Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 15 de julio de 2008, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en su condición de Distribuidor, la ciudadana A.C.Z., titular de la cédula N° 7.959.689, debidamente asistida por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.093, interpuso el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), órgano adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL.

Por efectos de la Distribución, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala la representación judicial de la querellante que su representada es funcionaria de carrera desde hace 15 años aproximadamente, y que en diciembre de 2001, ingresó a prestar servicio como Sub-Directora del Hospital Oncológico Padre Machado (H.O.P.M), ocupando el cargo de Sub-Directora Médica, dependencia adscrita a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, la cual dirigía, manejaba, administraba y custodiaba el mencionado Centro Hospitalario.

Menciona que en fecha 27 de noviembre de 2006, la Contraloría General de la República en un Informe Definitivo de Auditoria señaló que luego de hacer un análisis jurídico de la situación legal de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, concluye y señala que el Hospital Oncológico Padre Machado es un ente desconcentrado de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, catalogando a los funcionarios del referido hospital como funcionarios públicos. No obstante, frente a esta transformación, se ha venido asumiendo por parte del Ministerio del Poder Popular para la Salud su dirección en principio y luego, por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, la dirección, manejo, custodia y administración tanto de los recursos económicos como del personal y sus remuneraciones.

Indica que en fecha 17 de marzo de 2008, a través de Resolución Nº.257, y Acta levantada en esa misma fecha, la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales crea el Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que funcionaría en las instalaciones del que hasta ese momento se denominaba Hospital Oncológico Padre Machado.

De igual manera alega que en fecha 31 de marzo de 2008, a través de Resolución Nº.5775, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº.38.899, de esa misma fecha, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, resolvió que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales coadyuvaría con la Sociedad Anticancerosa de Venezuela en materia de gastos operativos y administrativos que se generaran como consecuencia de la prestación de los servicios médicos que ofrece el Hospital Oncológico Padre Machado, entendiéndose como gastos administrativos la remuneración mensual del recurso humano, y afirmando que las erogaciones que se efectuaran por concepto de remuneración del recurso humano, en ningún caso constituiría sustitución del patrono. Asimismo, indica que la referida resolución establece que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales respetaría y reconocería a los trabajadores del Hospital Oncológico Padre Machado que decidieran renunciar a su vinculación con la Sociedad Anticancerosa de Venezuela e ingresaran en su nómina, los años de servicio ininterrumpidos prestados en el Hospital Oncológico Padre Machado, solo a los efectos de obtener su jubilación que disfrutan los trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Continua narrando que en fecha 21 de enero de 2008, la Sociedad Anticancerosa de Venezuela le otorgó a su representada un permiso remunerado por un lapso de tres (03) meses, con vigencia a partir del 21 de enero de 2008, señalando que en fecha 15 de abril de 2008, estando aún de permiso, al momento de dirigirse a cobrar su remuneración mensual se encontró con la situación que no se le había hecho el deposito de su quincena que hasta el 31 de marzo había percibido de forma regular; por lo que en virtud de tal situación se dirigió a la Dirección de Personal del Hospital Oncológico Padre Machado, y se le indicó verbalmente que esa Institución ahora era el Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que su situación laboral debía ser resuelta por la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, informándole asimismo que se procedería a nombrar un Sub-Director sustituyéndola.

Indica que en fecha 28 de abril de 2008, en virtud del atropello a que estaba siendo sometida, procedió a solicitar el disfrute de 43 días de sus vacaciones pendientes correspondientes a los periodos 2005-2006, y 2006-2007, siendo la oportunidad para reincorporarse a su sitio de trabajo el día 30 de junio de 2008, cuando consignó ante la Oficina de Recursos Humanos del órgano querellado examen médico donde demostraba su estado de gravidez.

Posteriormente, en fecha 02 de julio de 2008, se le notificó formalmente de la Resolución Nº.257, de fecha 17 de marzo de 2008, donde la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales creó el Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que funcionaría en las instalaciones del que hasta ese momento se denominaba Hospital Oncológico Padre Machado, y además se le hizo entrega de un copia del nombramiento del nuevo Sub-Director, y que en consecuencia debía dirigirse a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela a elevar el planteamiento sobre lo que estimara conveniente en relación a su status laboral. Por último, señala que en esa misma fecha se levantó Acta dejando constancia de que se procedería a cambiar las cerraduras de la Oficina de la Sub-Dirección y que por tanto ya no podía entrar a trabajar porque ya no era su sitio de trabajo.

