Decisión nº WP01-R-2014-000187 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 30 de Abril de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 30 de abril de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2014-002158

RECURSO: WP01-R-2014-000187

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.M., en su carácter de Defensor Público Décimo Penal Ordinario en Fase de Proceso del ciudadano A.D.N.R., titular de la cédula de identidad N° 21.194.867, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de marzo de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido a los fines de decidir se observa:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Defensor Público Décimo Penal Ordinario en Fase de P.A.R.M., alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, el Juez de (sic) recurrida decreto una medida privativa de libertad contra mis representados, inobservado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere la presencia de elementos de convicción, es decir, varios para estimar la autoría o participación de los imputados (sic) en el hecho ilícito. En el caso que nos ocupa, no existen en contra de mi defendido, suficientes elementos de convicción (obtenidos por un medio lícito) que conlleven a determinar que son autores o partícipes (sic) en el delito que pretende imputar la fiscalía, de la lectura del Acta de Aprehensión se desprende que al momento en que los funcionarios policiales detienen al ciudadano: NAVA R.A.D., lo realizan solos, y posteriormente, es que comisiona a un funcionario para que ubique a los supuestos testigos, los funcionarios no contaron con la presencia de estas personas para que presenciara la aprehensión y posterior revisión de mi asistido, por lo que considero que en el presente caso, solo existe el dicho de los funcionarios actuantes, y sobre este punto se ha pronunciado reiteradas veces el Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se contempla que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a personas algunas (sic), pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad, Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 23 de junio 2004. No entiende este defensor, como el Ministerio Público, solicitó una medida privativa de libertad, sabiendo que no se encuentra llenos los extremos de ley y menos entiende como el Juez de la causa acoge dicho pedimento…Es por todo lo anterior expuesto, que considera este defensor que en el caso de marras no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 numeral 2 de nuestra ley adjetiva penal, al considerar que no existen suficientes elementos de convicción, y que el juez de la causa, incurrió en violación del Debido Proceso previsto en el artículo 49 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al aceptar como suficiente elemento de convicción lo dicho por los funcionarios policiales igualmente violenta la L.P. de mis representados (sic), prevista en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, por considerar que se encuentra incurso en los delitos (sic) precalificados por el Ministerio Público, causándole un agravio irreparable a mi defendido en virtud que se encuentra privado de su libertad…De lo expuesto, resulta evidente que el procedimiento policial mediante el cual se practico, la detención de mis representados (sic), se ejecutó al margen de la constitucionalidad y la legalidad, y las pruebas obtenidas son ilícitas, por lo que no se les puede dar valor alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 13 y 181 del Texto Adjetivo Penal…Ciudadanos Magistrados, por las máximas de experiencia, se puede establecer que el peso neto de las supuesta sustancias de la denominada Marihuana, resultará inferior al peso bruto de las (sic) y, además de ello no existe ningún otro elemento de convicción en este momento procesal, que establezca que el ciudadano NAVA R.A.D., distribuya sustancia ilícitas estupefacientes, pudiéndose haber calificado provisionalmente en el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, prevista en el artículo 153 de la Ley de Drogas…Por todo lo antes expuesto ciudadanas Magistradas, muy respetuosamente solicito que sea ADMITIDO, SUSTANCIADO el presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 20/03/2014, por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, y se DECLARE CON LUGAR, y REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA por el juez a quo, por existir Violación del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por incurrir en, errónea aplicación e interpretación de la norma prevista en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Violación al Derecho a la Libertad, previsto en el artículo 44 de nuestra carta magna (sic) y en su lugar DECRETE LA L.S.R. (sic), a favor del ciudadano: NAVA R.A.D.…

Cursante a los folios 34 al 40 de la presente incidencia.

DE LA CONTESTACION

El representante del Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto, entre otras cosas manifestó:

