Decisión nº 167-2006 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Noviembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 7280

Mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2005, el ciudadano A.A.B.P., titular de la cédula de identidad No.9.963.526, asistido de los abogados J.C.G.C., C.V.M.A., O.C.T., A.Y.D.D. Y N.C.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.816, 37.020, 44.292, 99.405 y 98.421, respectivamente, interpuso ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 783, de fecha 13 de septiembre de 2005, dictado por el ciudadano Fiscal General de la República.

Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 135 del expediente, que en fecha 16 de diciembre se le dio entrada al mismo.

Admitido el recurso y cumplidas las diversas etapas del proceso, en fecha 11 de julio de 2006, se enunció el dispositivo de la sentencia y declaró Sin Lugar la querella.

Procede en virtud de lo expuesto este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo in extenso, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo del recurso alegó la parte querellante como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que ingreso al Ministerio Público el 10 de agosto de 1992, en calidad de suplente, desempeñando el cargo de Secretario I, adscrito a la Fiscalía Sexagésima Cuarta de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda. Que en fecha 9 de septiembre de ese mismo año ingreso formalmente al citado organismo, desempeñando el cargo de Asistente Administrativo I.

Que durante mas de diez años fue ejerciendo diversos cargos en el citado organismo, hasta la fecha en la cual se acordó su remoción del cargo de Fiscal Octogésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena.

Que el organismo querellado pretende aplicar retroactivamente la normativa que quedo derogada a partir de la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se prevé la celebración de concursos públicos de oposición para el ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, resultando por ello a todas luces inconstitucional el acto administrativo impugnado, pues su ingreso a ese organismo se produjo en el año 1992.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público goza de estabilidad, por contar con más de diez (10) años al servicio de esa institución, lo que implica que solo podía ser retirado de la carrera administrativa, por alguna de las causales contenidas en el Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Que el ciudadano Fiscal General de la República incurre en un falso supuesto de hecho y de derecho, al estimar que los Fiscales del Ministerio Público no gozan de estabilidad, por no haber ingresado a la carrera por concurso de oposición o haber sido sometidos a la evaluación correspondiente, hecho que afirma es una carga de la administración y no del administrado.

Que el acto administrativo de remoción esta viciado de nulidad absoluta por haberse dictado el mismo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo dispuesto el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el ciudadano Fiscal General de la República remueve a los Fiscales del Ministerio Pública a nivel nacional de forma caprichosa para designar de manera provisoria un nuevo fiscal para determinada circunscripción judicial, incurriendo en el vicio de desviación de poder.

Por los motivos expuestos solicita se declare la nulidad del acto administrativo en comento, se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno de similar o superior jerarquía, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación, el pago del bono vacacional, de los aguinaldos, de los bonos especiales acordados, de los bonos de evaluación, cualquier otro beneficio laboral que le corresponda, tales como aumentos de sueldo y otras variaciones que se hayan experimentado en la prima de profesionalización y de antigüedad; así como los aportes a la caja de ahorro del Ministerio, todos estos conceptos debidamente indexados.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En el escrito de contestación del recurso, la apoderada judicial del Ministerio Público, abogada M.O.P.d.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 13.962, negó, rechazo y contradijo en todas y cada una de sus partes los alegatos expuestos por el recurrente.

Afirma que la remoción y el retiro del querellante, se fundamento en el hecho de no haber ingresado este a la carrera fiscal, mediante concurso de oposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el actor no había acumulado más de diez años de servicio en la institución, motivo por el cual no gozaba de estabilidad alguna, conforme lo dispuesto en el artículo 100 eiusdem.

Que en base a lo dispuesto en la citada disposición, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 79 eiusdem y los artículos 146 y 286 del Texto Constitucional, los Fiscales del Ministerio Público solo pueden considerarse funcionarios de carrera, previa aprobación del respectivo concurso de oposición, sin perjuicio del supuesto de excepción en el que se encuentra inmerso el recurrente. Que el nombramiento del querellante estaba vigente hasta el vencimiento del período constitucional de 1999, en condición de Fiscal Provisorio, y que al no tener estabilidad en el cargo que desempeñaba, no se configuro el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, alegado por el querellante.