Asimismo indica la representación judicial de la querellante que la actuación del Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, resulta violatoria de sus derechos constitucionales y legales, excluyéndola de la nómina de pago estando de permiso, vacaciones y luego procediendo a sacarla definitivamente encontrándose embarazada, lo cual afecta sus derechos e intereses legítimos y directos, constituyéndose una flagrante violación del derecho constitucional previsto en el articulo 76 de nuestra Carta Magna. De igual manera denuncia que el organismo recurrido violentó el derecho a la estabilidad y al trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto la ilegal actuación de la Administración se produjo encontrándose de permiso debidamente otorgado por tres (03) meses, luego durante el disfrute de sus vacaciones y estando embarazada, no pudiendo la Administración menoscabar sus derechos y beneficios inherentes a su situación laboral hasta tanto se produjera su reincorporación al cargo, manteniéndose en suspenso su egreso definitivo por motivo de su estado de gravidez.

Arguye la parte querellante que en el presente caso existe incumplimiento de la normativa vigente, por cuanto su representada es funcionaria de carrera ocupando el cargo de Sub Directora del Hospital Oncológico Padre Machado, ahora Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pudiendo producirse la separación del cargo solo por las causas estipuladas en al artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denuncia que la Administración incurrió en el vicio de abuso y desviación de poder en virtud que utilizó las facultades que le otorgó la Resolución N° 257, Acta de fecha 17 de marzo de 2008, mediante la cual la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, crea el Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Resolución N° 5775, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 38.899 de fecha 31 de marzo de 2008, para violentar sus derechos constitucionales y legales, por cuanto, lejos de dictar un acto administrativo, se limitaron a suspender ilegalmente sus remuneraciones y a informarle que se dirigiera a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela a elevar planteamiento sobre lo que estimara conveniente en relación a su status laboral y que ese ya no era su sitio de trabajo.

En virtud de lo explanado anteriormente, la parte accionante solicita se declare Con Lugar la presente querella y en consecuencia se proceda a su reincorporación en el cargo que venia desempeñando como Sub Directora o en un cargo de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de abril de 2008 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado. De igual manera solicita se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal actuación hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial del organismo querellado, opone como punto previo la incompetencia del órgano que representa para conocer de la medida cautelar y del recurso contencioso funcionarial, por cuanto la hoy recurrente no es trabajadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ya que no aparece inscrita en la nómina de ese Instituto.

Con respecto al fondo de la controversia planteada, la parte querellada manifiesta que la ciudadana A.C.Z., no pertenece a esa Institución ya que la Resolución N° 5775 de fecha 31 de marzo de 2008, es clara en su artículo 5 cuando establece que el trabajador debía renunciar voluntariamente y formalmente a su relación laboral con la Sociedad Anticancerosa, solo a los efectos de obtener el beneficio de jubilación, en virtud que le serian reconocidos los años de servicio, una vez que pasaran a la nómina del seguro. Igualmente indica que el artículo 4 de la misma resolución señala que las erogaciones que se efectuaran por concepto de remuneración del recurso humano, en ningún caso constituiría sustitución de patrono.

En razón de los argumentos planteados, la parte querellada solicita se declare Sin Lugar la presente querella interpuesta en contra de su representado, y en consecuencia se revoque la decisión acordada en la medida de amparo cautelar a favor de la querellante.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal entra a conocer en primer lugar el punto previo opuesto por la parte querellada referente a la incompetencia del órgano que representa para conocer de la medida cautelar y del recurso contencioso funcionarial. Al respecto supone este Tribunal que a lo que se refiere la parte querellada cuando habla de “incompetencia para conocer”, es a la falta de cualidad del organismo que representa para actuar en el presente juicio, entendiéndose por competencia la atribución jurídica otorgada a ciertos y especiales órganos del Estado para ejercer la jurisdicción por circunstancias concretas de materia, cuantía y territorio; considerándose entonces, como la facultad del juez para conocer en un asunto determinado; y como cualidad el derecho o potestad para ejercitar determinada acción y es sinónimo o equivalente de interés personal e inmediato. La legitimación o cualidad ´´Legitimatio ad causam´´, guarda relación con el sujeto y el interés jurídico controvertido, de forma tal que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación o cualidad activa), y la persona contra quien se afirma, la cualidad pasiva para sostener el juicio, (legitimación o cualidad pasiva), por lo que la falta de legitimación produce el efecto de desechar la demanda. En este orden de ideas debe existir identidad lógica entre el actor y la persona abstracta a quien la Ley concede la acción. En el presente caso, nos encontramos en presencia de la oposición por parte del organismo querellado de la falta de cualidad pasiva. Al respecto observa este Tribunal de las pruebas que cursan a los autos, que riela a los folios sesenta y tres (63) y sesenta y cuatro (64) del expediente judicial, Resolución N° 5775 de fecha 31 de marzo de 2008, en la que el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, resolvió coadyuvar con la Sociedad Anticancerosa de Venezuela en materia de gastos operativos y administrativos que se generaran como consecuencia de la prestación de los servicios médicos que ofrecía el Hospital Oncológico Padre Machado.

