Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 17 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

BARINAS, 17 DE SEPTIEMBRE DE 2012

202° y 153°

En fecha 11 de abril de 2012, la ciudadana A.d.C.S.F., titular de la cédula de identidad Nº V-9.548.601, debidamente asistida por los abogados R.D.G.N. y A.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 88.742 y 36.374, interpuso por ante este Juzgado Superior Querella Funcionarial conjuntamente con Suspensión de Efectos, contra el Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas.

En fecha 17 de abril de 2012, este Tribunal Superior declaró su competencia para conocer de la referida querella, admitiendo la misma y ordenando la citación y notificaciones de ley; asimismo, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la suspensión de efectos solicitada.

I

DE LA SUSPENSION DE EFECTOS

Solicita la querellante en su escrito libelar que de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, se dicte una “Orden Provisional”, en el sentido de que se le ordene al Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas, suspenda los efectos del acto administrativo, mediante el cual niega su reincorporación al curul de concejala, colocándola en sus labores inmediatamente, mientras se resuelva el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el monto de la dieta que le corresponde.

Aduce en cuanto al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), que es innegable que las consecuencias de la arbitrariedad cometida contra su persona, se refleja en su estado emocional al verse despojada del cargo de Concejala para el que resultó ganadora por elección popular; igualmente se verifica a nivel económico, pues el no recibir la dieta repercute en el seno familiar, toda vez que colabora en el pago de los estudios de sus hijos, gastos en la alimentación, vestido y calzado de toda la familia.

Que la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), resulta evidente del escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexan al mismo, también, ante “la indiferencia, el irrespeto del órgano querellado, de no darle el cumplimiento al permiso ‘no remunerado’…”, al serle asignadas tareas y trabajo que requerían de sus conocimientos como mujer capacitada.

Invoca los artículos 26, 75, 76, 89 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 382, 383 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para el momento de interposición de la demanda).

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previamente se constata que la actora solicita en su escrito libelar se dicte una “Orden Provisional”, mediante la cual se ordene al Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas, suspenda los efectos del acto administrativo impugnado; al respecto, considera este Tribunal Superior de la revisión de las actas que conforman el expediente, que lo pretendido por la parte recurrente es la solicitud de suspensión de efectos del Acuerdo Nº 013 CMR2012, de fecha 06 de marzo de 2012 emanado del Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas; siendo así, pasa de seguida este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al respecto se observa:

En sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala O.A.: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, L.A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26). En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de Abril de 2001, dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo”. (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova G.A.: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277). En este sentido, “sostuvo el máximo interprete de la Constitución española que las medidas cautelares forman parte de un poder general de los jueces, quienes podrían decidir libremente la clase y naturaleza de providencias a ser dictadas en determinado proceso, siempre que tengan éstas por norte la efectividad del fallo principal y que sean respetados los requisitos pertinentes”. (Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1999 citada por A. Canova G.: Reflexiones para la Reforma... op. cit., p. 276). Asimismo, nuestra jurisprudencia patria en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 00662 de fecha 17 de Abril de 2001, caso Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En el caso de autos, la querellante solicita la suspensión de efectos del Acuerdo N° 013 CMR2012, dictado en fecha 06 de marzo de 2012, por el Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas. Siendo así cabe destacarse que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo artículo 104, establece expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los términos siguientes:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

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De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), además examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; y por último, exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre la suspensión de efectos, resulta pertinente citar sentencia Nº 00604, de fecha 11 de mayo de 2011, caso: Interbank Seguros, S.A., dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo que sigue:

…Omissis…la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que dicha medida no pueda ser acordada al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…).

En tal sentido, se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

A juicio de esta Sala resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia N° 995 del 20 de octubre de 2010).

En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…

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De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos; debiendo verificar el Juez para su procedencia la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), examinando “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y el peligro en la mora (periculum in mora); igualmente se requiere no sólo la fundamentación en un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

En este orden de ideas pasa quien aquí juzga a a.l.r.d. procedencia de la medida cautelar solicitada, observándose que la parte recurrente alega en cuanto al fumus boni iuris, que el mismo se constata de los alegatos expuestos en su escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexan al mismo, asimismo, por la presunta indiferencia e irrespeto por parte de Concejo querellado, al no darle cumplimiento al permiso no remunerado que le había sido concedido. Así las cosas, debe este Tribunal Superior entrar a examinar las actas procesales que conforman la pieza principal del presente expediente, a los fines de determinar la presunción de buen derecho alegada por la recurrente, evidenciándose que cursa al folio 42, “CREDENCIAL” emanada de la Junta Municipal Electoral del Municipio Rojas del Estado Barinas, por medio de la cual se acredita a la ciudadana A.d.C.S.F., como Concejal Lista del mencionado Municipio, al resultar electa en las elecciones municipales y parroquiales celebradas en fecha 07 de agosto de 2005; al folio 53 y vuelto, consta Acuerdo Nº 0016-CMR-2009, de fecha 17 de febrero de 2009, emanado del Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas, en el que se acuerda “… (a)probar La separación Provisional de la Concejala A.D.C.S.F. (…) a partir de la presente fecha; hasta la culminación del periodo (sic) legislativo o solicitud de reincorporación por la titular…”; (resaltados del texto transcrito); también, consta al folio 41, comunicación de fecha 22 de febrero de 2012, dirigida al ciudadano Presidente y demás Concejales del aludido Concejo Municipal, mediante la cual la hoy actora, les notifica “que (se) estar(á) incorporando a (su) labor como concejala electa por el poder popular, y (se) apeg(a) al acuerdo (…) N° 0016-CMR-2009…” y riela a los folios 28 al 30, Acuerdo Nº 013 CMR2012, de fecha 06 de marzo de 2012, emanado de la Administración querellada, a través del cual se niega la reincorporación solicitada por la querellante de autos.