…Analizado como ha sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido A.D.N.R., esta Representación Fiscal considera, como ya lo señalo y con el debido respeto, que el mismo es infundado e inmotivado así las cosas, sostiene el pretendiente que en el caso de marras, no existen suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, que esta representación fiscal le imputo. En este orden de ideas difiere el Ministerio Público, en virtud que de las actas procesales, no sólo se denotan los dichos de los funcionarios policiales o aprehensores, como lo quiere hacer notar la defensa pública, pues también consta en actas policiales los testimonios de los ciudadanos HENRIQUES E.R., titular de la cédula de identidad n° 14.767.775 Y BONILLA RINCONES J.E., titular de la cédula de identidad n° 12.165.597, quienes rindieron actas de entrevistas ante el organismo policial, en las cuales se evidencia que ambos presenciaron la revisión corporal efectuada al imputado de autos, siendo contestes en sus dichos con relación a que el referido ciudadano tenía en su bolso el cual llevaba colgado una bolsas pequeñas que parecen matas verdes envueltas en papel celofán, explicando los agentes policiales las circunstancias de modo, lugar y tiempo como fue efectuada la aprehensión del ciudadano A.D.N.R., en cuya revisión le fue incautada una sustancia ilícita, cumpliendo con los requerimientos establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no llenándose en consecuencia los extremos manifestados en el contenido de la sentencia invocada por la defensa, ya que en la presente investigación existen dos testigos de lo ocurrido, siendo el hallazgo de la sustancia un hecho cierto hasta la presente fecha que fue apreciado por los sentidos de los ciudadanos testigos de acuerdo a sus dichos en actas, situación que no podemos inobservar, la cual constituye una conducta dolosa e ilícita que debe ser perseguida por el Estado en su lucha ante la impunidad…Es por ello que este despacho fiscal con todo respeto considera que hasta la presente fecha en la presente causa se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción como se señalo anteriormente, para estimar que el mencionado ciudadano es el autor de dichos hechos que causan un graven irreparable a la Colectividad, y finalmente la presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado, estando en presencia de un delito de lesa humanidad, siendo ha consideración del juez y de esta Representación Fiscal que hasta el presente momento existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado es autor del hecho que se le atribuye, correspondiéndole con todo respeto al Tribunal de Juicio, en la audiencia Oral y pública, oír a estos testigos que han sido contestes en sus declaraciones, asegurándose con la Medida Privativa de Libertad dictada por el Juzgado de Primera Instancia, las resultas del proceso, que en el presente caso no pueden ser satisfechas sino con la medida impuesta por las razones de hecho y derecho que asisten al Ministerio Público como titular de la acción penal. Finalmente con relación al punto en el cual el defensor indica que el peso de la sustancia bruto de la sustancia generalmente es mayor al neto, y que la calificación jurídica pudiera ser la Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este despacho fiscal considera que en dicha audiencia es prematuro efectuar esas consideraciones, ya que la experticia botánica en este caso, nos indicará el peso final de la sustancia, situación que el Ministerio Público como parte de buena fe y garante de la Constitución y las Leyes, puede observar en el curso que el lapso de ley otorga para la culminación de la fase de investigación, y cambiar la calificación jurídica dada a los hechos…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitamos a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren Sin Lugar el Recurso de Apelación por no ser conforme a derecho, inmotivado, infundado y se mantenga en consecuencia la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad que recae en contra del ciudadano A.D.N.R., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos (sic) 236 numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, confirmando la decisión decretada por el Tribunal Primero de Control de esta misma Circunscripción Judicial del estado Vargas...

Cursante a los folios 45 al 48 de la presente incidencia.

DE LA DECISION IMPUGNADA

A los folios 15 al 21 de la presente incidencia, cursa inserta audiencia oral celebrada en fecha 20 de marzo de 2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Analizadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que originaron el presente asunto, se decreta la aprehensión en flagrancia y se ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con en los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar para lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por parte de la representante del Ministerio Público para estimar la participación del ciudadano NAVA R.A.D., por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; TERCERO: Considerando que en el presente caso se encuentran llenos los extremos los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, y 237, numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se acredita la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de perpetración, fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en la perpetración del mismo, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de entrevista y registro de cadena de custodia de evidencias físicas que cursan al expediente, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano NAVA R.A.D., de conformidad con lo establecido en los artículo 236, numerales 1, 2 y 3, y 237, numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, designándole como centro de reclusión, el CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA, (TOCORÓN)…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de su defendido en el delito precalificado en el presente caso, ya que sólo existe el dicho de los funcionarios policiales el cual conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia es insuficiente, además de ello considera que el hecho ilícito debió subsumirse en el de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ello en virtud de que el peso neto de la sustancia incautada será inferior al peso bruto, por lo que solicita se decrete la L.S.R. del ciudadano A.D.N.R..

Por su parte, el Ministerio Público al contestar el recurso de apelación alegó que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, ya que en el presente procedimiento se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, ello en razón de la revisión efectuada al imputado de autos existen dos testigos presenciales y, en relación al cambio de calificación jurídica opina que para ello es necesaria la experticia química que se le efectuará a la sustancia incautada, solicitando se confirme la decisión recurrida.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la l.p. de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala)

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte)

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la l.p. (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la l.p.), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la l.p., que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte)

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que el hecho ilícito imputado al ciudadano A.D.N.R., fueron precalificados por el Juzgado A quo como TRAFICO DE SUSTANCIAS Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 19/03/2014.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tales medidas se encuentran adecuadas al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 19 de marzo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de lo siguiente:

   …Siendo aproximadamente las (sic) 01:15 horas de la tarde, encontrándome de recorrido policial, por los sectores críticos, de la parroquia Catia la (sic) Mar, Estado Vargas, por lo que procedimos a aparcar la moto y empezamos a ascender a pie hacia la parte alta del sector La Capilla de Mamo Arriba, de la referida parroquia, logramos observar a un ciudadano el cual presentaba las siguientes características; de estatura Baja, de tez blanco, contextura delgado quien vestía para el momento una franela de color negro y un pantalón de color blanco, con un bolso gris cruzado al cuerpo, debido a los dispositivos implementados en dichos sectores ordenados por el comando superior procedimos a abordarlo y a darle la voz de alto, identificándonos a viva voz como funcionarios policiales del estado Vargas, emprendiendo este ciudadano la huida en veloz carrera procediendo así a originarse una breve persecución, logrando darle alcance a unos metros del lugar, por tal motivo procedimos a practicarle la aprehensión...posteriormente comisione al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-176 R.J....para que ubicará algún ciudadano que nos prestara la colaboración como testigo presentándose rápidamente con dos ciudadanos que estaban a unos metros del lugar, siendo identificados como: 1- HENRIQUEZ E.R. y 2.- BONILLA RINCONES J.E....consecutivamente procedí a indicarle al ciudadano retenido que sería objeto de una inspección corporal...esto en presencia de los ciudadanos testigos lográndole incautar en la parte interior del bolso que tenía cruzado al cuerpo de color gris lo siguiente; la cantidad de trece (13) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color negro, atado cada uno de ellos con hilo, contentivo en su interior en cada uno de ellos de restos de hierbas y semillas que emanan un fuerte olor, presunta droga denominada (Marihuana), cinco (05) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color blanco, atado cada uno de ellos con hilo, contentivo en su interior en cada uno de ellos de restos de hierbas y semillas que emanan un fuerte olor, presunta droga denominada (Marihuana) igualmente dieciocho (18) trozos en forma de cuadrados envueltos en papel transparente de restos de hierbas y semillas que emanan un fuerte olor, presunta droga denominada (Marihuana), Quedando (sic) identificado como: NAVA R.A.D., DE 21 AÑOS DE EDAD, V-21.194.867. En tal sentido y en vista de todo lo incautado y los hechos antes narrados, se hace presumir que los ciudadanos (sic) en cuestión se encuentran incursos en un hecho punible, por lo cual procedí a practicarle la aprehensión a estos ciudadanos, imponiéndolos de sus derechos constitucionales...Acto seguido, le hice conocimiento del procedimiento a la sala situacional de la policía del estado Vargas, y a su vez me comunique con el Oficial AGREGADO (PEV) C.A., operador de servicio en el Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL) a quien le suministre los datos del ciudadano aprehendido, para su respectiva verificación y a los pocos minutos el mencionado oficial indico que el Ciudadano en cuestión presenta el siguiente Registro Policial; Delito: Hurto Agravado, PD1: 2048391, Por la SUBDELEGACION DE LA GUAIRA, Acta Procesal K-11-0138-01724 de fecha 02-08-2014. Posteriormente se trasladaron a los ciudadanos aprehendidos (sic), el ciudadano testigo (sic) y todas las evidencias incautadas a la División de Promoción de Estrategias Preventivas. Al llegar, siendo aproximadamente 03:00 horas de la tarde del día en curso, los ciudadanos aprehendidos (sic) proceden a firmar los derechos antes expuestos, siendo pesada (sic) las sustancias incautadas, arrojando el siguiente resultado, trece (13) envoltorios de regular tamaño, setenta con treinta gramos (70.30), cinco (05) envoltorios de regular tamaño, once con diez gramos (11,10) igualmente dieciocho (18) trozos en forma de cuadrados envueltos en papel transparente ciento cincuenta y un gramos con setenta. (151,70), arrojando un peso bruto total aproximado de doscientos cincuenta y tres con diez (253.10grs)...

   Cursante a los folios 3 al 4 de la presente incidencia.