La referida Resolución es del tenor siguiente:

Artículo 1°: El Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, coadyuvará con la Sociedad Anticancerosa de Venezuela en materia de gastos operativos y administrativos que se generen como consecuencia de la prestación de los servicios médicos que ofrece el Hospital Oncológico “Padre Machado”.

Artículo 2°: A los efectos de lo dispuesto en el Artículo anterior, y para atender los recursos financieros destinados a sufragar los gastos allí señalados, se constituirá un Fideicomiso, con el objeto de garantizar la operatividad del Centro Asistencial y separarlo y distinguirlo del resto del patrimonio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Artículo 3°: A los efectos del Artículo 2 de esta Resolución, se entenderá como gastos operativos, los que se generen directamente en el mejoramiento, renovación y construcción de la infraestructura física, suministro y mantenimiento de equipos médicos e insumos médicos quirúrgicos, drogas antineoplásicas y víveres para la alimentación de los pacientes.

Se entenderá como gastos administrativos, los causados por la remuneración mensual del recurso humano, servicios básicos y cualquier otro no contemplado en el aparte que antecede.

Artículo 4: En virtud a lo previsto en el último aparte del artículo anterior, las erogaciones que se efectúen por concepto de remuneración del recurso humano en ningún caso y en forma alguna constituirá sustitución de patrono, eximiendo en consecuencia de toda responsabilidad tanto al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social como al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en lo concerniente a los pasivos laborales acumulados que le correspondan pagar a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela.

Artículo 5: Sin perjuicio a lo establecido en el artículo anterior, cualquier trabajador y trabajadora del Hospital Oncológico “Padre Machado” que con motivo de la ejecución de esta Resolución renuncie voluntaria y formalmente a su relación laboral con la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, podrá ingresar si así lo manifiesta y cumple con los requisitos de Ley a la nómina de trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, estableciéndose un plazo para el ejercicio de esta facultad de seis (6) meses a partir de la publicación de esta Resolución, en todo caso, quien califique en esta facultad se entenderá que lo hace con la finalidad de seguir prestando servicio en el Hospital Oncológico “Padre Machado”.

Artículo 6: El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, respetará y reconocerá a los trabajadores y trabajadoras del Hospital Oncológico “Padre Machado” que decidan renunciar a su vinculación laboral con la Sociedad Anticancerosa de Venezuela e ingresen en la nómina regular del mencionado Instituto, los años de servicio ininterrumpido prestados en el indicado centro asistencial, solo a los efectos de obtener el mismo beneficio de jubilación que actualmente tienen los trabajadores y trabajadoras de dicho Instituto.

Artículo 7: Los pasivos laborales que le correspondan pagar a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela como consecuencia de la renuncia de los trabajadores y trabajadoras del Hospital Oncológico “Padre Machado” podrán ser pagados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siempre y cuando estos no sean honrados por dicha sociedad.

En ese caso, el interesado deberá hacer su formal solicitud cediendo al momento de ser cancelados, los derechos correspondientes por el indicado concepto…

Como se puede apreciar de la Resolución citada, la misma se concentra básicamente en establecer la manera como el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, manejaría los gastos operativos y administrativos del Hospital Oncológico Padre Machado, así como a señalar las pautas por las que se guiarían para el manejo del recurso humano, dejando claro en su artículo 4 que las erogaciones que se efectuaran por concepto de remuneración del recurso humano en ningún caso constituiría sustitución de patrono. Con respecto a esta figura, resulta necesario aclarar que la sustitución de patrono se encuentra regulada en los artículos 88, 89, 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, y esta constituye una figura típica del derecho laboral, mediante la cual se trasmite la propiedad, titularidad o explotación de una empresa, entendiéndose por empresa a la luz del artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo: “…la unidad de producción de bienes o servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro”; teniendo como requisito imprescindible que el nuevo patrono la explote en la misma forma que el anterior, es decir, que el giro que tenía la empresa antes de la transferencia continúe con el nuevo patrono.

