Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 24 de Enero de 2013

Se da inicio a la presente causa judicial por el escrito presentado en fecha 22 de Enero de 2013, por la ciudadana A.M.F.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.-14.577.834, debidamente asistida por Abogado, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con solicitud de A.C., interpuesto contra el Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios Dr. A.G..

En esa misma fecha este Tribunal Superior le dio entrada a la causa y ordenó registrar su ingreso en los libros respectivos, quedando signada bajo el N° 11.253

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

   ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:

   En la querella la ciudadana A.M.F.G., titular de la Cédula de Identidad N° V.-14.577.834, debidamente asistida por Abogado, alega los hechos y el derecho en los términos siguientes:

   R. que, ingresó el 04 de Noviembre de 2010, al Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios Dr. A.G., al cargo de Directora de Gestión Administrativa.

   Que, a partir del 01 de Noviembre de 2011 se le otorgó el Ingreso al Cargo de Analista Financiero en la referida Institución.

   Que, “Omissis… en fecha 10 de Septiembre de 2012, [presentó] en la Dirección Ejecutiva oficio de una comisión de Servicio […solicitada por] la Gobernación de Aragua en comisión de servicio , para trabajar como Gerente de Administración en una empresa de Transporte del Gobierno Bolivariano de Aragua (TRAS-ARAGUA), de la cual en horas de la mañana se [le] informó que fue negada por la Doctora Tulia Hernández Directora Ejecutiva […] siendo llamada en horas del mediodía a la Oficina de la Dirección Ejecutiva del Instituto […] se [le] notificó que [esta] siendo investigada, acto seguido [le] entrega una segunda notificación sin número de salida en la cual indica que [es] suspendida de [su] cargo con goce de sueldo, con una duración de 60 días continuos según lo establecido en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

3. DE LA COMPETENCIA

   Por cuanto en el presente caso se solicita la nulidad de un acto administrativo expedido por un órgano de la administración pública, cuyo conocimiento está atribuido a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal Superior se declara competente para conocer de la presente causa, a tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia y a los fines de resolver respecto al trámite procesal a seguir, por la especialidad de la materia, se ordena aplicar el procedimiento previsto de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

4. DE LA ADMISIBILIDAD Y DEL PROCEDIMIENTO

   Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto no se advierte en su estudio preliminar, que la demanda de autos se subsuma en alguna de las mismas, en consecuencia, este Tribunal Superior admite provisionalmente cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Órgano Jurisdiccional de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

   En consecuencia, cítese a la Ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines que comparezca ante este Tribunal a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento de los quince (15) días hábiles, previstos en el articulo 82 del decreto con rango, valor y fuerza de Ley de reforma parcial del decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica; lapso este último que comenzará a computarse una vez conste en autos de haberse practicado la ultima de las notificaciones, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los recaudos que cursan en original, con inserción del presente auto. Asimismo, notifíquese del contenido del presente auto, bajo Oficios, al Ministro del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social, y a la ciudadano (a) Director (a) Ejecutivo (E) del Servicio Autónomo del Instituto de Altos Estudios Dr. A.G., remitiéndoles copias certificadas de la forma ut supra indicado. A los fines de garantizar un proceso expedito, sin dilaciones indebidas, ni formalidades inútiles acorde a los principios rectores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 51 y 257, se le solicita a la ciudadano (a) Director (a) Ejecutivo (E) del Servicio Autónomo del Instituto de Altos Estudios Dr. A.G., la remisión del expediente administrativo que guarda relación con la causa, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá ser consignado en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del lapso concedido para dar contestación a la querella, asimismo, se le informa que de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el funcionario o funcionaria responsable puede ser sujeto de la sanción prevista en el referido artículo, en caso de que se incurra en el retardo u omisión de los Antecedentes Administrativos, por lo que se solicita muy respetuosamente se sirva ordenar las gestiones conducentes para el cumplimiento de lo solicitado. Se insta a la parte interesada a aportar los fotostatos requeridos para la certificación de las copias. A tal efecto se comisiona al ciudadano J.A., titular de la cédula de identidad Nº V-13.981.151, quien deberá suscribir conjuntamente con la Secretaria, todas y cada una de sus páginas a tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. A los fines de que se practiquen las notificaciones de la Procuraduría General de la República y del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria; este Tribunal Superior ordena C. amplia y suficientemente al Juzgado Distribuidor de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los fines que practique la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, y al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social, mediante oficios.

   Seguidamente, este Tribunal Superior al haber admitido provisionalmente el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el recurrente de autos, entra así a conocer y delimitar los argumentos de hecho y de derecho en que consiste la medida de A.C. solicitada.

5. DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

   En cuanto a la pretensión de A.C., el recurrente señala “Omissis …La protección de la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución. […] Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo…”

   Que, “Omissis…uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado […] de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, como en el presente caso, que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuentemente, una estabilidad en su fuente de ingresos, es violatoria a los más elementales derechos no solo constitucionales sino humanos…”

   Así, “Omissis…[solicita] se ordene a la Directora Ejecutiva del Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios Dr. A.G., no aplique o en su defecto suspenda los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 29 de octubre de 2012, mediante el cual se [le] destituyó del cargo de Analista Financiero (Profesional I) […] adscrito a la Dirección de Recursos Humanos en el Despacho del Vice Ministro de Recursos para la Salud-Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios Dr. A.G., […] se me restituya al cargo que ostentaba al momento del retiro, hasta tanto de tramitado y decidida el recurso de nulidad a que se contrae el presente escrito, por cuanto como ya fue indicado se me vulneró mis derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la protección de la familia, lo que traería como consecuencia un daño irreversible, por cuanto me expone a un riesgo físico a mí y al hijo que llevo [en gestación]…”

6. MOTIVACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

   Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la Medida de Amparo Constitucional Cautelar con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia del Amparo Constitucional Cautelar solicitado.

   En relación a la medida de amparo cautelar, consistente en que se suspenda mediante este mandamiento los efectos del acto impugnado, debe esta J. acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V., estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con amparo cautelar: “Omissis… Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado […] En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

   Este Tribunal Superior, advierte que la querellante señala en relación con la Solicitud de Amparo Cautelar “Omissis…se [le vulneraron] derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la protección de la familia, lo que traería como consecuencia una daño irreversible, por cuanto me expone a un riesgo físico a mí y al hijo que llevo [en gestación]…” en este mismo orden de razonamientos, según los documentos que rielan en autos, especialmente, escrito de descargos y escrito de promoción de pruebas en la vía administrativa, los cuales acompañan en copias simples el escrito recursivo; este Tribunal Superior, advierte que la querellante nunca informó a la Administración Pública sobre sus sospechas o certezas de su embarazo, durante el tramite del procedimiento administrativo.

   Este Tribunal Superior, además, puede constatar que la solicitante se fundamenta, pricipalmente, en las disposiciones de los artículos 75 y 76 de la Carta Magna, por lo que hace énfasis de estar amparada por el fuero maternal.

   Al respecto, conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente; y que basta, para la solicitud de amparo prevista en el artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el contencioso-administrativo, el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad; debe cumplirse además con la debida ponderación de intereses, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida solicitada pueda tener sobre el interés público o de terceros. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas)

   Así, tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.

   Al efecto, corresponde analizar en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual debe atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.

   En cuanto al periculum in mora, es criterio reiterado que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Expuestos los anteriores argumentos, y vistos los alegatos contenidos en la solicitud formulada por la querellante en términos confusos, en cuanto al período de embarazo como las circunstancia de tiempo frente al procedimiento administrativo del cual emanó el acto administrativo impugnado; este Tribunal Superior invocando sus amplios poderes cautelares y en observancia de lo previsto en el artículo 26 de la Carta Magna, guiado por los elementos que cursan de autos (Informe médico), puede, sin embargo efectuar un análisis previo al pronunciamiento cautelar a los fines de establecer un computo que sirva de referencia para determinar el momento probable de la concepción y embarazo. Por lo que, partiendo del justificativo médico de fecha 29 de Octubre de 2012, (embarazo de cinco (05) semanas más cuatro (04) días); conjuntamente con lo que se evidencia del justificativo médico de fecha 12 de Diciembre de 2012, (período de gestación de once (11) semanas y seis (06) días), así como del informe médico de fecha 21 de Diciembre de 2012, (trece (13) semanas y un (01) día de embarazo), se presume que la querellante entre la tercera y cuarta semana del mes de septiembre había concebido; se observa, también, que el acto administrativo impugnado es de fecha 29 de Octubre de 2012, y notificado por cartel en fecha 08 de Noviembre de 2012.

   Así, también, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar la existencia de los requisitos de procedencia del A.C. planteado. Así, puede evidenciarse que la recurrente acompaña los recaudos que consideró útiles para crear elementos presuntivos de la apariencia del buen derecho reclamado, como base del decreto de la medida, entre los que destacan los siguientes:

   1. Notificación de fecha 30 de Octubre de 2012, suscrita por la Lic. M.A., Directora de Recursos Humanos, sobre el acto administrativo mediante el cual es destituida la ciudadana A.M.F. de Mogollón, titular de la cédula de identidad N° V.-14.577.83, del cargo de Analista Financiero del Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios Dr. A.G..

   2. Ejemplar de la publicación por cartel de fecha 08 de Noviembre de 2012, de la Notificación del acto administrativo, en referencia, dictado por la Directora Ejecutiva (E) del Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios Dr. A.G..

   3. Constancia de trabajo, de fecha 15 de Junio de 2011, emanada del Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios Dr. A.G..