Por los motivos expuestos, pide se declare sin lugar la presente querella.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Solicita el actor se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 783 de fecha 13 de septiembre de 2004, dictada por el ciudadano Fiscal General de la República, mediante el cual lo removió del cargo que desempeñaba de Fiscal Octogésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Basa su pretensión en los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el artículo 25 del Texto Constitucional, señalando al efecto que el citado acto administrativo adolece de los vicios de falso supuesto de derecho, de desviación de poder y de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; y que el ciudadano Fiscal General de la República violó los principios de legalidad y de confianza legitima.

Afirma que por haber prestado servicios para ese organismo durante más de diez (10) años de manera ininterrumpida, no podía ser removido de su cargo sin sustanciarse previamente un procedimiento administrativo en su contra, en el curso del cual se comprobase que estuviese incurso en alguna de las causales de destitución previstas en la ley.

Alega que esta especie de estabilidad que lo ampara se deriva del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, disposición normativa que textualmente dispone:

Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición

.

En base a lo expuesto solicita se declare nulo el acto recurrido, se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción.

Procede con vista de los alegatos expuestos por las partes y las pruebas que cursan en autos, a establecer este Juzgador si en el caso facti especie, el actor gozaba de estabilidad en el ejercicio de su cargo, supuesto en el cual, eventualmente se configurarían los vicios que este denuncia vician de nulidad el acto administrativo impugnado, para lo cual se observa:

El artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece como requisito para ingresar al cargo de Fiscal del Ministerio Público, que el aspirante haya sido evaluado por concurso de oposición y que haya obtenido una puntuación igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de calificación adoptada para la evaluación.

Por su parte, el Estatuto de Personal del Ministerio Público en lo referente al ingreso a la carrera fiscal, en sus artículos 7 y 13 establece la obligación de participar en el concurso público de oposición para optar al cargo de Fiscal del Ministerio Público, y el artículo 3 eiusdem, que el aspirante supere el período de prueba y desempeñe funciones de carácter permanente para proceder a su nombramiento definitivo.

Ahora bien, de las actas que conforman el expediente personal del querellante, específicamente a los folios 109 y 114 se observa que este ingresó al Ministerio Público desempeñando el cargo de Asistente Administrativo I en la Fiscalía Sexagésima Cuarta de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado Miranda, a partir del 9 de septiembre de 1992; y que posteriormente, en forma sucesiva, desempeño los cargos de Asistente de Asuntos Legales, de Asistente de Asuntos Legales II, de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y de Fiscal Octogésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, todos, en virtud de nombramientos realizados con carácter provisional por el Fiscal General de la República, y no, previa su participación en un concurso de oposición conforme a la exigencia contenida en el artículo 7 del Estatuto del Personal del Ministerio Público en comento, el cual dispone:

Para ingresar al Ministerio Público se requerirá, según los casos, haber aprobado las evaluaciones correspondientes, que permitan calificar la destreza, aptitud y conocimiento del aspirante para desempeñar el cargo.

Cuando el Fiscal General de la República lo considere pertinente, la provisión de los cargos profesionales, podrá hacerse mediante evaluación de credenciales o concurso de oposición, a cuyo efecto dictará la normativa correspondiente.

La designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de Menores, deberá ser necesariamente producto de concurso de oposición, de conformidad con las regulaciones contenidas en la ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto

. (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

Lo anterior se ve corroborado del contenido del Oficio Nº 19500 de fecha 30 de mayo de 1997, mediante el cual se le notifica al actor que por Resolución Nº 135 de fecha 29 de mayo de 1997 (folio 62 del expediente principal), fue designado Fiscal Octogésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, para ejercer dicho cargo hasta nuevas instrucciones de ese Despacho.

De lo expuesto se evidencia, siendo este el último cargo que desempeño, que la condición de interino o provisorio que ostentaba el actor, hasta la fecha en la cual se dicto el acto administrativo de remoción no había sido modificada, pues su ingreso a ese organismo como funcionario de carrera no se verificó, no estando por ende amparado por el derecho a la estabilidad que alega le asiste, resultando por ello carente de sustentación jurídica y fáctica la denuncia formulada por el recurrente en el sentido expuesto, al no ostentar éste último el carácter de funcionario público de carrera, motivo por el cual, se desecha la denuncia en comento. Así se decide.