2. -ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de marzo de 2014, rendida por el ciudadano HENRIQUEZ E.R. ante funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, quien manifestó lo siguiente:

   “…Hoy 19-03-2014, eran como las 01:15 horas de la tarde, yo me encontraba bajando de la parte alta de la capilla por donde está la “Y” con un amigo que veníamos de arreglar un aire acondicionado de una casa en la parte alta, cuando venían subiendo unos policías de civil, me pararon y me pidieron que colaborara como testigo con ellos debido a que iban a revisar a un muchacho, nos pidieron las cédulas y que los acompañáramos hasta donde estaba el otro funcionarlo con el muchacho que tenían detenido, me pidieron que nos acercáramos y lo empezaron a revisar encontrándole en un bolso que tenía colgado al cuerpo unas bolsas pequeñas negras otras blancas y unos cuadros que parecen matas verdes envueltos en papel celofán, los funcionarios me explicaron que aparentemente eso era droga. Luego me dijeron que los acompañara hasta su comando en donde narraría lo que habíamos presenciado, y nos trasladaron hasta esta oficina”. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ENTREVISTADOR PROCEDE A INTERROGAR AL CIUDADANA (sic) DE LA SIGUIENTE MANERA: - PREGUNTA N° 01: -Diga Usted, -¿Lugar, hora y fecha del hecho que acaba de narrar? -CONTESTO: -“el día de hoy 19-03-2014, siendo aproximadamente las (sic) 01:15 horas de la Tarde, por la Y de la capilla de mamo arriba PARROQUIA Catia la (sic) Mar, estado Vargas.”- PREGUNTA N° 02 -Diga Usted, -¿Puede indicar las características fisionómicas (sic) del ciudadana (sic) que tenían aprehendido los funcionarios actuantes? - CONTESTO: - “era bajo, blanco, flaco tenía una franela de color negro y un pantalón de color blanco, con un bolso gris cruzado al cuerpo”. -PREGUNTA N° 03: -Diga Usted, -¿para el momento de la verificación en donde se encontraba usted? - CONTESTO: -“al lado de los policías”- PREGUNTA N° 04: -Diga Usted, -¿Qué relación guarda usted con el ciudadano retenido preventivamente? - CONTESTO: -“ninguna, no lo conozco,”- PREGUNTA N° 05: —Diga usted, -¿desea agregar algo más? — CONTESTÓ: “no es todo lo que yo observe…” Cursante a al folio 6 de la presente incidencia.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de marzo de 2014, rendida por el ciudadano HENRIQUEZ E.R. ante funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, quien manifestó lo siguiente:

   …Hoy 19-03-2014, eran como las (sic) 01:15 horas de la tarde, yo me encontraba por mamo arriba (sic) reparando un aire con un compañero en una casa de un cliente de la parte alta de la capilla, cuando íbamos por donde está la "Y

   , venían subiendo unos policías de civil, nos pararon y nos pidieron que colaboramos como testigo de ellos porque iban a revisar a un muchacho, nos pidieron las cédulas y que los acompañáramos hasta donde estaba el otro funcionario con el muchacho que tenían detenido, me pidieron que nos acercáramos y lo empezaron a revisar le encontraron en un bolso que tenía terciado unas bolsas pequeñas negras otras blancas y unos pedazos que parecen matas verdes envueltos en papel celofán, los funcionarios nos explicaron que aparentemente eso era droga. Luego nos dijeron que los acompañara hasta macuto en donde contaría lo que habíamos presenciado, y nos trasladaron hasta esta oficina”. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ENTREVISTADOR PROCEDE A INTERROGAR AL CIUDADANA (sic) DE LA SIGUIENTE MANERA: - PREGUNTA N° 01: -Diga Usted, -¿Lugar, hora y fecha del hecho que acaba de narrar? -CONTESTO: -“el día de hoy 19- 03-2014, siendo aproximadamente las (sic) 01:15 horas de la Tarde, por la Y de la capilla de mamo arriba PARROQUIA C.l.M., estado Vargas.”- PREGUNTA N° 02 -Diga Usted, -¿Puede indicar las características fisionomicas (sic) del ciudadana (sic) que tenían aprehendido los funcionarios actuantes? - CONTESTO: - “era bajo, blanco, flaco tenía una franela de color negro y un pantalón de color blanco, con un bolso gris cruzado al cuerpo,”. -PREGUNTA N° 03: -Diga Usted, -¿Observo cuando los funcionarios encontraron los envoltorios en el bolso gris? - CONTESTO: -“si unas bolsas negras y blancas y unos pedazos envueltos en Celofán,”- PREGUNTA N° 04: -Diga Usted, -¿Qué relación guarda usted con el ciudadano retenido preventivamente? - CONTESTO: -“ninguna, no lo conozco,”- PREGUNTA N° 05: —Diga usted, -¿desea agregar algo más? — CONTESTÓ: no es todo lo que yo observe…” Cursante a al folio 7 de la presente incidencia.

