Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 31 de Enero de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

El JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006823.

En fecha 10 de diciembre de 2010, el ciudadano A.J.G.O., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 16.004.597, debidamente asistido por el abogado en ejercicio, M.D.J.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.605, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo Nº DG 303-10 de fecha 07 de septiembre de 2010, suscrito por el Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).

La parte querellada no compareció en la oportunidad de dar contestación a la demanda, por lo que debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

En su escrito libelar, el querellante señaló los argumentos en que fundamentó su pretensión, resumidos en los siguientes términos:

Manifestó, que se desempeñó como funcionario de carrera en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) “…desde el año 2006 en forma ininterrumpida, ascendiendo progresivamente hasta ocupar el cargo de Sub-Inspector de Investigaciones Policiales, desde el año 2010.”

Indicó, que el “…17 de septiembre de 2010, estando efectuando patrullaje vehicular en compañía de varios funcionarios de ese componente policial, a eso aproximadamente a las dos y cincuenta y ocho minutos horas de la tarde, el funcionario A.J.G.O. recibió instrucciones de su superior jerárquico, C. General, C.A.M.L. en su condición de Director de Recursos Humanos (…), que se trasladara del lugar donde se encontraba en el Área Metropolitana de Caracas, a la Sede del Despacho del Director de Recursos Humanos, se traslado (sic), [su] representada (sic) quien le hizo entrega de un Acto Nº DG-303-10, que tenia (sic) la 07 de septiembre de 20101,, (sic) y al exigir explicaciones se le informó simplemente que elle (sic) tenia (sic) la potestad para removerla (sic)…”

Alegó, que de un análisis del acto administrativo impugnado se pudo observar “…el criterio utilizado por el Director de ese componente policial para calificar el cargo de Sub-Inspector Policial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (Sebin) s (sic) como de libre nombramiento y remoción, sea porque es de confianza o porque es de alto nivel, atenta gravemente contra el derecho a la estabilidad de la recurrente (sic), [a]l respeto (sic) debo señalar que (I) CATEGÓRICA Y CONTUNDENTEMENTE NIEGÓ, RECHAZO, REBATO Y CONTREDIGO (sic) que [su] [m]andante que haya (sic) ejercido o desempeñado las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido y supuestamente correspondiente al cargo de Sub-Inspector Policial. (II) [l]a norma contenida en el [a]rtículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es diáfana al señalar que para calificar un cargo como de CONFIANZA, las funciones inherentes al mismo deben requerir UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD, vale decir que requiera una RESERVA O CONFIDENCIALIDAD ESPECIAL Y DE GRADO SUPERLATIVO, que lo diferencia claramente, sin necesidad de mayor esfuerzo analítico, del DEBER GENERAL DE RESERVA, confidencialidad, discreción y secreto que rige por igual para todos los funcionarios públicos, sin excepción alguna…”

Consideró, que “…se evidencia que de las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido y que supuestamente corresponde al cargo de SUB-INSPECTOR POLICIAL, se colige, sin lugar a duda alguna, que las mismas NO REQUIEREN DE UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD, muy por el contrario, las funciones allí enunciadas no requieren de reserva especial alguna, y tampoco se subsume dentro de las actividades taxativamente previstas en el [a]rtículo 21 ibídem…”

Expuso, que la Institución Policial “…debió levantar previamente el REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO constituye (sic) la prueba fehaciente de la arbitrariedad con la que el ente querellado actuó, al calificar caprichosamente como de confianza el cargo por ella ocupado (sic), cuando las funciones y actividades indicadas en el mismo acto de remoción recurrido, supuestamente realizadas por [su] mandante, revelan fehacientemente que las mismas son esencialmente de Policial (sic), supervisión de personal subalterno, asistencia técnica, PERO SIN INTERVENIR DIRECTAMENTE EN LA TOMA DE DECISIONES DEL SERVICIO BOLIVARIANO NACIONAL (SEBIN), siempre bajo la TUTELA EFECTIVA DE LOS INSPECTORES, INSPECTORES-JEFES. SUB-COMISARIOS COMISARIOS, COMISARIOS JEFE Y GENERALES…”

Adujo, que el acto administrativo incurre en el vicio de falso supuesto de derecho debido a que el mismo “…desconoce y niega la aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que precitado (sic) [a]rtículo establece de manera expresa taxativamente, elocuente e inequívocamente que los cargos de alto nivel y de CONFIANZA DEBEN ESTAR EXPRESAMENTE INDICADOS EN LOS RESPECTIVOS REGLAMENTOS ORGÁNICOS de los entes de la Administración Publica (sic), norma que resulta perfectamente aplicable al presente caso, toda vez que la omisión negligente del Director de el componente policial Sebin, fundamentándose en unas sentencias que era aplicable a los funcionarios de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (Disip) y sin adecuarse a la nueva estructura organizativa a la Ley de Inteligencia (sic)…”

Explicó, que al no existir “…un nuevo reglamento Orgánico adaptado a las nuevas exigencias del nuevo Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (Sebin) en el cual se haya establecido expresamente que el cargo por el cual se [removió a su] mandante (Sub-Inspector Policial) sea de [c]onfianza y por ende de libre nombramiento y remoción. La anomia generada por la falta de un nuevo Reglamento Orgánico acorde a la [n]ueva [m]odernización de [p]unta para los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (Sebin), no puede ser colmada por interpretaciones parciales y aplicación aislada de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo hizo el D. delS., cuando en el acto de remoción recurrido señala como base legal que por 'aplicación' una sentencia de la Sala Constitucional [del Tribunal Supremo de Justicia] y de las Cortes Contencioso Administrativo, obviando, deliberadamente o por desconocimiento, lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Finalmente, solicitó sea declarada con lugar la querella y en consecuencia se ordene su reincorporación a un cargo similar al desempeñado al momento de la remoción o uno de mayor jerarquía, solicitando igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados los argumentos expuestos y las actas cursantes al expediente judicial, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente querella con base en las siguientes consideraciones:

En primer término, observa este Juzgado que no consta en las actas del expediente que dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte querellada hubiese comparecido ante este Tribunal a dar contestación a la misma, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.682 de fecha 14 de mayo de 2007 y 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor. Así se decide.

Ahora bien, observa este Juzgado que la presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad del Acto Administrativo Nº DG303-10, de fecha 07 de septiembre de 2010, suscrito por el ciudadano M.E.R.T., en su carácter de Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el cual fue removido del cargo de Sub-Inspector, adscrito a la Dirección de Secretaría (Coordinación de Protección y Escolta del Director General), solicitando igualmente se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que haya sufrido el mismo en razón del tiempo.

Visto lo anterior, considera pertinente quien aquí decide, determinar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante y la cualidad del mismo. En este sentido, se evidencia que el hoy recurrente ostentaba el cargo de Sub-Inspector adscrito a la Dirección de Secretaría (Coordinación de Protección y Escolta del Director General), cargo considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:

Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Aunado a lo anterior, resulta necesario para este Juzgado precisar que la clasificación de funcionarios públicos en nuestro ordenamiento jurídico, está regulada en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

De las normas transcritas se evidencia que el legislador estableció dos categorías de funcionarios públicos, los de carrera administrativa y los de libre nombramiento y remoción, siendo que los segundos a su vez se dividen en los que desempeñen cargos de alto nivel y de confianza. En cuanto a los cargos de alto nivel, vale decir que, éstos se encuentran precisados de manera taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero en relación con los cargos de confianza, tenemos que merecen un mayor análisis toda vez que en el artículo 21 ejusdem, se encuentran clasificados en dos categorías, una que atiende a aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, y otra que se vincula con aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Analizada la naturaleza de los cargos de confianza a la luz de lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal debe señalar que el cargo ejercido por el hoy querellante, de Sub-Inspector adscrito a la Dirección de Secretaría (Coordinación de Protección y Escolta del Director General), del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), encuadra dentro de los cargos de confianza a que alude el artículo 21 ejusdem, toda vez que el referido cargo detenta un alto grado de confidencialidad en el despacho de un Director General y por ejercer una actividad de seguridad del Estado.

Así, al analizar la base legal en la cual se fundamentó la remoción y contrastar el cargo ejercido por el querellante con los contenidos en la norma invocada por el ente, resulta evidente que el cargo de Sub-Inspector adscrito a la Dirección de Secretaría (Coordinación de Protección y Escolta del Director General), del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), encuadra dentro de los determinados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual al considerarse que el cargo, es un cargo de esa categoría, no le es acreditable el derecho a la estabilidad, sin embargo, observa este Juzgado que en el acto de remoción, el cual riela al folio 08 del expediente judicial, se le indicó al hoy recurrente que “ …desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera…”, motivo por el cual en el presente caso se debieron realizar las gestiones reubicatorias a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En concordancia con lo anterior observa este Tribunal que no existiendo un reglamento orgánico interno que rija al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), es la Ley del Estatuto de la Función Pública la norma aplicable para la interpretación de los cargos de confianza dentro de dicha Institución, por lo que la aplicación del artículo 21 ejusdem, en el acto administrativo aquí impugnado se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual este Juzgado desecha el alegato de vicio de falso supuesto, aludido por la parte actora. Así se decide.

