Decisión nº N°218-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 15 de Agosto de 2012

Adujo la recurrente, que pretende que se revoque la decisión apelada, ya que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, acordada a sus defendidos, no cumple con los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimiendo que la Jurisdicente solo se limitó a transcribir los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, sin motivar la medida privativa de libertad, ya que cuando el legislador prevé que debe haber la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que fue autor o partícipe en la comisión del hecho punible, no le ordena al Juez verificar si el imputado es penalmente responsable del hecho.

En torno a lo anterior, sostuvo la apelante que en la decisión impugnada no se establecen cuáles fueron los elementos de convicción que estimó la Jueza de Instancia, para determinar la responsabilidad de sus defendidos, ya que realizó una transcripción exacta de las actas sin valoración alguna. En tal sentido, trajo a colación, sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sin precisar datos de la misma, relativa al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, para señalar, que la misma debe ser motivada. En consecuencia citó doctrina del autor M.C., sobre la privación de libertad, y extractos de las sentencias Nros. 1744, 135, 47, 403, 637, 75, 1825, 2608, dictadas en fechas 09 de agosto de 2007, 21 de febrero de 2008, 19 de febrero de 2008, 14 de marzo de 2008, 22 de abril de 2008, 14 de marzo de de 2008, 20 de febrero de 2008, 04 de julio de 2003 y 25 de septiembre de 2006, por la Sala Constitucional del M.T. de la República, así como los artículos 9 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículos 6 y 9 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas Sobre las Medidas No Privativas de Libertad.

Denunció la defensa la violación del artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que no consta en actas que la Vindicta Pública, solicitara autorización para efectuar la entrega controlada y vigilada de dinero, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, observándose del acta policial en su criterio, que no consta el cumplimiento de los requisitos previstos en la mencionada norma legal.

Esgrimió además, que en el acto de presentación de imputados, solicitó la nulidad de las actuaciones, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que, los funcionarios policiales manifestaron que realizaron llamada telefónica a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, dudando de ello, al señalar que, no existe un acta razonada, donde la Vindicta Pública solicitara autorización al Juez de Control, para efectuarse la entrega controlada o vigilada, transcribiendo en consecuencia un extracto del acta policial, para sostener que en el mencionado instrumento legal, se establece el procedimiento a seguir en dicho caso, esgrimiendo que el Ministerio Público omitió la realización de actos previos y necesarios para la validez esencial del acto jurídico, vulnerando con ello, los derechos de sus defendidos, esto es, del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad.

Aunado a ello, manifestó la recurrente que el fallo impugnado no contiene razonamiento lógico, en relación a la nulidad absoluta peticionada por la defensa en el acto de presentación de imputados, señalando que la Jurisdicente no puede darles opciones a los funcionarios actuantes, así como tampoco a la Vindicta Pública, de practicar procedimientos policiales en contravención de preceptos jurídicos, circunstancia que conlleva a la violación del debido proceso y consecuencialmente a la nulidad absoluta de todos los actos. En tal sentido, citó doctrina sobre la nulidad, del autor Fernando de la Rúa, así como sentencia N° 003, dictada en fecha 10 de enero de 2002, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

PETITORIO: Solicitó la accionante, que se revoque la decisión impugnada conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y se declare con lugar el recurso interpuesto.

3. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR PARTE DE LOS CIUDADANOS C.A.G.P. Y R.M.L., EN SU CARÁCTER DE FISCAL PRIMERO Y AUXILIAR PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

   Los ciudadanos C.A.G.P. y R.M.L., en su carácter de Fiscal Primero y Auxiliar Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción, dieron contestación de manera conjunta a los recursos de apelación de autos interpuesto por las defensas de actas, alegando que:

   Los hechos que dieron origen a la presente causa, sucedieron en fecha 04 de junio de 2012, en virtud de denuncia interpuesta por el ciudadano L.E.F., para luego señalar, que en relación a la primera denuncia realizada por la defensa del ciudadano A.M.M., en cuanto a que los hechos explanados en las actuaciones no involucran directamente al mencionado ciudadano, aduce que en el acta policial se describen claramente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual se realizaron los hechos, donde constan elementos de convicción, conforme lo prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que no es requisito para el decreto de la medida privativa de libertad, que la víctima tenga pleno conocimiento de la identificación de los sujetos activos del delito.