   4. Copia simple de Circular, de fecha 24 de Octubre de 2011, sobre recomendaciones para el proceso de Evaluación de Méritos para el Concurso Interno de Ingreso del Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios Dr. A.G., año 2011.

   5. Copia simple de Circular, de fecha 25 de Octubre de 2011, que señala el cronograma con el Comité de Concurso.

   6. Copia simple de Notificación, de fecha 08 de Diciembre de 2011, dirigida a la ciudadana F.G.A.M. titular de la cédula de identidad N° V.-14.577.834, con motivo del otorgamiento del ingreso al cargo de Analista Financiero en la mencionada institución.

   7. Copia simple de Resolución, de fecha 01 de Noviembre de 2011, mediante la cual otorga el ingreso al cargo de Analista Financiero (Profesional I) a la hoy querellante.

   8. Copia simple de Notificación de fecha 18 de Junio de 2012, en la cual se informa a la ciudadana A.M.F.G., ampliamente identificada, de la transferencia a la Oficina de Contabilidad, adscrita a la Dirección de Gestión Administrativa.

   9. Oficio N° 00279-12, de fecha 10 de Septiembre de 2012, emanado de la Empresa de Transporte del Gobierno Bolivariano de Aragua TRAS-ARAGUA S.A. mediante el cual solicita autorización de Comisión de Servicio a la hoy querellante.

   10. Copia simple de Notificación, de fecha 10 de Septiembre de 2012, acerca del procedimiento disciplinario, signado con el N° RRHH/ED/001/2012.

   11. Copia simple de Notificación, de fecha 01 de Septiembre de 2012, referente a la medida cautelar en vía administrativa.

   12. Copia simple del escrito de descargo, en el expediente RRHH/ED/001/2012, presentado por la hoy querellante.

   13. Copia simple del escrito de promoción de pruebas en la vía administrativa en el expediente RRHH/ED/001/2012.

   14. Ejemplar de justificativo médico, de fecha 29 de Octubre de 2012, de la paciente A.F., titular de la cédula de identidad N° V.-14.577.834, (parte querellante) con mención de la realización de ecosonograma que evidencia embarazo de 5 semanas y 4 días, indicando reposo.

   15. Control Prenatal de la ciudadana A.M.F.G., titular de la cédula de identidad N° V.-14.577.834, que indica [Ecosonograma del día 06, mes 12, año 2012] una edad gestacional de 11.6 semanas.

   16. Justificativo médico, de fecha 12 de Diciembre de 2012, que indica gestación de 11.6 semanas, de la ciudadana A.M.F.G., supra identificada.

   17. Informe médico (reporte de ecografía obstétrica) de fecha 21 de Diciembre de 2012, con mención de 13 semanas más 01 día, [de embarazo]

   Ahora bien, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, textualmente dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.

   En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala como derecho constitucional, la maternidad, protegida integralmente por el Estado. De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

   Omissis…Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

   El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria...

   La disposición antes transcrita concibe la protección a la maternidad de manera amplia, lo que trae como consecuencia que la determinación de su alcance debe necesariamente concluir en que su interpretación no admite ningún tipo de restricción, entendiéndose dicha protección como un principio fundamental de la inamovilidad en el empleo de la mujer embarazada y, por ende, del derecho a disfrutar del descanso pre y post natal necesarios para llegar a buen término el proceso de gestación, en sus etapas previa y posterior.

   Por tanto, la inamovilidad en el cargo que asiste a la mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso antes y después del alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, por lo que cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlo o incumplirlo representa una violación a la especial protección atribuida a la maternidad en la norma constitucional.

   En el caso de autos, aprecia este Juzgado de manera preliminar de las documentales que cursantes en autos, especialmente, del Informe médico del cual se genera la presunción para este Juzgado de que la ciudadana A.M.F.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-14.577.834, para el momento en el cual fue destituida aparentemente gozaba de la protección integral a la maternidad; aun cuando no se evidencie de autos que así lo hubiera manifestado o informado a la Administración Pública durante la tramitación del procedimiento disciplinario; por lo que, sin que se pueda afirmar que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso contencioso administrativo Funcionarial, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar PROCEDENTE el A.C. solicitado hasta tanto se dicte sentencia definitiva, dada la presunción del fumus boni iuris invocado, esto es, el derecho a la maternidad, y en consecuencia, se suspenden preventivamente los efectos el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 29 de Octubre de 2012, emanado de la Directora Ejecutiva (E) del Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios Dr. A.G., mediante el cual destituye a la ciudadana A.M.F.G., supra identificada, del cargo de Analista Financiero (Profesional I) en la mencionada institución. Así se decide

   Cabe señalar que dicha medida es decretada por el tiempo que la querellante goce de la protección constitucional para las trabajadoras en estado de gravidez, en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, pues es indudable que la destitución o cualquier terminación de la relación laboral por voluntad del patrono, afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables. Así se decide.

7. DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con S. en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: