendo referencia al consumo de drogas por el mismo, el Tribunal no le dio la importancia debida a esta situación, ya que considera esta defensa que se debió en la audiencia, darle la oportunidad, verificando lo dicho por el mismo, y acordar los respectivos exámenes toxicológicos, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, a los fines de determinar la veracidad de lo dicho y el grado de consumo del mismo. Máxime, si en la misma audiencia entre sus consideraciones la defensa sostuvo que la fármaco dependencia no es un delito sino una enfermedad que influye en la conciencia, en la voluntad y en la (sic) ánimo de las personas, pues la capacidad de entendimiento se ve disminuida por cuanto al ser consumidor ataca los diferentes sistemas del organismo humano…, contradiciendo lo que ha dicho la Organización Mundial de la Salud, que el dependiente de una sustancia estupefaciente o psicotrópica debe ser considerado con (sic) una persona enferma, y darle el tratamiento correspondiente, factor que existía a favor de mi defendido, ya que si al precitado joven se le hiciera un buen abordaje, y fuese sometido a tratamiento para dejar la droga, cumpliría en forma satisfactoria la sanción impuesta.

Aunado a que debió tomar en cuenta los principios de excepcionalidad a la privación de libertad, interés superior del niño y el adolescente, así como también lo estipulado en los artículos 621 y 622 de la Ley Especial, relativos a la pauta para la determinación y aplicación de la sanción.

Es oportuno señalar, que la Juez en cuestión, tampoco motivó su decisión acerca de por qué consideró pertinente revocar a mi defendido la medida de l.a. por la de privación de libertad, la cual es una medida que en la actualidad no es la más idónea; por cuanto nuestras cárceles no cuentan con el equipo multidisciplinario, suficiente que se avoque al abordaje continuo, oportuno y eficaz a nuestros jóvenes adultos, trayendo esto como consecuencia que no se puede verificar que esta medida satisfaga los fines para la cual ha sido impuesta; como lo refiere el Dr. M.Á.S. en Sentencia de fecha 28-03-08, Resolución N° 798:

“…Esta disposición es aplicable en este caso concreto y en otros similares, haciendo uso de la norma remisoria del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Vale la pena, transcribir el comentario que, sobre la disposición hace el autor E.C.B., 1990:26,… Principio de formalidad. Consiste en que los actos procesales, deben efectuarse con estricta sujeción a las formalidades establecidas en la ley; e igualmente se introduce un nuevo principio que es el PRINCIPIO FINALISTA, según el cual, el Juez puede suplir el silencio de la Ley y señalar reglas de tramitación que propendan a la obtención del fin perseguido, como en efecto, consideramos una de las innovaciones en nuestro nuevo ordenamiento… Entonces, insiste esta Alzada, sin tomar en consideración, la posibilidad real y legal , (sic) existente al alcance de el juez de Ejecución, quien tiene, entre otras atribuciones, asignadas por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la de resolver las cuestiones o incidencias que se susciten durante la ejecución de las medidas y controlar el cumplimiento de los objetivos fijados por esta Ley; de verificar que las medidas satisfagan los fines para los cuales (sic) fueron impuestas, tomando en cuenta que la sanción en nuestra Ley especial, es entendida como un medio para lograr la concientización y reinserción en la sociedad del adolescente infractor de la ley penal, lo cual la despoja de su carácter meramente punitivo o retributivo, dándole connotaciones propias de la prevención especial, aquella que se dirige concretamente al ciudadano que ha sido sentenciado y condenado a alguna medida, y, en segundo lugar, para dar respuesta a la sociedad que exige seguridad; dejando de lado que el sistema de ejecución penal, no fue concebido, en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para quitar “… al condenado la esperanza y la posibilidad real de integrarse a la sociedad y de vivir una vida sin delincuencia…” (Leer la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); a pesar de conocer, como lo conocemos todos los jueces y todos los ciudadanos que vivimos en Venezuela, que los centros de reclusión para adultos, son antros de violencia, de adiestramiento en el delito y de todas las negativas consecuencias de la prisionización, como dice el último penitenciarista venezolano, “…Esos presos hacinados, ociosos, retrazados judicialmente y extorsionados por la corrupción administrativa incurren en otros tres pecados capitales, se drogan, se matan y se violan…” sufriendo el hacinamiento y la promiscuidad que viene a consolidar las carreras delictiva de los seres humanos que van a dar tales tugurios, y conociendo que, adicionalmente, en la mayoría de ellos, es imposible la separación de adultos de los adolescentes que cumplen dieciocho años, conocimiento que se tiene por tratarse de hechos notorios, públicos y harto comunicacionales,…”

Cabe destacar que la Juez decisora, en el presente caso; ni siquiera se tomó la molestia de verificar, lo dicho por mi defendido, a través de ordenar la practica (sic) de los exámenes o darle la oportunidad a mi defendido, de corroborar la certeza de lo alegado por el mismo en audiencia para oír, lo cual evidencia su predisposición a decretar la privación de libertad por incumplimiento de medida; sin tomar en cuenta lo dicho por éste y alegado por la Defensora Pública, , (sic) aunado al hecho de la problemática carcelaria que atraviesa nuestro país en la actualidad, donde día a día se vulneran los derechos de los sancionados y condenados por no poseer el Estado la infraestructura logística ni humana idónea para lograr la reinserción, rehabilitación y reeducación de los mismos, donde no va a recibir el tratamiento idóneo, oportuno y eficaz.

El juez a-quo (sic) al explanar su decisión de fecha 08 de septiembre de 2009, decide desestimar la decisión de la defensa por cuanto considero (sic) el Tribunal que las razones manifestadas por mi defendido no constituían una justificación válida para no dar cumplimiento a la sanción, decretando el incumplimiento de la medida de l.a. impuesta al mismo en su debida oportunidad y por ende procedió a revocarla e imponerlo de (sic) cumplimiento de la medida de privación de libertad por el lapso de tres (3) meses, y estableciendo su internamiento ante la Casa de Rehabilitación y Trabajo Artesanal el Paraíso, La Planta.

Considera la Defensa que la Juzgadora, en el presente caso, violenta el derecho que tienen las partes de obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa, correcta, congruente y que no sea jurídicamente errónea, debido a que su decisión de decretar la privación de libertad a mi defendido, es contraria a derecho afectando el orden constitucional y legal, y en sí al ejercicio del derecho de la defensa y del juicio justo, señalado en el artículo 88 de la LOPNNA. (sic)

Ahora bien, ciudadanos magistrados, la defensa para el momento en que se realizó dicha audiencia, no tuvo ningún contacto con familiar alguno del mencionado joven, sin embargo el día lunes (14) de septiembre del presente año, se presento por ante esta defensoría, la progenitora del mismo, ciudadana N.J.P.A., titular de la Cédula de identidad N° 6.389.828, la cual consigno constancia médica que hace referencia a que fue sometido de manera voluntaria a tratamiento de desintoxicación, la cual anexo en original, constante de un (1) folio útil. En virtud de ello considero que el joven por sus propios medios ha hecho lo posible por superar su dependencia al consumo de drogas, tratamiento este según lo establecido en la Ley especial, debe suministrárselo el Estado. Considerando la Defensa que la solución en el presente caso es que se le de la oportunidad a mi defendido de seguir cumpliendo la sanción impuesta en libertad y asimismo reciba el tratamiento y abordaje adecuado para su problemática de drogadicción.

Por último, la defensa estima que al sostener una decisión por parte del Tribunal de Ejecución actuante, viola disposiciones legales relativas a la motivación de los autos emanados de los tribunales, contenido en el artículo 173 del COPP – (sic) remisión que hace el artículo 537 de la LOPNNA-, (sic) puesto que las motivaciones dadas por el Tribunal Primero de Ejecución son disposiciones que afecta el orden constitucional y al orden público, por lo tanto nulas de pleno derecho, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por las razones anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones y en especial al ponente en el presente caso, que corresponda por distribución conocer de este Recurso de Apelación, se sirva de revocar la decisión emanada del Tribunal Primero de Ejecución de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 08 de septiembre de 2009 y en su defecto ordene revocar dicho auto por ser contrario a derecho.

Por tanto, solicito expresamente a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial que decrete la libertad y correspondiente egreso del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines de garantizar la seguridad, vida y dignidad del joven mencionado, ya que dicha medida de privación de libertad fue acordada a ser cumplida en la Casa de Rehabilitación y Trabajo Artesanal el Paraíso, La Planta…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 08 de Septiembre de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Ejecución de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual declara sin lugar la petición hecha por la defensa en cuanto a las observaciones sobre el cumplimiento de la medida acordada de l.a., fundamentándolo en los siguientes términos