Ahora bien, una vez establecido que el cargo desempeñado por el ciudadano A.J.G.O., es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción considera necesario este Órgano señalar que de la revisión de las actas sólo pudo observarse la existencia del acto de remoción dictado por el ciudadano M.E.R.T. en su carácter de Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), el cual se encuentra inserto al folio 08 del expediente judicial y así mismo, al folio 46 del expediente administrativo, se encuentra inserta la notificación de dicho acto, firmada por el hoy querellante en fecha 17 de septiembre de 2010, acto que por encontrarse ajustado a derecho debe ser confirmado por este Juzgado en todas y cada una de sus partes. Así se decide.

De la misma manera, se aprecia al folio 47 del expediente administrativo Comunicación Nº 057, suscrita por el ciudadano C.A.M. en su carácter de Director de Recursos Humanos, mediante la cual se le notificó al querellante que se comenzaría a computar el mes de disponibilidad desde el 18 de septiembre de 2010, hasta el 18 de octubre de 2010.

De igual forma, se observó al folio 49 del expediente administrativo, Oficio Nº 100-1000-1054-1053-001956, de fecha 17 de septiembre de 2010, dirigido al ciudadano J.G.M. del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a los fines que fuese tramitado ante el Vice-Ministro de Planificación Social e Institucional la reubicación administrativa del hoy querellante.

Igualmente, se evidenció a los folios 50 y 51 del expediente administrativo sendos oficios dirigidos al ciudadano Director del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y C. y al ciudadano Presidente de la Oficina Nacional Antidrogas, para que procedieran a informar si ante dichas instituciones existía un cargo vacante igual, similar o de mayor jerarquía al desempeñado por el ciudadano A.G..

De lo anterior, se evidencia que efectivamente se realizaron varias comunicaciones internas en las cuales se informa la inexistencia de un cargo vacante, así mismo, en torno a este particular, debe señalarse lo establecido en la Sección Sexta, del Capítulo I, del Título III, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que alude a la Disponibilidad y de la Reubicación, específicamente en los artículos 84 al 88, en los siguientes términos:

Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.

Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales.

Visto el contenido de las normas relativas a la disponibilidad y la reubicación, se observa que en el presente caso, el recurrente fue removido de su cargo en fecha 17 de septiembre de 2010, fecha en la que fue debidamente notificado, por lo que las gestiones reubicatorias debieron hacerse desde el 18 de septiembre de 2010 hasta el 18 de octubre de 2010, como en efecto fueron realizadas según riela al folio 47 del expediente administrativo, por otra parte, observa este Juzgado que al folio 48 del expediente administrativo, se evidencia el pago de dicho período, resultando claro para este Órgano Jurisdiccional que la Administración cumplió con lo dispuesto en el artículo 85 ejusdem, el cual establece que: “La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.”

Ahora bien, observa este Juzgado que una vez vencido el mes de disponibilidad y resultando infructuosas las gestiones reubicatorias, como sucedió en el presente caso, debió la Administración realizar todo lo conducente a los fines de efectuar el retiro de la Institución de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Así, de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, no se observa que se haya dictado el acto de retiro correspondiente, lo cual a todas luces resulta contrario a lo señalado en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Sobre la base de los aspectos antes mencionados, se observa que en el caso objeto de estudio no se siguieron los lineamientos previstos para la culminación del procedimiento administrativo, violentando así lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que los actos de la administración serán absolutamente nulos “…Cuando hubieren sido (…) con prescindencia total o absoluta de procedimiento legalmente establecido.”, por lo que en virtud de lo antes expuesto debe este Tribunal forzosamente ordenar la reincorporación del ciudadano A.G., al cargo que venía desempeñando al momento en que se dictó el acto de remoción Nº DG-303-10, de fecha 07 de septiembre de 2010, y visto que el mismo fue confirmado por este Juzgado, se declara la nulidad absoluta del acto de retiro, a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias y en caso de que su resultado fuese negativo, proceder a dictar el acto de retiro, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano A.J.G.O., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 16.004.597, debidamente asistido por el abogado en ejercicio, M.D.J.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.605, contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN). En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA el acto administrativo Nº DG-303-10, de fecha 07 de septiembre de 2010, suscrito por el ciudadano M.E.R.T., en su carácter de Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el cual fue removido el ciudadano A.G. del cargo de Sub-Inspector, adscrito a la Dirección de Secretaría (Coordinación de Protección y Escolta del Director General).

SEGUNDO

Se declara la nulidad del acto de retiro a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

TERCERO

Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando hasta el momento en que se dictó el acto de remoción, antes identificado, dentro del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los treinta y un (31) días de enero de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

LA SECRETARIA Acc.,

SOLIMAR MALHEIRO CADENA

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y cincuenta de la tarde (2:50 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Caracas, 31 de enero de 2013.

LA SECRETARIA Acc.,

SOLIMAR MALHEIRO CADENA

Exp. NRO. 006823.

FMM/SMC