4. -ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSNTANCIA INCAUTADA de fecha 19 de marzo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de lo siguiente:

   …bolso que tenía cruzado al cuerpo de color gris lo siguiente; la cantidad de trece (13) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color negro, atado cada uno de ellos con hilo, contentivo en su interior en cada uno de ellos de restos de hierbas y semillas que emanan un fuerte olor, presunta droga denominada (Marihuana), cinco (05) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color blanco, atado cada uno de ellos con hilo, contentivo en su interior en cada uno de ellos de restos de hierbas y semillas que emanan un fuerte olor, presunta droga denominada (Marihuana) igualmente dieciocho (18) trozos en forma de cuadrados envueltos en papel transparente de restos de hierbas y semillas que emanan un fuerte olor, presunta droga denominada (Marihuana)…

   Cursante a al folio 8 de la presente incidencia.

5. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 19 de marzo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde se deja constancia de las siguientes evidencias físicas colectadas:

   …bolso que tenía cruzado al cuerpo de color gris lo siguiente; la cantidad de trece (13) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color negro, atado cada uno de ellos con hilo, contentivo en su interior en cada uno de ellos de restos de hierbas y semillas que emanan un fuerte olor, presunta droga denominada (Marihuana), cinco (05) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético, de color blanco, atado cada uno de ellos con hilo, contentivo en su interior en cada uno de ellos de restos de hierbas y semillas que emanan un fuerte olor, presunta droga denominada (Marihuana) igualmente dieciocho (18) trozos en forma de cuadrados envueltos en papel transparente de restos de hierbas y semillas que emanan un fuerte olor, presunta droga denominada (Marihuana)…

   Cursante a al folio 9 de la presente incidencia.

   Asimismo en el acta de presentación de imputado, levantada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de marzo de 2014, el ciudadano A.D.N.R. se acogió al precepto constitucional.

   Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a la participación o autoría del imputado A.D.N.R., en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no surgen fundados elementos de convicción para este momento procesal que comprometan la responsabilidad penal del mencionado ciudadano, ya que los dos testigos presenciales son claros en sus deposiciones al manifestar que cuando se encontraban por la “Y” de La Capilla de Mamo Arriba, parroquia C.L.M., Estado Vargas, se le acercaron unos funcionarios policiales de civil, quienes les pidieron sus cédulas y que los acompañaran hasta donde estaba otro funcionario con un muchacho que tenían detenido y procediendo a la revisarlo en presencia de dichos testigos, de lo que se deduce que los referidos testigos no presenciaron el procedimiento policial desde la aprehensión del hoy imputado, hecho este corroborado en el acta policial levantada al efecto, en la cual se asentó que luego de efectuar la detención del referido imputado de autos, es cuando se ordena la búsqueda de una persona que funja como testigo; siendo ello así, los mencionados testigos no pueden dar certeza de lo ocurrido antes de presentarse éstos al lugar de la inspección personal.

   Como consecuencia de lo anteriormente expuesto y al no corroborarse la veracidad de la existencia de lo incautado antes de la aprehensión del imputado, no existen elementos que hagan verosímil el Estado probatorio de la detención in fraganti, razón por la que conforme lo ha sostenido nuestro m.T.d.J. en situaciones similares:

   …el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…

   (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que:

   “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Asimismo, la Sala Constitucional del M.T., en sentencia Nº 1242 de fecha 16-08-2013, asentó entre otras cosas:

   “…las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar. Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente: “El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”. Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible…”

   Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren la actuación policial, en cuanto a que el ciudadano A.D.N.R. poseía la sustancia ilícita incautada, ya que los testigos del procedimiento llegaron al lugar de los hechos posterior a la detención del referido imputado, por lo que considera la Alzada que al no estar satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y, en su lugar se ORDENA la L.S.R. del prenombrado ciudadano. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 20/03/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano A.D.N.R., titular de la cédula de identidad N° 21.194.867, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y, en su lugar se ORDENA la L.S.R. del referido ciudadano, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación, dirigida al Internado Judicial donde se encuentre recluido el imputado de autos. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ, LA JUEZ,

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   Causa Nº WP01-R-2014-000187

   RMG/RCR/ELZ/HD/arzt.-