… PRIMERO: Oída la exposición de la representación fiscal, así como la del sancionado, y la de la defensa, y revisado como ha sido las actas que conforman el presente expediente, observa esta Juzgadora que: Cursa a los folios 95 al 100 de la primera pieza del expediente, Sentencia por Admisión de Hecho, de fecha 10-04-2008, en la que se sanciona al joven adulto (IDENTIDAD OMITIDA), con las medidas de privación de libertad por un lapso de un (1) año y la sanción de l.a. por el lapso de dos (2) años, para ser cumplidas en forma sucesiva, por haber admitido el delito de Hurto Agravado de Vehículo Automotor. Al folio 152 al 157 de la primera pieza del expediente, cursa Acta de Audiencia de fecha 01-07-2008, en la que se le impuso al joven la sanción de privación de libertad. Al folio 160 de la primera pieza del expediente, cursa cómputo de la sanción de privación de libertad de fecha 01-07-2008. Al folio 222 al 230 de la primera pieza del expediente, cursa acta de audiencia de revisión de la medida de privación de libertad de fecha 04-11-2008, en la que se le sustituyo (sic) la sanción de privación de la libertad por la sanción de l.a.. Al folio 234 al 241 de la primera pieza del expediente, cursa Decisión de fecha 04-11-2008, mediante la cual se acordó la sustitución de la sanción de privación de libertad, por la sanción de l.a. por el lapso de un (1) mes y diecisiete (17) días. Al folio 32 al 39 de la segunda pieza del expediente (sic) cursa Audiencia de fecha 07-01-2009, mediante la cual este Tribunal decreto (sic) el Cese de la Sanción de privación de libertad, y consecuencialmente se le impuso al joven adulto antes identificado, la sanción de l.a. por el lapso de dos (2) años, en la que se le informo (sic) que el incumplimiento injustificado de la sanción podría dar lugar a la privación de libertad hasta por el lapso de seis meses, conforme lo previene el artículo 628 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Al folio 42 al 52 de la segunda pieza del expediente cursa Decisión de fecha 01-07-2008, mediante la cual este Tribunal decreto (sic) el Cese de la Sanción de privación de libertad, y se le impuso al sancionado la sanción de l.a. por el lapso de dos (2) años. Al folio 56 de la segunda pieza del expediente cursa Oficio N° 003-09 de fecha 08-05-2009, mediante el cual la Coordinadora de las Medidas no Privativas de Libertad informo (sic) al Tribunal que el sancionado dejo (sic) de presentarse a la entidad desde el 17-03-2009. Al folio 57 de la segunda pieza del expediente (sic) cursa auto de fecha 14-05-2009, mediante el cual este Tribunal fijo (sic) acto a los fines de que el sancionado explicara el motivo del incumplimiento de la sanción de l.a.. Al folio 62 y 63 de la segunda pieza del expediente, cursa Oficio N° 056-09 de fecha 12-05-2009, mediante la cual la Coordinadora de las Medidas no Privativas de Libertad, informo (sic) que la delegada A.M., agotó todos los medios, obteniendo comunicación tanto con el sancionado como con su representante, Sra. N.P., sin lograr que se sintiera comprometido con la medida, igualmente que no fue entrevistado por parte de la psicóloga ni por la trabajadora social por la irresponsabilidad del sancionado. Al folio 67 y 68 de la segunda pieza del expediente cursa Acta de Entrevista de fecha 03-06-2009, de la que se evidencia que la Juez Dra. ORIDIA J.G.P., entrevisto (sic) directamente al sancionado, y le formulo (sic) una serie de preguntas, a los fines de que justificara el incumplimiento de la sanción. Así mismo, en la referida acta, se evidencia que el sancionado dejo (sic) expresa constancia que iba a retomar sus presentaciones ante el centro para seguir cumpliendo con la sanción, y expreso (sic) en forma textual, lo siguiente: “(…) me quedo claro que si incumplo nuevamente me pueden mandar preso y yo no quiero por mi hijo (…)”. Sin embargo, la Juez, le volvió a informarle al sancionado que el incumplimiento injustificado de la sanción puede acarrearle la sanción de privación de libertad. Al folio 78 de la segunda pieza del expediente cursa Oficio N° 535-09 (sic) de fecha 09-07-2009, mediante el cual la Coordinadora de las Medidas no Privativas de Libertad informo que en fecha 03-06-2009, recibieron Boleta de Notificación donde este Tribunal acordó darle continuidad a la causa seguida al sancionado, debido a ello, la delegada A.M., intento (sic) comunicarse vía telefónica con la representante del sancionado y con el sancionado lo cual fue infructuoso, así mismo se dirigió a la empresa FLAMBOYAN, ubicada en Capitolio, donde trabajaba el joven como obrero, y el encargado le informo (sic) que no había ningún empleado con ese nombre. Al folio 89 al 92 de la segunda pieza del expediente Decisión mediante la cual este Tribunal declaro (sic) en rebeldía al sancionado y consecuencialmente su búsqueda y traslado hasta la sede de este Juzgado. Ahora bien, conforme a lo anteriormente expuesto, es evidente que el sancionado, ha incumplido en forma reiterada la sanción de L.A. que le fue impuesta por el lapso de dos (2) años, la cual comenzó a cumplir en fecha 07-01-2009. Sin embargo, la defensa ha solicitado que se le de una nueva oportunidad a su representado para que cumpla la sanción de l.a., argumentando que el incumplimiento de la sanción por parte de su representado, se debió a que el prenombrado joven, no ha sido abordado por el equipo multidiciplinario (sic) y por cuanto el mismo consume marihuana, lo que a su decir, influyo en la conciencia, en la voluntad y en el animo de su representado, para incumplir con la sanción impuesta, pues argumento (sic) que cuando se consume droga, la capacidad de entendimiento del individuo se ve disminuida, pues la droga ataca los diferentes sistemas del organismo del ser humano, y que por lo tanto se le debe dar una oportunidad, pues también argumentó, que la sanción de privación de libertad prevista en el artículo 628, Parágrafo Segundo, Literal “c”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no es una sanción meramente por desacato y que la privación de libertad, esta sujeta al principio de excepcionalidad debiendo aplicarse ésta como ultima medida por ser la más rigurosa de nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto a tales argumentaciones, es preciso, determinar si el incumplimiento del sancionado ha sido en forma reiterado e injustificado. Pues bien, en fecha 04-11-2008, cuando sancionado había cumplido diez (10) meses y trece (13) días de la sanción de privación de libertad, se le sustituyo (sic) dicha sanción por la de L.A. por el lapso de un (1) mes y (17) diecisiete días, la cual cesaría en fecha 22-12-2009, tal y como se evidencia de la decisión de fecha 04-11-2009, cursante al folio 234 al 241 de la primera pieza del expediente y del computo (sic) de fecha 19-11-2008, cursante al folio 8 de la segunda pieza del expediente, respectivamente, sanción que cumplió a cabalidad, tal y como se evidencia del Acta de Audiencia de fecha 01-07-2009, cursante a los folios 32 al 39 de la segunda pieza del expediente, y de la decisión de fecha 07-01-2009, cursante al folio 42 al 52 de la segunda pieza del expediente, de la que también se desprende que al sancionado le fue impuesta la sanción de l.a. por el lapso de dos años, acordándose también, la cantidad de la sanción bajo el mismo control, supervisión, vigilancia, orientación y seguimiento que venia realizando el referido centro. Es de observar, que desde el 01-07-2009, el sancionado venia (sic) cumpliendo con la sanción impuesta, tal y como se evidencia del Informe Evolutivo de fecha 24-03-2009, cursante a los folios 54 y 55 de la segunda pieza del expediente, en el que la delegada TSU A.M., refiere lo siguiente: “(…)(IDENTIDAD OMITIDA) se presenta a todas las citas en nuestra Entidad responsable con una actitud acorde y de mucho respeto a todo el personal en general … hasta la fecha el joven no manifiesta ningún interés por incorporarse al área educativa y/o capacitación y se le ha brindado de manera que reflexiona (sic). Se continuará trabajando por medio de orientaciones y se complementará correctivos para motivar al mismo… Su interés primordial es el trabajo, pone más empeño, como modo de subsistencia, continua empleado en la empresa Desarrollo Falmboyant C. A., (Comida Rápida) (…)”; lo cual denota que el sancionado si fue abordado por el grupo multidiciplinario (sic) de la Unidad de Formación al Adolescente Sancionado con Medida No Privativa de Libertad, desvirtuándose de esta manera el alegato de la defensa en el sentido de que su representado no fue abordado por el grupo multidiciplinario (sic) pues el sancionado asistió al centro por última vez, en fecha 17-03-2009, tal y como se evidencia del Oficio N° 003-09, de fecha 08-05-2009, cursante al folio 56 de la segunda pieza del expediente; así como del oficio N° 121-09 de fecha 19-05-2009, cursante al folio 66 de la segunda pieza del expediente, en el que la Coordinadora de las Medidas No Privativas de Libertad, informo (sic) que: “(…) la delegada A.M., agota todos los medios, obteniendo comunicación tanto con el prenombrado como con su representante, Sra. N.P., sin lograr que se sintiera comprometido con su medida, …Cabe destacar que (IDENTIDAD OMITIDA) no lo ha (sic) entrevistado con la psicóloga ni trabajadora social por la irresponsabilidad del adolescente (…); lo que denota la falta de contención familiar, y el desinterés del sancionado en seguir cumpliendo la sanción, razones por las cuales este Tribunal fijo (sic) Acto de Entrevista a los fines de que el sancionado justificara el incumplimiento de la sanción, la cual se celebro (sic) en fecha 03-06-2009, tal y como se evidencia del Acta de Entrevista cursante al folio 67 y 68 de la segunda pieza del expediente, en la que el sancionado entre otras cosas respondió: “(…) QUINTA PREGUNTA: Diga usted si en los actuales momentos fuma, o consume algún tipo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, RESPONDE: En los actuales momentos fumo cigarrillos, pero no consumo ningún tipo de sustancias estupefacientes ni psicotrópicas. SÉPTIMA PREGUNTA: Desea agregar algo más, o manifestar alguna inquietud ante el Tribunal: RESPONDE: No, sólo quiero dejar constancia que voy a retomar mis presentaciones por ante la entidad para seguir cumpliendo con la sanción, me quedo (sic) claro que si incumplo nuevamente me pueden mandar preso y yo no quiero por mi hijo (…)”; evidenciándose de esta manera, que el incumplimiento de la sanción de l.a. por parte del sancionado, no se debió al consumo de droga alguna, así como también estaba en conocimiento que si volvía a incumplir la sanción podría ser privado de su libertad hasta por el lapso de seis meses; con lo cual se desvirtúa lo alegado por la defensa, en el sentido de que su representado incumplió con la sanción motivado al consumo de drogas, lo cual a su decir, influyo (sic) en la conciencia, en la voluntad y en el animo de su representado, para incumplir con la sanción impuesta, pues argumento (sic) que cuando se consume droga, la capacidad de entendimiento del individuo se ve disminuida, pues la droga ataca los diferentes sistemas del organismo del ser humano. Y en cuanto al argumento, de que la sanción de privación de libertad prevista en el artículo 628, Parágrafo Segundo, Literal “C”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no es una sanción meramente automática por desacato, así como que la privación de libertad, esta sujeta al principio de excepcionalidad debiendo aplicarse ésta como última medida por ser la más rigurosa de nuestro ordenamiento jurídico, al respecto observa esta juzgadora, que le asiste la razón a la defensa, no obstante, considera quien aquí decide, que en el presente caso, de aplicarse dicha norma, no se estaría aplicando la referida disposición jurídica en forma automática, por cuanto a pesar de que el sancionado asistió por última vez al centro en fecha 17-03-2009, este Tribunal en Acta de fecha 03-06-2009, cursante al folio 67 y 68 de la segunda pieza del expediente, le dio la oportunidad al imputado para que justificará el incumplimiento de la sanción, lo cual no justifico (sic) en esa oportunidad, como tampoco lo ha hecho en este momento, pues las razones que ha expuesto, como lo es, que no continuo (sic) asistiendo al centro, debido a que no podía estar por allí, pues se sentía amenazado por otros jóvenes que viven por su casa, a criterio de esta juzgadora no justifican su incumplimiento, pues el sancionado también ha expresado, que trabajaba como carretillero en el mercado, así como con su papá en el área de la mecánica, es decir, que para unas cosas se sentía amenazado y para otras no. En la referida acta, también el sancionado se comprometió a seguir cumpliendo con la sanción, lo cual tampoco cumplió, tales incumplimientos en forma reiteradas, crean en esta juzgadora, una duda razonable, en el sentido de que el sancionado de cumplimiento a la sanción en forma voluntaria, pues a criterio de quien aquí decide, de la forma de actual con la que se ha desenvuelto el sancionado, se desprende, que a pesar de tener 19 años de edad, entre los objetivos que pudiera tener el sancionado, no está el de priorizar el cumplimiento de la sanción de L.A. que le fue impuesta, pues según el Informe Evolutivo de fecha 24-03-2009, el sancionado a pesar de haber sido abordado por el grupo multidiciplinario (sic) quien les brindo las herramientas para que se incorporara al área educativo (sic) y/o capacitación, este no manifestó ningún interés en incorporarse a dichas áreas, así como tampoco mostró interés en seguir asistiendo al centro, aún cuando la delegada A.M., en fecha 19-03-2009, se comunicado (sic) vía telefónica con el sancionado y con su representante Sra. N.P., es por lo que en consecuencia este Tribunal ACUERDA EL INCUMPLIMIENTO INJUSTIFICADO DE LA SANCIÓN DE L.A., por parte del sancionado, pues no justifico (sic) ni a justificado el incumplimiento de la sanción, y DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD al joven adulto (IDENTIDAD OMITIDA), identificado en autos anteriores, por el lapso de TRES (3) MESES, contados a partir de la presente fecha y culminando la misma en fecha 07/11/2.009 todo de conformidad con lo establecido en el artículo 628, Parágrafo Segundo, Literal c) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes (sic), la cual será cumplida en La Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (la Planta), por lo que en consecuencia se ordena su ingreso a dicho internado, asimismo se insta al Director de dicho Centro a darle cumplimiento al contenido del Artículo 631 Literal c) Ser examinado por un médico, inmediatamente de su ingreso a la institución de internamiento, con el objeto de comprobar anteriores violaciones a su integridad personal y verificar cualquier estado físico o mental que requiera tratamiento; e) Participar en la elaboración del plan individual de ejecución de la medida y f) Recibir información sobre el régimen interno de la institución, especialmente sobre las medidas disciplinarias que puedan serle aplicadas y sobre los procedimientos para imponerlas y ejecutarlas y del Artículo 633, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con respecto a la elaboración del respectivo Plan Individual el Juez de acuerdo al mencionado artículo tiene la facultad de instarlo para que en un lapso NO MAYOR DE TREINTA (30) DÍAS le sea elaborado dicho Plan Individual enfocado a combatir la problemática en cuanto a la adicción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, pues el joven a manifestado en esta audiencia que consume marihuana, señalando las metas a cumplir a largo, mediano y corto plazo, de forma cualitativa y cuantitativa, es decir, con fecha de inicio y fecha de culminación de cada una de las metas…

III

DE LA CONTESTACIÓN.

Por su parte, el ciudadano M.A.G.R., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Séptimo del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación, argumentando que

…En fecha 08 de Septiembre de 2009, se celebró la respectiva audiencia oral y reservada, con la finalidad de oír al joven adulto (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines que justificara ante el tribunal las razones de su incumplimiento a la medida de L.A. impuesta en fecha 07 de Enero de 2009, por el lapso de dos (2) años, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, de las peticiones formuladas en dicha audiencia, la Jueza decidió declarar el incumplimiento de la medida, sustituyendo la medida de L.A. por la medida de Privación de Libertad por el lapso de tres (3) meses, con ocasión a dicha decisión en fecha 15 del mes y año en curso. La defensa del prenombrado joven presenta el respectivo RECURSO DE APELACIÓN, alegando las estimaciones que considera quebranta la decisión y las cuáles en lo siguiente desvirtuó (sic):

En el escrito presentado por la defensa, la misma señala que la decisión no fue fundamentada en relación al por que los alegatos expresados por su defendido; no constituían excusa o justificación alguna al incumplimiento de la medida; por cuanto considera que se debió realizar las consideraciones acerca de por que no puede ser creíble el temor que expresó haber tenido., su defendido señala que no tomo (sic) además en cuenta los principios de excepcionalidad a la privación de libertad, interés superior del Niño, Niña y adolescente, así como lo estipulado en los artículos 621 y 622 de la Ley Especial, relativos a la pauta para la determinación y aplicación de la sanción.

Considera el Ministerio Público que con relación a lo alegado por la defensa, lo expresado carece de fundamento, por cuanto puede evidenciarse lo contrario a lo señalado, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución, si motivo la decisión en forma objetiva, no careciendo la misma de motivación…

Los elementos a evidenciar de la motivación son:

1. Impuesto por el Tribunal de Ejecución a cumplir con la medida de privativa de libertad por el lapso de un año, a los folios 234 al 241 de la primera pieza del expediente, cursa Decisión de fecha 04-11-2008, mediante la cual se acordó la sustitución de la sanción de privación de libertad, por la sanción de l.a. por lapso de un (1) mes y diecisiete (17) días, realizándole el plan de acción, es decir, ya el joven adulto fue abordado por el equipo técnico, no como aduce la defensa, circunstancia ampliamente motivada por la Juez en su decisión.

2. El tribunal hace el señalamiento que lo manifestado no justifica en absoluto su a.d.p., máxime cuando aun (sic) habiendo incumplido le dio la oportunidad fijando Acto de Entrevista a los fines de que el sancionado justificará el incumplimiento de la sanción, la cual se celebro en fecha 03-06-2009, tal y como se evidencia del Acta de Entrevista cursante al folio 67 y 68 de la segunda pieza del expediente, en la que el sancionado entre otras cosas respondió:

   (…) QUINTA PREGUNTA: Diga usted si en los actuales momentos fuma, o consume algún tipo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, RESPONDE: En los actuales momentos fumo cigarrillos, pero no consumo ningún tipo de sustancias estupefacientes ni psicotrópicas. SÉPTIMA PREGUNTA: Desea agregar algo más, o manifestar alguna inquietud ante el Tribunal: RESPONDE: No, solo (sic) quiero dejar constancia que voy a retomar mis presentaciones por ante la entidad para seguir cumpliendo con la sanción, me quedo claro que si incumplo nuevamente me pueden mandar preso y yo no quiero por mi hijo…

   (Resaltado nuestro).

   De la cita anterior se desprende que en dicha entrevista el joven reconoce el NO CONSUMO DE DROGAS, y en la Audiencia, al ejercer su derecho a ser oído, nunca menciono (sic) que consumía drogas, al contrarío solo (sic) manifestó que tenia (sic) problemas con algunos individuos y es solo (sic) cuando la defensa comienza guiarlo que menciona el consumo de marihuana, en tal sentido, debió la defensa demostrar con el respectivo acervo probatorio su pretensión, porque en el expediente en ninguna de sus actas o folios consta dicho consumo, de ser así, tanto el Tribunal como la fiscalía, hubiesen tomado medidas como el rediseño del Plan de Acción, para tratar de reinsertar al joven sano y reeducado a la sociedad.

3. Hizo el señalamiento de la falta de interés por parte del joven de atenerse a los requerimientos y obligaciones de la medida de L.A. que le fuera impuesta y cumplir así con la misma, evadiendo así su responsabilidad, motivándolo de la siguiente manera:

   …al folio 67 y 68 de la segunda pieza del expediente, le dio la oportunidad al imputado para que justificará el incumplimiento de la sanción, lo cual no justifico (sic) en esa oportunidad, como tampoco lo ha hecho en este momento, pues las razones que ha expuesto, como lo es, que no continuo (sic) asistiendo al centro, debido a que no podía estar por allí, pues se sentía amenazado por otros jóvenes que viven por su casa, a criterio de esta juzgadora no justifican su incumplimiento, pues el sancionado también ha expresado, que trabajaba como carretillero en el mercado, así como con su papá en el área de la mecánica, es decir, que para unas cosas se sentía amenazado y para otras no. En la referida acta, también el sancionado se comprometió a seguir a seguir cumpliendo con la sanción, lo cual tampoco cumplió, tales incumplimientos en forma reiteradas, crean en esta juzgadora, una duda razonable, en el sentido de que el sancionado de cumplimiento a la sanción en forma voluntaria, pues a criterio de quien aquí decide, de la forma de actual con la que se ha desenvuelto el sancionado, se desprende, que a pesar de tener 19 años de edad, entre los objetivos que pudiera tener el sancionado, no está el de priorizar el cumplimiento de la sanción de L.A. que le fue impuesta, pues según el Informe Evolutivo de fecha 24-03-2009, el sancionado a pesar de haber sido abordado por el grupo multidiciplinario (sic) quien les brindo (sic) las herramientas para que se incorporara al área educativo (sic) y/o capacitación, este no manifestó ningún interés en incorporarse a dichas áreas, así como tampoco mostró interés en seguir asistiendo al centro, aún cuando la delegada A.M., en fecha 19-03-2009, se comunicado (sic) vía telefónica con el sancionado y con su representante Sra. N.P.…

   (Resaltado Nuestro).

4. El Tribunal hizo el señalamiento en amplia motivación, sobre el abordaje del equipo técnico brindadole (sic) las herramientas para que se incorporara en el área educativa-laboral y la búsqueda interesada que realizara la Delegada al Joven y su progenitora, como se desprende de la cita a continuación:

   … Informe Evolutivo de fecha 24-03-2009, el sancionado a pesar de haber sido abordado por el grupo multidisciplinario, quien les brindo las herramientas para que se incorporara (sic) al área educativo (sic) y/o capacitación, este no manifestó ningún interés en incorporarse a dichas áreas, así como tampoco mostró interés en seguir asistiendo al centro, aún cuando la delegada A.M., en fecha 19-03-2009, se comunicado (sic) vía telefónica con el sancionado y con su representante Sra. N.P.…

   (Resaltado Nuestro).