De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, la recurrente fue elegida como Concejala en el año 2005, aprobándose su separación provisional del referido cargo, hasta “la culminación del periodo (sic) legislativo o solicitud de reincorporación por la titular”; siendo un hecho público y notorio (véase en este sentido sentencia Nº 848, de fecha 28/07/2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: L.A.B.), que las últimas elecciones de Concejales se efectuaron el 07 de agosto de 2005, esto es, en la oportunidad en que fue electa la actora; en igual sentido, se verifica que en fecha 22 de febrero de 2012, la demandante notificó que se estaría incorporando a sus labores como Concejala, lo cual le fue negado por la Administración querellada. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se constata el fumus boni iuris o el olor de buen derecho para la procedencia de la medida solicitada por la recurrente. Así se decide.

Ahora bien, por cuanto los supuestos de procedencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos deben cumplirse de manera concurrente, este Tribunal, debe entrar a examinar el requisito del periculum in mora. En tal sentido, ha sostenido la Doctrina Patria que “el peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de los efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante (…) en cuanto a las cargas procesales de alegación y probanza, (…) recaen sobre el solicitante, quien debe indicar de forma detallada, acompañado con las pruebas pertinentes, qué tipo de peligro se corre de no dictarse la providencia cautelar, así como explicar la urgencia del caso y señalar los daños que pide se eviten con la providencia cautelar, demostración que está condicionada por la celeridad puesto que el juzgador no podrá tener una certeza.” (TORREALBA SÁNCHEZ. Manual de Contencioso Administrativo. Parte General. Caracas Venezuela 2006. Páginas 271 al 272).

Sobre la base de las anteriores consideraciones, se observa que en el presente caso, la parte recurrente señala en su escrito libelar, que el periculum in mora, se determina por las consecuencias de la arbitrariedad cometida en su contra, la cual se refleja en su estado emocional al verse despojada del cargo de Concejala para el cual fue electa; que también se evidencia a nivel económico, pues el no recibir la dieta respectiva repercute en el seno familiar, toda vez que como madre colabora en el pago de los estudios de sus hijos, así como, de su alimentación y vestido, invocando al respecto, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; alegatos de los cuales estima preliminarmente quien aquí juzga, resulta evidente el perjuicio económico alegado por la ciudadana A.S., desprendiéndose la presunción de que el acto administrativo impugnado podría ocasionarle daños irreparables o de difícil reparación (periculum in mora); consideración ésta que no debe traducirse como opinión adelantada del fondo del asunto controvertido. Así se decide.

En este orden de ideas, verificada como ha sido la concurrencia de los requisitos para la procedencia de la suspensión de los efectos (fumus bonis iuris y periculum in mora) debe esta Juzgadora, acordar la protección cautelar solicitada, esto es, suspender los efectos del Acuerdo N° 013 CMR2012, de fecha 06 de marzo de 2012, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas, y en consecuencia, se ordena restituir la situación jurídica, al estado de reincorporar a la ciudadana querellante de autos en el cargo de Concejala para el período que fue electa, mientras se decide el fondo de la controversia en la presente causa. Se le advierte a la parte querellante que la falta de impulso procesal dará lugar a la revocatoria por contrario imperio de la medida cautelar acordada. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la ciudadana A.d.c.S.F., titular de la cédula de identidad Nº 9.548.601, asistida por los abogados R.D.G.N. y A.R.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 88.472 y 36.374, en su orden, contra el Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas; en consecuencia, mientras se decida el fondo de la presente causa, se suspenden los efectos del Acuerdo N° 013 CMR2012, de fecha 06 de marzo de 2012, emanado del Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas, e igualmente, se ordena a la Administración querellada reincorporar a la actora al cargo de Concejala para el período que fue electa.

De conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se acuerda la notificación del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Rojas del Estado Barinas. Notifíquese a la parte querellante.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO.

MAIGE R.P.

LA SECRETARIA,

FDO.

G.O.M..

MRP/gm.-

Expediente N° 9149-2012