Con relación a la existencia del vicio de falso supuesto de derecho que alega el actor vicia el acto administrativo recurrido de nulidad, por haber forzado la administración la interpretación del precepto contenido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico para sustentar su remoción, omitiendo la obligación a cargo de ese organismo de someterlo a un proceso de evaluación como mecanismo extraordinario de acceso a la carrera en la función publica, en virtud de haber prestado servicios para el Ministerio Público durante mas de diez años, este Tribunal observa:

Si bien es cierto que la citada disposición, prevé que los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberían salir a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley que la contiene; y que mientras ello ocurriese, quienes estén ocupando tales posiciones continuarían en ellas, siempre que hubiesen cumplido diez (10) años de servicio en el Ministerio Público, a los fines de ser sometidos a un proceso de evaluación por una Comisión designada por el Fiscal General de la República, que de ser aprobado, los exceptuaría del concurso de oposición; a criterio de este Tribunal, el dispositivo en comento colide con el precepto contenido en el artículo 146 del Texto Constitucional, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al previsto en la Constitución, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas.

Esta afirmación se ve corroborada por el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, en solicitud de revisión realizada por el ciudadano Fiscal General de la República de la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (citada como apoyo de su pretensión por el recurrente -folio 14 del expediente principal-), en la cual dejo establecido lo siguiente:

En atención a lo expuesto, se advierte que el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela solicitó la revisión de la sentencia impugnada con fundamento en que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el cual basó su decisión la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debió ser desaplicado por control difuso por contradecir palmariamente el artículo 146 del Texto Constitucional.

En este sentido, debe citarse lo contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar efectivamente, si existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el artículo 100 de la mencionada ley:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición

.

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario

.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.”

Conteste este sentenciador con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, procede en el caso sub examine a desaplicar para el caso en concreto el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por colidir dicha norma con el artículo 146 del Texto Constitucional, disposición que prevé como mecanismo único de acceso a la carrera administrativa, el concurso público de oposición y la superación del régimen de prueba contemplado en la misma. Así se decide.

Establecido lo anterior, se declaran igualmente improcedentes las denuncias referidas a la existencia en el acto recurrido de los vicios de desviación de poder y de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por haberse sustentado estas, en la incorrecta –a criterio del actor- interpretación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, disposición normativa que fue desaplicada para el caso en concreto dada su manifiesta inconstitucionalidad, y en segundo término, por haber quedado acreditado en actas del expediente que el querellante, en su condición de interino y/o provisional no gozaba de estabilidad en el cargo, y podía por ende ser removido y retirado en cualquier momento de ese organismo sin cumplir para ello procedimiento alguno que avalase tal actuación, no evidenciándose así que el Ministerio Público se hubiese desviado del fin para el cual está prevista la citada disposición, pues ajusto su actuación al ordenamiento jurídico vigente, motivo por el cual, se desecha la existencia en el acto impugnado de los vicios en comento. Así se decide.

Se desestima igualmente la denuncia que formula el actor, de aplicación retroactiva de una disposición derogada, demostrado como ha sido que independientemente de la sustentación jurídica que contenga el acto de remoción impugnado, al no ostentar el actor el estatus de funcionario de carrera, podía en cualquier momento el ente querellado proceder a su remoción, quedando a salvo el derecho que lo asiste de percibir el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos que se deriven de su prestación efectiva de servicio. Así se decide.

Desvirtuados como han sido los anteriores alegatos, debe forzosamente declararse sin lugar la presente querella, como en efecto se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano A.A.B.P., asistido por los abogados J.C.G., C.M.A., O.C.T., A.Y.D.D. y N.G., todos suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No.783 de fecha 13 septiembre de 2004, dictado por el ciudadano Fiscal General de la República.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

EL JUEZ,

J.N.M.

LA SECRETARIA Acc.,

M.I.R..

En la misma fecha de hoy, siendo las (11:00 a.m.), quedó registrada bajo el Nº 167-2006.

LA SECRETARIA Acc.,

M.I.R..

Exp.7280.

JNM/kfr.-