   Es claro de lo señalado, que se evidenciaron cuatro elementos de importancia a tomar en consideración y lo cual deja sentado el tribunal, como es que el joven adulto fue abordado por el equipo técnico, que lo manifestado no justifica en absoluto su a.d.p., máxime cuando aun (sic) habiendo incumplido y no justificado su incumplimiento el Tribunal le dio otra oportunidad, la falta de interés por parte del joven de atenerse a los requerimientos y obligaciones de la medida de L.A. que le fuera impuesta y el abordaje del equipo técnico brindadole (sic) las herramientas para que se incorporara en el área educativa-laboral y la búsqueda interesada que realizara la Delegada al Joven y a su progenitora, todas razones de peso para considerar que el fallo emitido por el Tribunal se considere ajustado a derecho, porque al contrario quedaría ilusoria la actuación de el Estado en su deber de vigilar y garantizar que los sancionados den (sic) cumplimiento a las medidas, generándose la impunidad. Entre otras cosas, lo señalado por el joven en la audiencia no justifica el incumplimiento de la medida, por cuanto lo que esgrime la defensa como el temor, es algo meramente subjetivo, por cuanto si se tomará en cuenta ello, entonces no se decretarían los incumplimientos de medida, porque sería entonces la excusa perfecta para el que quisiera incumpliese (sic) la medidas impuestas, señalando como justificativo esta situación.

   Llama la atención al Ministerio Público, el señalamiento de las citas normativas hechas por la defensa específicamente 621 y 622 de la Ley Especial, en referencia al 621, se señala el quebrantamiento de principios como la excepcionalidad de la privación de libertad, el interés superior del niño y el adolescente pero no los fundamenta; y en referencia al 622 cual es el sentido de la vulneración, por cuanto se refiere a las pautas para la determinación y aplicación en la fase de ejecución, ya que esta normativa es utilizada para fundamentar las decisiones por parte del Juez de Control ó Juicio, por las circunstancia que debe tomar en cuenta el decisor al momento de decidir, y aplicar la Medida más idónea en consideración a la comisión del hecho punible en que incurrió el sancionado, correspondiéndole al Juez de Ejecución en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 647 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y del Adolescente (sic), ejercer el control y la vigilancia de la ejecución de la medida y en caso de estimarlo pertinente tal como lo establece el artículo 622 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), suspenderla, revocarla o sustituirla, pero no bajo los parámetros del artículo citado por la defensa.

   Es importante señalar, que la defensa continua su explanación en el escrito señalando de (sic) la falta de motivación para la revocación de la medida de l.a. por privación de libertad, la cual en la actualidad no es la más idónea, por la situación de las cárceles ya que no cuentan con el equipo multidisciplinario, suficiente que se avoque al abordaje continuo, oportuno y eficaz a nuestros jóvenes adultos, trayendo esto como consecuencia que no se pueda verificar que esta medida satisfaga los fines para lo cual a sido impuesta.

   Disistiendo el Ministerio Público, de lo señalado por cuanto la motivación de la decisión sí existe además en una forma fundada, razonada, correcta y congruente, lo que sí es importante y ello lo confunde la defensa que otra cosa distinta, es la implementación por parte de las políticas de Estado de las cárceles, para su funcionamiento lo cual debe ser resuelta por quienes cumplen tales funciones, no estando sujeta ni a los jueces, ni fiscales, ni defensa, la interferencia en dichas políticas, de asumirse esta posición, entonces nadie se privaría de libertad, sustentando este criterio, lo que es doctrina y ello en especial en la teoría de las penas, que la privación de libertad debe aplicarse como último recurso y en el caso del joven (IDENTIDAD OMITIDA), fue así por cuanto la medida que se aplico (sic) es la medida de l.a. y por cuanto incumplió injustificadamente la medida, está se le sustituyo (sic) por la medida de privación de libertad, todo conforme lo previsto en el artículo 628 parágrafo segundo, literal c de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), sí se analiza lo señalado por el joven en la audiencia motivo de apelación, no existen elementos fundados de convicción que justifique su incumplimiento.

   En virtud de lo expuesto, quien suscribe considera que el recurso interpuesto por la defensa resulta infundado de hecho y de derecho, es por ello que solicito que el recurso sea declarado inadmisible y sin lugar en la definitiva y se mantenga la medida privativa de libertad del joven adulto (IDENTIDAD OMITIDA) en los mismos términos que fue impuesta por el lapso de tres (3) meses, por cuento se evidencia que el joven no dio cumplimiento con la medida impuesta de l.a..

   IV

   MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE

   La apelante plantea básicamente dos tipos de argumentos, el primero está referido a que el juzgado a quo, no comprobó la veracidad de las circunstancias que expuso la defensa, a los efectos de justificar el incumplimiento de la medida de su defendido; y en segundo lugar, refiere que la decisión recurrida se encuentra inmotivada.

   En este sentido señala la apelante:

1. -…se debió realizar las consideraciones acerca de por que no puede ser creíble el temor que expresó haber tenido el mismo, en cuanto a que temía por su integridad física…;

2. -…asimismo haciendo referencia al consumo de drogas por el mismo, el Tribunal no le dio la importancia debida a esta situación…;

3. - que se debió…acordar los respectivos exámenes toxicológicos, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, a los fines de determinar la veracidad de lo dicho y el grado de consumo del mismo…;

4. -…que no se le dio a su defendido la oportunidad de corroborar la certeza de lo alegado por el mismo en audiencia para oír…;

5. -…tampoco motivó su decisión acerca de por qué consideró pertinente revocar a mi (sic) defendido la medida de l.a. por la de privación de libertad…;

6. -…que la Juzgadora, en el presente caso, violenta el derecho que tienen las partes de obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa, correcta, congruente y que no sea jurídicamente errónea, debido a que su decisión de decretar la privación de libertad a mi defendido, es contraria a derecho afectando el orden constitucional y legal, y en sí al ejercicio del derecho de la defensa y del juicio justo, señalado en el artículo 88 de la LOPNNA. (Sic)…

   Pues bien, en la audiencia celebrada a los efectos de determinar el carácter del incumplimiento, el sancionado argumentó:

   …Yo deje de presentarme en el Centro por líos que tenia con otros chamos que vivía por mi casa, y no podía estar mal parado por allí, y por eso tuve que irme a la casa de mí papá a vivir, esos problemas que tuve por mi casa fueron cuando yo estuve preso en Ciudad Caracas, yo tuve bronca con otros chamos que estaban allí, y ellos llaman para la calle porque quieren verme muerto…

   De su parte la defensa también expuso:

   …de las actas procesales no se evidencia que mi representado haya sido abordado por el equipo multidisciplinario, que aunado al consumo de marihuana, ha influido para que mi representado incumpliera con la medida y con el proceso que se le sigue ante este Tribunal, así mismo influyo dicha situación cuando tenia que dar un efectivo cumplimiento en sus ocupaciones laborales, pues el ha manifestado que cuando estaba detenido tuvo problemas con otros internos quienes según mi representado han llamado a la calle a otros jóvenes para que amenacen a mi representado, pues él ha manifestado que lo quieren ver muerto…., es por ello que la defensa considera que si a mi representado se le hiciera un buen abordaje, y fuese sometido a tratamiento para dejar la droga, cumpliría en forma satisfactoria la sanción impuesta…

   En cuanto al alegato de que el sancionado se encuentra consumiendo drogas y su incidencia en el carácter del incumplimiento, la recurrida plantea:

   …este Tribunal fijo Acto de Entrevista a los fines de que el sancionado justificara el incumplimiento de la sanción, la cual se celebro en fecha 03-06-2009, tal y como se evidencia del Acta de Entrevista cursante al folio 67 y 68 de la segunda pieza del expediente, en la que el sancionado entre otras cosas respondió: “(…) QUINTA PREGUNTA: Diga usted si en los actuales momentos fuma, o consume algún tipo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, RESPONDE: En los actuales momentos fumo cigarrillos, pero no consumo ningún tipo de sustancias estupefacientes ni psicotrópicas. SÉPTIMA PREGUNTA: Desea agregar algo más, o manifestar alguna inquietud ante el Tribunal: RESPONDE: No, solo quiero dejar constancia que voy a retomar mis presentaciones por ante la entidad para seguir cumpliendo con la sanción, me quedo claro que si incumplo nuevamente me pueden mandar preso y yo no quiero por mi hijo (…)”; evidenciándose de esta manera, que el incumplimiento de la sanción de l.a. por parte del sancionado, no se debió al consumo de droga alguna, así como también estaba en conocimiento que si volvía a incumplir la sanción podría ser privado de su libertad hasta por el lapso de seis meses; con lo cual se desvirtúa lo alegado por la defensa, en el sentido de que su representado incumplió con la sanción motivado al consumo de drogas, lo cual a su decir, influyo en la conciencia, en la voluntad y en el animo de su representado, para incumplir con la sanción impuesta…

   En este punto específico esta Alzada constata que, el planteamiento del consumo de drogas fue referido por primera vez en el plan individual y así consta al folio 184 de la pieza I, en los siguientes términos:

   Área Psicológica:

   Proviene de un hogar desestructurado, carente de valores y dificultad en el control de límites. Refiere ser el cuarto de cinco hermanos de diferentes relaciones de parejas de su madre, manifiesta desconocer datos significativos de sus progenitores. Dice tener conflicto con su padre, quien lo abandonó, no se responsabilizo de su crianza. Refiere consumo frecuente de marihuana por dos años y de heroína por un año consecutivo. (Destacado de la sala)

   Este plan individual revela que el sancionado desde el inicio del cumplimiento de la medida de privación de libertad, manifestó al equipo técnico su condición de consumidor de marihuana y heroína, situación que fue absolutamente ignorada por todos los operadores del sistema y que de ser constatada resultaría de fundamental abordaje para lograr la finalidad socioeducativa de la sanción.

   Esta Alzada advierte, que el carácter de consumidor de drogas por parte del sancionado, no necesariamente justifica el incumplimiento de la medida, no obstante esta fue la condición alegada por la defensa y confirmada por el sancionado, y que estaba referida en el plan individual, por ello el tribunal de instancia debió verificar por todos los medios, si efectivamente hay una situación de adicción que influye en el cumplimiento de la medida, sin embargo, la recurrida se limitó a contrastar lo dicho por el sancionado en una audiencia anterior, restando toda importancia al hecho de que las contradicciones del sancionado sobre este punto ameritaban la intervención de expertos en el área de la salud para determinar la situación real del sancionado.

   Sobre este aspecto, el Fiscal del Ministerio Público expresó en la contestación del recurso:

   …De la cita anterior se desprende que en dicha entrevista el joven reconoce el NO CONSUMO DE DROGAS, y en la Audiencia, al ejercer su derecho a ser oído, nunca menciono (sic) que consumía drogas, al contrarío solo (sic) manifestó que tenia (sic) problemas con algunos individuos y es solo (sic) cuando la defensa comienza (sic) guiarlo que menciona el consumo de marihuana, en tal sentido, debió la defensa demostrar con el respectivo acervo probatorio su pretensión, porque en el expediente en ninguna de sus actas o folios consta dicho consumo, de ser así, tanto el Tribunal como la fiscalía, hubiesen tomado medidas como el rediseño del Plan de Acción, para tratar de reinsertar al joven sano y reeducado a la sociedad. (Negrillas añadidas)…

   No es cierta la afirmación de la representación fiscal en cuanto a que en ninguna de las actas o folios consta dicho consumo ya que, tal como se ha constatado, en el plan individual el sancionado revela su situación de consumidor y resulta verdaderamente alarmante, que no se hayan ordenado los exámenes pertinentes para que en caso de resultar positivo, se tomasen las medidas que como bien expresa la representación fiscal, debieron incidir en el rediseño del plan individual. El punto medular es que el argumento del carácter de consumidor resurge nuevamente, pero esta vez como alegato de la defensa para justificar el incumplimiento.

   Por otra parte, tanto la recurrida como la representación fiscal recurrentemente insisten que el sancionado conocía las consecuencias del incumplimiento y se había comprometido a cumplir, y otorgan una importancia crucial a este punto, obviando que el argumento básico de la defensa es justamente que el carácter de consumidor por parte de su defendido incide en su voluntad de responder responsablemente ante al cumplimiento de la medida, y esta situación solamente podía ser constatada mediante la realización de las evaluaciones idóneas para determinar si efectivamente hay una situación de adicción que pueda incidir en la voluntad y responsabilidad del mismo.

   Así mismo, el sancionado alega una situación según la cual se siente atemorizado de asistir al centro por estar presuntamente amenazado, pues bien, al respecto la recurrida estima:

   …como tampoco lo ha hecho en este momento, pues las razones que ha expuesto, como lo es, que no continuo asistiendo al centro, debido a que no podía estar por allí, pues se sentía amenazado por otros jóvenes que viven por su casa, a criterio de esta juzgadora no justifican su incumplimiento, pues el sancionado también ha expresado, que trabajaba como carretillero en el mercado, así como con su papá en el área de la mecánica, es decir, que para unas cosas se sentía amenazado y para otras no…

   La representación fiscal da contestación a este punto alegando:

   …den (sic) cumplimiento a las medidas, generándose la impunidad. Entre otras cosas, lo señalado por el joven en la audiencia no justifica el incumplimiento de la medida, por cuanto lo que esgrime la defensa como el temor, es algo meramente subjetivo, por cuanto si se tomará en cuenta ello, entonces no se decretarían los incumplimientos de medida, porque sería entonces la excusa perfecta para el que quisiera incumpliese (sic) la medidas impuestas, señalando como justificativo esta situación…

   En este punto esta Alzada ha constatado que también el argumento de la amenaza a la vida del sancionado ha estado presente durante toda la fase de ejecución, en este sentido al examinar la pieza I, cursa lo siguiente:

   Al folio 190, cursa solicitud del defensor L.M.I., quien expone:

   …el joven a (sic) tenido que ser aislado del resto de la población interna por temor a que sea agredido físicamente y le ocasionen daños que lamentar, tan esa (sic) así que en fecha 13-10-2008 mi defendido se salio del Centro de reclusión y se refugio en casa de unos familiares como producto del riesgo de peligro sobre su vida que corría ese día, toda vez que varios internos amenazaron atentar contra la integridad física de (IDENTIDAD OMITIDA), siendo puesto de manera inmediata a la orden de la Directora de Centro por los familiares, toda vez que el peligro había pasado..

   Al folio 200, cursa informe de agresión de adolescente en resguardo, que indica:

   …Siendo las 9:15 am del día 23 de octubre de 2008, estando los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), quienes se encuentran en resguardo en el área administrativa de esta institución, mientras estos jóvenes realizaban actividades reparatorias de limpieza, de manera intempestiva salen de la fase los adolescente… con chuzo y exacto respectivamente corriendo detrás de los que se encuentran en resguardo, los cuales se refugiaron en la dirección con la Lic. Velásquez y el equipo técnico cerrando de inmediato, J.M. y F.J. comenzaron a caerle a puntapié y chuzazos a la puerta gritando “salgan de ahí mama guevo, los vamos a picar”…

   Al folio 204, cursa informe elaborado por el Tribunal Quinto en Función de Ejecución mediante el cual reseña haber levantado un acta al constatar lo siguiente:

   …Por último, se hizo constar al acta de la permanencia de los jóvenes sancionados (IDENTIDAD OMITIDA)…, quienes en la actualidad se encuentran aislados de la población y en situación de resguardo, en un área o salón improvisto al efecto, quienes al ser entrevistados, solo se limitan a indicar es debido a viejas rencillas, no obstante y por razones de estricta seguridad no se integran a la actividades socio educativas que son impartidas en el centro por resguardo a su integridad física, situación que fue constatada en la visita efectuada…

   Al folio 217 cursa informe emanado de Jefe de Centro de la Casa de Formación Integral Ciudad de Caracas en el cual se señala

   …se consiguen en el área administrativa, lugar donde se encuentra el teléfono de la institución a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), los cuales se encuentran en estado de nerviosismo, ansiedad y miedo, manifestando que se encontraban allí, debido a que fueron amenazados de muerte por varios de sus compañeros…//… Los adolescentes amenazados, solicitaban que los trasladaran a otro centro, para así resguardar sus vidas, se conversa con ellos informándole que el personal de esta entidad no esta facultado para realizar ningún tipo de traslado, son resguardados en el área administrativa de este Centro, específicamente en la biblioteca momentáneamente, hasta que el equipo técnico se reuniera para tomar las precauciones necesarias del caso…//…Este mismo día a las 9:30 am. Los jóvenes que amenazaron a los muchachos adolescentes en resguardo, piden dirigirse al área administrativa, en vista que es negada tal solicitud, también amenazan e intimidan a los Maestros Orientadores y utilizando la fuerza con improperios y groserías, logran llegar al área administrativa, ya en el área le piden de manera inadecuada al maestro E.C. que les diera el equipo de sonido, este funcionario media con ellos para que depongan su actitud violenta y dirigiéndose al área de biblioteca (donde se encuentran los jóvenes resguardados), infiriéndoles amenazas tales como: “sapos los vamos a picar en pedacitos allá dentro”, “ustedes saben que no van a estar todo el tiempo ahí chiguires”, “van pa´esa”, luego se dirigieron al área de la secretaria…//…En este mismo día en horas del almuerzo, son abordados los adolescentes en resguardo donde estos ratifican las amenazas de las que han sido objeto, y agregan que dentro de las fases los líderes negativos cobran vacunas a todo aquel que tenga buen comportamiento…//…En horas de la tarde, por razones estratégicas de seguridad y para salvaguardar la integridad física de los jóvenes en resguardo son reubicados en el área administrativa (oficina psicología), explicándole las razones de tal decisión, a lo que acceden sin reparos…//…El domingo 12 (día de visita familiar en la entidad), los jóvenes en resguardo reciben visita, sin ninguna novedad, sin embargo en horas de la noche se evaden...//…En el transcurso de la mañana de este día… fue reingresado el joven (IDENTIDAD OMITIDA), por su madre, en ambos casos, el Equipo Técnico y Jefa de Centro, le brindaron apoyo, orientaciones y sugerencias respectivas en beneficios tanto personal, como judicial, ubicándolos nuevamente, en espacios para resguardar su seguridad física…

   Ante tales antecedentes, a juicio de esta Alzada, la argumentación del sancionado, no debió ser desdeñada sin realizar una mínima actividad de constatación, cuando menos para descartar la existencia de un temor fundado.

   En este caso en concreto, los alegatos fundamentales para justificar el incumplimiento son; uno el carácter de consumidor del sancionado, y el otro del temor a asistir al centro por cuanto se considera amenazado de muerte. Ambos argumentos, no son presentados como algo descontextualizado respecto de lo ocurrido durante la ejecución de la medida, o que luzcan como meras excusas sin sustentos, por el contrario, esta Alzada verificó del análisis de las actas, que existen indicadores puntuales sobre estos temas que ameritaban se abriera un espacio procesal a los fines de establecer por lo menos, con un mínimo de certeza, si los argumentos de justificación del incumplimiento tienen alguna veracidad.

   Pues bien, el artículo 628, Parágrafo segundo, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone

   La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el adolescente: (…)

   …incumpliere, injustificadamente otras sanciones que le hayan sido impuestas. En este caso, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses...

   Respecto a esta figura, ha sostenido esta Corte:

   …Visto así, la privación de libertad a que se contrae el literal c) del parágrafo segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no se trata de una sanción por desacato como pudiera lucir a primera vista, sino de una forma más compulsiva de lograr los mismos fines que se pretendieron con la medida injustificadamente incumplida por su destinatario, respetándose los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad… (Resolución N° 135 de fecha 27-09-2001. Ponente: José Luis Irazu Silva.)

   También ha señalado esta Alzada que:

   …Esta sustitución está sujeta al condicionante de la excepcionalidad y sólo puede utilizarse como último recurso, de conformidad con los artículos 37 y 628 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y del Adolescente, con lo cual tiene que haber resultado acreditado de manera objetiva que no hay otra forma legal, regular y oportuna, para ajustar el cabal cumplimiento de la sanción originalmente impuesta, sin que sea válido anteponer la apreciación subjetiva del peticionario… (Resolución N° 382 de fecha 18/06/2004.)

   En la Resolución citada, esta Alzada también dejó establecido que:

   …La aplicación de la indicada privación de libertad, por demás excepcional, en consonancia con el dispositivo del artículo 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe obedecer a principios del debido proceso, razón por la cual se exige un contradictorio,…

   La exigencia del contradictorio obedece a la siguiente consideración

   …la privación de libertad sustitutiva de la restrictiva de libertad, que se alega incumplida, no es una mera sanción por incumplimiento…

   Ha señalado igualmente esta Alzada que:

   …Establece el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

   Los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma, y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, para la cual se notificará a las partes y se citará a los testigos y expertos necesarios que deban informar durante el debate. En caso de no estimarlo necesario, decidirá dentro de los tres días siguientes, y contra la resolución será procedente el recurso de apelación, el cual deberá ser intentado dentro de los cinco días siguientes, y su interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga la Corte de Apelaciones

   .

   La discrecionalidad otorgada al juez de Ejecución para decidir sobre la necesidad de la audiencia para resolver el incidente, está sometida a la naturaleza del mismo. En ese sentido y como quiera que no es cualquier incumplimiento –hecho objetivo- el que puede generar la modificación de la sanción incumplida y su sustitución por privación de libertad sino que se requiere que ese haya sido injustificado –hecho valorativo- surge la necesidad de una audiencia para alegar, debatir y probar los aspectos que puedan incidir en la determinación del incumplimiento y su valoración. (Negrillas agregadas).

   Así, el artículo 546 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, determina como garantía fundamental que el proceso es contradictorio y el artículo 542 Ejusdem dispone que el adolescente tiene derecho a ser oído durante la ejecución de la sanción.

   En orden a hacer efectivas tales garantías fundamentales, en casos precedentes ha señalado esta Corte:

   La señalada disposición en su parágrafo segundo, literal c), da a los jueces de ejecución la facultad de imponer, por vía incidental, una sanción de hasta seis meses de privación de libertad a quien habiendo sido sometido a otras medidas, vale decir: amonestación, imposición de reglas de conducta, servicios a la comunidad, l.a. o Semi-libertad (artículo 620 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), las incumpliere injustificadamente. Para ello el Juez de Ejecución, oído el subjudice, debe dictar auto razonado calificando el incumplimiento y si resulta injustificado, dictar la sanción que tal desacato comporta

   . RESOLUCION N° 059 DE FECHA 22/11/00. (Destacados de la Corte).

   Requiérese entonces, para al aplicación de la medida privativa de libertad prevista en el literal c) del parágrafo segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, varios supuestos: a) que se trate del incumplimiento de una sanción distinta a la de privación de libertad prevista en el artículo 628 de la señalada ley; b) que la sanción sea producto de una sentencia definitivamente firme; c) que el proceso se encuentre en fase de ejecución y d) que el incumplimiento sea injustificado.

   Hemos indicado que el adolescente por ser sujeto de derechos, es responsable y ello implica la asunción de deberes, lo que es concordante con lo establecido en el literal b) del artículo 93 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando señala entre los deberes de los adolescentes: “…respetar, cumplir y obedecer todas las disposiciones del ordenamiento jurídico y las órdenes legítimas que en la esfera de sus atribuciones, dictan los órganos del poder público…”. Ello implica que el adolescente está obligado como ciudadano, a cumplir con las medidas que le han sido impuestas por el órgano jurisdiccional, razón por la cual ante su incumplimiento, el juzgado encargado de esta fase de ejecución aparece autorizado, en aras de vigilar o velar por el efectivo cumplimiento de las medidas, para modificar las sanciones originariamente impuestas a quien no observare las obligaciones que en el marco de la legalidad esta obligado a cumplir y en aras de que se cumplan, de modo más compulsivo, la finalidad de las mismas. Por esta razón, los derechos y garantías de los adolescentes pueden ser objeto de limitación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente. Así entonces, aquel adolescente a quien se le ha impuesto una sanción no privativa de libertad, si la incumpliere injustificadamente, puede ser objeto de que se le prive de ese derecho, tal como lo ha establecido el legislador en el literal c) del parágrafo segundo, del artículo 628 de la citada Ley.

   La aplicación de la indicada privación de libertad, por demás excepcional, en consonancia con el dispositivo del artículo 548 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, debe obedecer a principios del debido proceso, razón por la cual se exige un contradictorio, al preverse que el incumplimiento sea injustificado; y con respeto al principio de proporcionalidad, en atención a las previsiones del artículo 90 de la Ley Orgánica para al Protección del niño y del Adolescente, concordante con los artículos 546 y 539 Ejusdem… (Resolución N° 135 de fecha 27/09/01. Destacados de la Corte).

   En razón de lo expuesto, considera esta Alzada que en el presente caso debe realizarse una audiencia que permita debatir, mediante el contradictorio, los alegatos expuestos por el sancionado y su defensa y, si tales argumentos inciden o no en el incumplimiento de la medida. Toda vez que al no otorgársele al sancionado una oportunidad procesal para demostrar sus argumentos, se vulneró el derecho al defensa, establecido en el artículo 544 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, la recurrente ha centrado su petición final, basada en el argumento de inmotivacion, aún cuando básicamente sus alegatos se refieren al no otorgamiento de un espacio procesal para demostrar las causas de incumplimiento alegada, ello sin duda constituye violación al derecho al defensa y por tanto acarrea la nulidad del la decisión recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y no la revocatoria como pretende, por lo que esta Alzada en virtud del principio iura novit curia reconduce el efecto del presente recurso, anula la decisión recurrida y ordena la apertura de una incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 483 ejusdem, aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los efectos de que el sancionado pueda demostrar la certeza o no de los argumentos expuestos y se ordena la libertad del sancionado quien deberá dar continuidad al cumplimiento de la l.a. hasta tanto un nuevo juzgado en función de Ejecución de esta misma Sección y Circuito, distinto al que dictó la decisión impugnada, decida con entera libertad de criterio, lo que en derecho y justicia corresponda previa apertura de la incidencia correspondiente. Así se decide.-

   Alcanzado el efecto de nulidad de la decisión recurrida por vía del análisis de los alegatos expuestos, resulta inoficioso pronunciarse sobre la pretendida inmotivación.

   Por último, debe destacar esta Corte Superior, en cuanto a la actuación de todos los operadores del sistema y en particular a la responsabilidad de la defensa, que según el plan individual realizado desde el inicio del cumplimiento de la medida, particularmente en el área sicológica, se evidencia que el adolescente manifestó ser consumidor de heroína y marihuana.

   Sin embargo ni el juez, ni la fiscalía, equipo multidisciplinario y la defensa pública, repararon en esta revelación del sancionado, por el contrario se dejó transcurrir la fase de ejecución sin realizar las evaluaciones pertinentes a los efectos de determinar la situación real del sancionado respecto a un problema de posible adicción.

   Es particularmente reprochable la actuación de la defensa, al haber pasado por alto esta situación durante toda la ejecución de la medida y esperar un evento extremo como lo es el incumplimiento, para colocar de relieve una situación que ya estaba referida en las actas desde el inicio de la ejecución de la medida.

   Mucho más grave es que alegue, que, con posterioridad a la audiencia en la que se decreta el incumplimiento, obtuvo conocimiento por parte de un familiar de su defendido, que éste había decidido ingresar a un centro para tratamiento por adicción, tal y como lo expresa en su escrito recursivo, esto revela que ni siquiera sostuvo entrevista con su defendido el día de la audiencia por que de otra forma se habría enterado por versión del mismo sancionado su ingreso en un centro de rehabilitación.

   Estos datos hacen que esta Alzada concluya en la necesidad de que los operadores del sistema revisen de manera cuidadosa, detallada y consiente, el significado e incidencia de su actuación y su responsabilidad; no sólo por fin ultimo del sistema como un medio de inclusión social, sino además, por la responsabilidad ética, moral y humana, que deriva de una actuación errada, apática, o poco comprometida.

   Este caso, lamentablemente, se refleja un descuido en aspectos cruciales ya que desde el plan inicial se revela la dramática situación de vida, del sancionado, quien fue abandonado por sus padres, con una madre alcohólica y drogadicta, tiene su primer hijo a los quince años, su pareja fallece a temprana edad mientras el esta privado de libertad, con seis hermanos de padres distintos, su hermana mayor muere de sida, alega ser consumidor de marihuana y heroína.

   Todos estos datos, debieron ser constatados y abordados con especial atención, porque son indicadores evidentes de las circunstancias que arrojaron al sancionado a la situación delictiva, no hacerlo, es entregar al fracaso seguro la misión socioeducativa de la sanción, y consecuentemente a uno de los efectos menos deseables que es la aplicación de la sanción por incumplimiento de una medida no privativa de libertad, porque revela que el Estado no pudo incidir favorablemente en la conducta del adolescente para producir como mínimo, una conducta responsable en el cumplimiento voluntario de la sanción.

   V

   DISPOSITIVA

   Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abg. ANNERY AVILES RODRÍGUEZ, Defensora Pública Primera de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en función de Ejecución Nº 2, de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, con efecto de nulidad de la decisión recurrida, y ordena la apertura de una incidencia de conformidad con lo establecido en los artículos 457 y 483 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los efectos de que el sancionado pueda demostrar la certeza o no de los argumentos expuestos. En consecuencia, se ordena la libertad del sancionado (IDENTIDAD OMITIDA), quien deberá dar continuidad al cumplimiento de la l.a. hasta tanto un Juzgado en función de Ejecución de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal distinto al que dictó la decisión impugnada, decida con entera libertad de criterio, lo que en derecho y justicia corresponda previa apertura de la incidencia correspondencia. Líbrese el boleta de egreso. Cúmplase.-

   Regístrese, publíquese y notifíquese.-

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   M.A.S.

   LAS JUEZAS

   M.E.G. PRÜ

   M.E.M.Z.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   D.S.

   Seguidamente, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   D.S.

   EXP. N° 1Aa 661-09

   MEMZ/DS#