   Por otra parte, sobre la primera denuncia efectuada por la defensa de los ciudadanos E.R.C.M. y Yusmar A.F.P., que la misma no tiene fundamento, ya que la medida de coerción personal estuvo acordada en virtud de los elementos de convicción que comprometían la responsabilidad penal del mismo, en la presunta comisión de los delitos de Extorsión Agravada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con los artículos 19 ordinales 6, 7 y 8 ejusdem y 99 del Código Penal, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano L.E.F., cumpliéndose con los presupuestos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, explicando cada uno de ellos de manera clara y motivada.

   Adujo además el Ministerio Público, sobre la segunda denuncia interpuesta por la defensa del ciudadano A.M.M., que al momento de su presentación, se establecieron de manera clara los preceptos jurídicos sobre los cuales descansa la conducta asumida por dicho ciudadano, la cual se subsume en los delitos de Extorsión Agravada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con los artículos 19 ordinales 6, 7 y 8 ejusdem y 99 del Código Penal, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que la conducta fue repetitiva hasta lograr obtener una fuerte suma de dinero, resaltando la Vindicta Pública, que en el caso concreto, existe peligro de fuga y de obstaculización del proceso, en virtud de la condición de funcionarios activos que algunos de los imputados ostentan la gravedad del hecho, la mayor entidad del daño causado a la víctima y la grave entidad de la pena que pudiera llegar a imponerse, en atención a los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal.

   Sostuvo a la par, quien contesta, en cuanto a la segunda denuncia efectuada por la defensa de los ciudadanos E.R.C.M. y Yusmar A.F.P., que los órganos de investigación tienen la facultad de realizar diligencias de investigación, tendientes a fundamentar o desvirtuar los alegatos planteados en las denuncias, complementando su actuación policial, siendo que en el caso en análisis, los funcionarios actuantes se dirigieron al sitio donde presuntamente los imputados procederían a recibir una suma de dinero por parte de la hoy víctima, y al momento de suceder tal acción, procedieron a aprehenderlos de manera flagrante, conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Esgrimió el Ministerio Público, en relación a la tercera denuncia efectuada por la defensa del ciudadano A.M.M., que el procedimiento de aprehensión se encuentra ajustado a derecho, en atención al artículo 44 Constitucional, ya que se respetaron normas constitucionales y legales, que regulan el mismo, argumentando que de las actuaciones que conforman la presente causa, resulta acreditada la presunta comisión de los delitos de Extorsión Agravada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con los artículos 19 ordinales 6, 7 y 8 ejusdem y 99 del Código Penal, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales merecen pena privativa de libertad, y cuyas acciones no se encuentran prescritas, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que son presuntos autores o partícipes de los delitos que se les imputan, existiendo además peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la presunta condición de funcionarios, aunado al hecho de que los mismos presentan causas por antes Juzgado Penales de este Circuito Judicial Penal.

   Finalmente señaló, que la Jurisdicente analizó los fundamentos que la conllevaron a adoptar dicha decisión, no existiendo los vicios alegados por la defensa.

   PETITORIO: Solicitó el Ministerio Público, que se declare sin lugar los recursos de apelación de autos interpuestos, por cumplir la decisión impugnada con los requisitos previstos en los artículos 195 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 499-12, dictada en fecha 06 de junio de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se decretó a los ciudadanos A.M.M., E.R.C.M. y Yusmar A.F.P., medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de Extorsión Agravada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con los artículos 19 ordinales 6, 7 y 8 ejusdem y 99 del Código Penal, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, conforme a los 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordenó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, de acuerdo a los artículos 280 y 373 del citado Texto Adjetivo Penal.

5. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido, los fundamentos de derecho explanados por las recurrentes en sus escritos de apelaciones, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   DE LA RESOLUCION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA CIUDADANA ABOGADA E.M.R.M., ACTUANDO EN SU CARÁCTER DE DEFENSORA DEL CIUDADANO A.M.M..

   La ciudadana Abogada E.M.R.M., actuando en su carácter de defensora del ciudadano A.M.M., fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

   Denunció la apelante, que no existen elementos de convicción en contra de su defendido, para imputarle el delito de Extorsión Agravada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por haber solo un denunciante quien no hizo referencia de su defendido, por ello estima, que existe ilogicidad en la motivación de la decisión apelada, circunstancia que en su criterio, conlleva a la nulidad de la misma, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para decretarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, no se motivó cuáles eran los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano A.M.M., había sido autor o partícipe en la comisión de los delitos atribuidos, así como no se expresaron las razones por las cuales se negó la solicitud de la medida menos gravosa efectuada por la defensa.

   Al respecto, es necesario recordar que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez, siendo éstos:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de una medida de coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso de autos, se observa de la decisión impugnada, que la presente causa se originó en virtud de denuncia efectuada en fecha 04 de junio de 2012, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la mañana, por el ciudadano L.E.F.J., por ante el Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, quien manifestó desempeñarse como encargado de la construcción de cien (100) viviendas en el Complejo Urbanístico “Ana María Campos”, ubicado en la Zona Industrial Sur del Municipio Maracaibo del estado Zulia, indicando que desde hacía seis (06) meses aproximadamente, tres (03) sujetos, le habían exigido en varias oportunidades diferentes cantidades de dinero, para permitirle desarrollar dicho proyecto, en virtud de lo cual, se procedió a la detención de los imputados, al momento cuando la víctima le hacía entrega de un sobre de color amarillo, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Luego, en fecha 07 de junio de 2012, el ciudadano A.M.M., junto a los ciudadanos E.R.C.M. y Yusmar A.F.P., fueron presentados ante la Jueza en Funciones de Control, por la Representación Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, por su presunta participación en la comisión de los delitos de Extorsión Agravada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con los artículos 19 ordinales 6, 7 y 8 ejusdem y 99 del Código Penal, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretándose en contra de los mismos medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, para el decreto de dicha medida de coerción personal, la Jueza a quo, analizó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando en la decisión impugnada considerando que resultaba acreditada la existencia de la comisión de los delitos de Extorsión Agravada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con los artículos 19 ordinales 6, 7 y 8 ejusdem y 99 del Código Penal, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuyas acciones penales, no se encontraban prescrita, ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

   Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano A.M.M., era autor o partícipe en los tipos penales señalados, se indicó en el fallo que, los mismos de derivaban del acta de denuncia efectuada por el ciudadano L.F., así como el acta de identificación del denunciante; igualmente el acta policial de fecha 04 de junio de 2012, donde se indicaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, además de las actas de retenciones; del acta de entrevista efectuada al ciudadano L.E.F.J.; el acta de inspección técnica del sitio, y, las actas de registro de cadena de custodia, señalando la Jurisdicente además las actas de notificación de derechos.

   Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 250 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que el mismo se cumplía, en virtud de la posible pena que pudiera llegar a imponerse, aunado a la magnitud del daño causado, y a la pluralidad de ilícitos imputados.

   Argumentó además, que existía el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en virtud de la presunta condición de funcionarios policiales, aunado a que en la reseña efectuada por el Departamento de Alguacilazgo, se evidenciaba que el ciudadano A.M.M., presentaba causa por ante el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, por ello, estimó la Jurisdicente que se cumplían con los presupuestos contenidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo tanto, se encontraba ajustada a derecho la solicitud fiscal, en cuanto al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

   Cónsono con lo expuesto por la Jueza de Instancia, esta Sala determina que partiendo de la entidad del hecho punible, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga, que nace de la pena que pudiera llegar a imponerse, y de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el legislador, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 251 del citado texto adjetivo penal, según el cual se presume peligro de fuga, cuando la pena atribuida al delito excede de diez (10) años. Al respecto, el autor patrio A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.”, ha señalado:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.

   De lo anterior se desprende que, el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina entonces que, en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga.

   Así las cosas, evidencia esta Alzada, que la Jueza de Control explicó de manera clara y concisa, las razones por las cuales consideró que en el caso concreto existían elementos de convicción para estimar que el ciudadano A.M.M., era presunto autor o partícipe en la comisión de los delitos de Extorsión Agravada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con los artículos 19 ordinales 6, 7 y 8 ejusdem y 99 del Código Penal, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, desvirtuando así el alegato de la defensa, al señalar que el denunciante no indicó la presencia del mencionado ciudadano en la comisión de tal hecho punible, además determina esta Sala que al indicar la Jurisdicente, que se cumplían con los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró acreditada en las actas otros elementos de convicción que aunado a lo manifestado por la víctima, y al hecho de que el ciudadano A.M.M., fue aprehendido en flagrancia, y decretar en consecuencia, por pedimento fiscal, la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual hacía improcedente la medida menos gravosa solicitada por la defensa de actas, esto es, que la Jueza de Instancia, sí analizó el por qué adoptó tal decisión, y no como lo denuncia la defensa del ciudadano A.M.M., al señalar que no se expresaron las razones por las cuales, se negó la solicitud de la medida menos gravosa efectuada por la defensa.

   A tales efectos, es de indicarse que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, debe ser realizada con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

   Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23 de mayo de 2011, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

   …Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores

   .

   En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

   La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente

   (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

   Visto así, se colige que es un deber de los Jueces en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, motivar las decisiones que sean dictadas por ellos, según lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar así la tutela judicial efectiva, siendo menester en consecuencia expresar en un fallo, las razones de hecho y derecho que conllevaron al Juzgador a adoptar una determinada decisión. Por lo tanto, quienes aquí deciden, estiman que en el caso concreto, no existe falta de motivación de la decisión recurrida, ya que la misma no incurre en inmotivación del fallo por ilogicidad, así como tampoco se vulneró el derecho a la defensa, y el derecho de comparecer al juicio en libertad, denunciada como infringidos por la accionante, en consecuencia, quienes aquí deciden, estiman que no le asiste razón a la defensa, por ello, se declara Sin Lugar el presente recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

   DE LA RESOLUCION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS E.R.C.M. Y YUSMAR A.F.P..

   La ciudadana Abogada Y.U.O., actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos E.R.C.M. y Yusmar A.F.P., argumentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

Adujo la recurrente, que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada a sus defendidos, no cumple con los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimiendo que la Jurisdicente solo se limitó a transcribir los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, sin motivar la medida privativa de libertad, ya que realizó una transcripción exacta de las actas sin valoración alguna de tales elementos.

Sobre la mencionada denuncia, es necesario acotar, que cuando se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada E.M.R.M., actuando en su carácter de defensora del ciudadano A.M.M., se analizó la decisión impugnada y dejó establecido que la Jueza de Instancia analizó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decidiendo esta Alzada, que el fallo impugnado se encontraba motivado al respecto, por lo cual, tales argumentos son válidos para la resolución de este primer motivo de apelación del recurso interpuesto por la defensa de los ciudadanos E.R.C.M. y Yusmar A.F.P..

No obstante ello, es preciso aclararle a la defensa de los ciudadanos E.R.C.M. y Yusmar A.F.P., en cuanto a la no valoración y/o adminiculación de los elementos de convicción por parte de la Jurisdicente, que resulta un desacierto; ya que en esta fase inicial del proceso, se requiere la acreditación de elementos de convicción y de ninguna manera su valoración y adminiculación entre sí, por cuanto los elementos de convicción solo pueden ser considerados como prueba, una vez que sean admitidos como tales, por el Juez competente en la etapa procesal correspondiente y valorados entre si en la fase de juicio. En tal sentido, la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p. venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas de la Sala).

Por lo que la valoración pretendida por la defensa, de los elementos de convicción aportados por la Representación Fiscal, en opinión de esta Sala resulta improcedente, ya que el proceso se encuentra en su fase inicial, donde no existen pruebas a valorara, sino elementos de convicción a verificar, siendo menester para este Tribunal de Alzada señalar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Por lo tanto, esta Sala determina que no el asiste razón a la defensa en este primer motivo de apelación, por ello, se declara Sin Lugar el mismo. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO: Denunció la defensa en el presente recurso de apelación, la violación del artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que no consta en actas que la Vindicta Pública, solicitara autorización para efectuar la entrega controlada y vigilada de dinero, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, observándose del acta policial en su criterio, que no consta el cumplimiento de los requisitos previstos en la mencionada norma legal, vulnerándose con ello, los derechos de sus defendidos, esto es, del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad, manifestando además, que el fallo impugnado no contiene razonamiento lógico, en relación a la nulidad absoluta peticionada por la defensa en el acto de presentación de imputados.

Al respecto, se observa de la decisión impugnada, que la defensa de actas al momento de exponer sus alegatos, denunció la nulidad de las actuaciones, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que se había vulnerado el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación a la entrega vigilada, por no cumplirse con los supuestos exigidos en la mencionada norma legal, ya que no constaba en actas que solicitaron autorización al Juez de Control, transgrediéndose el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Sobre tal argumento del fallo impugnado se constata, que la Jurisdicente señaló, que luego de un análisis efectuado a las actas, se evidenciaba que los funcionarios actuantes en ningún momento señalaron que habían efectuado una entrega vigilada, menos aún que habían actuado de conformidad con el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, sino en virtud de la denuncia efectuada por la presunta víctima, por lo que procedieron a realizar diligencias pertinentes para determinar la presunta comisión de un hecho punible, circunstancia que conllevó a la aprehensión en flagrancia de los acusados, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal razón declaraba sin lugar la solicitud de nulidad peticionada por la defensa.

Ahora bien, es preciso acotar que en la novísima Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se prevé la entrega vigilada en el artículo 66, en los siguientes términos:

Artículo 66. En casos de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.

En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal del Ministerio Público podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecidos en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control.

El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra

.