Ahora bien, en el presente caso se observa que riela a los folios del ochenta y tres (83) al ciento cincuenta y dos (152) del expediente judicial, Informe Definitivo de la actuación fiscal practicada en la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, por la Contraloría General de la República, donde se dejó constancia de la siguiente conclusión:

La Sociedad Anticancerosa de Venezuela, es una sociedad de naturaleza pública, constituida bajo forma de Derecho Privado, destinada a la lucha contra el cáncer, con el objeto de velar por el cumplimiento de una finalidad pública, cuyo garante por excelencia es el estado, resaltando que la salud es un derecho social fundamental, en virtud de lo cual tanto la Sociedad Anticancerosa de Venezuela como el Hospital Oncológico Padre Machado, deben entenderse inmersos dentro del Sistema Público Nacional de Salud, y en tal sentido, deben indefectiblemente adaptarse a los cambios constitucionales y legales, a fin de garantizar un acceso universal y equitativo a dicho sistema y con ello ser garantía del desarrollo de las políticas del Estado, en materia de seguridad social

De igual manera, se observa que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); órgano que a partir del 31 de marzo de 2008 asumió la dirección y administración del Hospital Oncológico “Padre Machado”; es un Instituto autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, formando parte de la Administración Pública del Estado. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del 21 de Junio de 2000 a cargo del magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, manifestó lo siguiente:

La Sala observa: La sociedad mercantil Petroquímica de Venezuela S.A. (PEQUIVEN), es una Empresa del Estado, que pertenece a la Administración Pública Nacional descentralizada funcionalmente, pero es una persona jurídica con forma de Derecho Privado (sociedad mercantil), regida por normas de Derecho Privado y, por tanto, diferente de aquellas que rigen a los Institutos Autónomos, que también son personas jurídicas de Derecho Público, perteneciente a la Administración Pública Nacional descentralizada funcionalmente, pero creada por ley, con forma de Derecho Público y regida por normas de Derecho Público como son las contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, pues se trata del Estado que escogió una forma jurídica distinta para ejercer la actividad petroquímica.

El hecho cierto que el artículo 5º de la Ley de Conversión del Instituto Venezolano de Petroquímica haya dispuesto la aplicación excepcional de los artículos 123 y 124 de la Constitución de 1961 a los directivos, administradores y empleados de PEQUIVEN, se justifica en el sentido común, pues no escapará al buen entendimiento que no conviene que nadie desempeñe más de un destino público, salvo las excepciones establecidas en la ley, ni celebre contrato alguno con el Estado si trabaja en él, porque generalmente hay conflicto de intereses, y ello en forma alguna permite interpretar que ambas están regidas por la Ley del Trabajo, como alega el recurrente, pues mientras los trabajadores de PEQUIVEN se rigen por la Ley del Trabajo, los empleados públicos del extinto Instituto Venezolano de Petroquímica se regían por la Ley de Carrera Administrativa, y en forma excepcional por la Ley del Trabajo en lo concerniente al pago de las prestaciones sociales de antigüedad y auxilio de cesantía, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Carrera Administrativa, pero como ya quedó explicado en la decisión de la denuncia anterior, las normas sobre sustitución de patrono contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo no son aplicables, entre otras razones, porque en el caso examinado estamos en presencia de dos regímenes jurídicos distintos y, por lo tanto no es posible la aplicación de dichas normas al caso de autos.

(Subrayado de este Tribunal.)

Vista la sentencia anterior, se infiere que en el presente caso no se encuentra presente la figura de sustitución de patrono, en virtud que estando la Sociedad Anticancerosa de Venezuela inmersa en el Sistema Público Nacional de Salud y constituyendo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales un Instituto Autónomo del Estado, no resulta aplicable al presente caso las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora, del estudio de la referida Resolución N° 5775 de fecha 31 de marzo de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, se observa que en el único aparte del artículo 2, se establece que se entenderán por gastos administrativos los causados por la remuneración mensual del recurso humano, y otros, estableciendo como condición en su artículo 5 que para ingresar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador o trabajadora del Hospital Oncológico Padre Machado debía en primer lugar, renunciar a su relación laboral con la Sociedad Anticancerosa de Venezuela; en segundo lugar, manifestar la intención de ingresar y en tercer lugar, cumplir los requisitos exigidos por la ley. De igual manera, en el artículo 6 de la misma resolución se condicionan igualmente a los trabajadores del Hospital Oncológico Padre Machado, cuando se establece que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales reconocería los años de servicio prestados en el mencionado centro a los efectos de la jubilación, siempre y cuando estos renunciaran a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela.