De la norma transcrita ut supra, se desprende que la entrega vigilada de remesas ilícitas, constituye una técnica de investigación penal de operaciones encubiertas, efectuada por agentes ocultos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado, que se realizará en caso de ser necesario para la investigación de algunos de los tipos penales establecidos en citada Ley Especial, para lo cual, el Ministerio Público podrá solicitar al Juez de Control la autorización, para el referido procedimiento especial, no obstante, dicha autorización puede ser obtenida por cualquier medio, en los casos de extrema necesidad y urgencia, debiendo de manera inmediata formalizarse por escrito la petición.

Es propicio acotar que, que el artículo 4.3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, define a los agentes de operaciones encubiertas, como: “funcionarios o funcionarias de unidades especiales de policía que asumen una identidad diferente con el objeto de infiltrarse en grupos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo para obtener evidencias sobre la comisión de alguno de los delitos previstos en la presente Ley”.

En el caso concreto, se constata que los funcionarios actuantes en la aprehensión de los ciudadanos E.R.C.M. y Yusmar A.F.P., procedieron en atención a la denuncia efectuada por el ciudadano L.E.F., a realizar diligencias tendientes a determinar la presunta comisión de un hecho punible, diligencias que conforme al artículo 284 del Texto Adjetivo Penal, son necesarias y urgentes, adquiriendo el carácter de válidas para establecer la verdad de los hechos, diligencias que en modo alguno pueden confundirse con el procedimiento especial previsto como técnica de investigación penal de operaciones encubiertas en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definida como una entrega vigilada, toda vez que, la acción desplegada en fecha 04 de junio de 2012, por funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, no fue una operación encubierta, puesto que éstos no asumieron una identidad diferente, con la finalidad de infiltrarse en el grupo presuntamente delictivo que integran los imputados, sino que comenzaron a efectuar diligencias propias para lograr la aprehensión de los hoy imputados, la cual efectivamente se logró, en el momento en el cual la víctima le hacía entrega de una cantidad de dinero a los imputados, detención que fue realizada en consecuencia, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre estas diligencias previas de investigación, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en la sentencia N° 1472, dictada en fecha 11 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido que:

“Sin embargo, señala el artículo 18 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas e igualmente el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que previo a esta comunicación que debe hacer el cuerpo detectivesco a la representación fiscal a los fines de que se pueda ordenar el inicio de la investigación, los funcionarios policiales podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación y la recolección de las evidencias, así como las que resultaren urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigación penal.

De lo expuesto se puede razonar, que si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones éstas que deben estar enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad.

Aunado a que con la efectiva realización de esos actos de investigación urgentes y necesarios, se procura evitar que se desaparezcan futuros elementos de convicción y medios de pruebas indispensables para que se cumpla con lo señalado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El Estado tiene la obligación de reparar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derecho habientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado deberá adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las medidas reparatorias e indemnizatorias establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.”, a través de la obtención, por parte de los órganos judiciales, de una decisión que desvirtúe la presunción de inocencia de cualquier ciudadano que haya cometido un delito (… omissis…) Se concluye por tanto, que los organismos policiales auxiliares de justicia están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias.

En tal sentido, en criterio de esta Alzada, al no existir en el caso en concreto la realización del procedimiento especial previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por parte de funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, sino la realización de diligencias urgentes y necesarias, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, no se requería la autorización judicial prevista en la citada norma legal, como lo denunció la defensa de los ciudadanos E.R.C.M. y Yusmar A.F.P., por lo cual, no le asiste la razón a la accionante en este motivo de denuncia y consecuencialmente se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta efectuada por la misma. ASÍ SE DECLARA.

Por los argumentos precedentemente expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar Sin Lugar, los recursos de apelación de autos, interpuestos por la ciudadana Abogada E.M.R.M., actuando en su carácter de defensora del ciudadano A.M.M., y de la ciudadana Abogada Y.U.O., actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos E.R.C.M. y YUSMAR A.F.P. y por vía de consecuencia se Confirma la Decisión N° 499-12, dictada en fecha 06 de junio de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada E.M.R.M., actuando en su carácter de defensora del ciudadano A.M.M.. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada Y.U.O., actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos E.R.C.M. y YUSMAR A.F.P.. TERCERO: CONFIRMA la Decisión N° 499-12, dictada en fecha 06 de junio de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Todo conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

R.A.Q.V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

M.E.P.S. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Ponente

LA SECRETARIA (S),

A.P.B.S..

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 218-12.

LA SECRETARIA (S),

A.P.B.S..

MEPS/lpg.-