En consonancia con lo anterior, considera necesario aclarar este Juzgador que el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza la estabilidad en el trabajo, por lo que resulta viciada de nulidad toda norma que vaya en contra de la mencionada disposición. Igualmente, observa quien aquí decide que la Resolución N° 5775 de fecha 31 de marzo de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, resulta contradictoria al establecer en parte de su articulado que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, asistiría al Hospital Oncológico Padre Machado en cuanto a gastos operativos y administrativos, comprometiéndose al pago mensual de la remuneración de su recurso humano; y por otra parte, eximiéndose de responsabilidades con respecto a los pasivos del mencionado Hospital y estableciendo una serie de requisitos a los trabajadores al condicionarlos a renunciar a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, sin garantizar su ingreso en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, vulnerando de esta manera el artículo 93 de nuestra Carta Magna, por lo que este sentenciador, en aplicación del control difuso de la Constitución, desaplica los artículos 5, 6 y 7 de la Resolución N° 5775 de fecha 31 de marzo de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, y así se decide.

Ahora bien, establecido lo anterior, pasa este órgano jurisdiccional a determinar la condición que ostentaban y que ostentan en la actualidad los trabajadores del antiguo Hospital Oncológico Padre Machado, hoy Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y a tales efectos se observa que de conformidad con lo concluido en la actuación Fiscal practicada en la Sociedad Anticancerosa de Venezuela por la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República, siendo la referida sociedad de naturaleza pública y entendiendo que tanto esta como el Hospital Oncológico Padre Machado se encuentran inmersos dentro del Sistema Público Nacional de Salud; aplicando el principio que lo accesorio sigue a lo principal, así pues el recurso humano de este serán de la misma naturaleza, por lo que, siendo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el encargado en la actualidad de la dirección y administración del mencionado centro hospitalario, asumiendo los gastos operacionales y administrativos, entendiéndose por administrativos el recurso humano, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien ostenta la cualidad para actuar en el presente juicio; en consecuencia, se desestima la cuestión previa opuesta por la parte querellada y así se decide.

Establecido lo anterior, este Juzgador pasa a conocer el fondo de la Controversia, y a tales fines se observa que la presente querella versa sobre la solicitud de la parte querellante del restablecimiento de su situación jurídica ordenando su reincorporación al cargo de Sub-Directora que ejercía en el Hospital Oncológico Padre Machado, alegando que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales incumplió la normativa vigente, violando su derecho a la estabilidad y el trabajo e incurriendo en abuso y desviación de poder.

Con respecto al incumplimiento de la normativa vigente por parte del organismo querellado, alega la representación judicial de la recurrente, que su representada es funcionario de carrera ejerciendo el cargo de Subdirectora, por lo que a los efectos de terminar la relación laboral, debían aplicarse las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sobre este particular, observa este sentenciador que no corre inserto en autos prueba alguna que haga presumir a este Sentenciador que la hoy recurrente fuese funcionaria de carrera tal como lo afirma en su libelo de demanda; sin embargo, se verificó que corre inserta al folio veinte (20) del expediente judicial, notificación de fecha 18 de diciembre de 2001, suscrita por el Vicepresidente Ejecutivo de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, dirigida al Director del Hospital Oncológico Padre Machado en la que le notifica que la ciudadana A.C.Z. ejercería el cargo de Subdirectora Médica del referido hospital. Asimismo, riela al folio cuarenta y tres (43), Resolución N° 007655 suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual resuelve nombrar al ciudadano R.R.R.M. en el Cargo de Subdirector Médico adscrito al Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Ahora bien, aún cuando no consta en autos prueba alguna de que la querellante fuese funcionario de carrera, no es menos cierto que la misma ejercía un cargo de confianza dentro del mencionado Centro Hospitalario como lo es el cargo de Subdirectora, por lo que la Administración, a los fines de removerla y retirarla del cargo debió dictar algún acto administrativo tal y como lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, donde se le notificara de su situación, la fundamentación jurídica y los recursos con los que contaba en caso de no encontrarse de acuerdo con el referido acto. Sin embargo, la representación judicial del organismo querellado, en su escrito de contestación, se limitó a oponer su falta de cualidad en el presente juicio sin hacer defensas de fondo y sin consignar prueba alguna que hiciera presumir a este juzgador que la hoy recurrente fue retirada de la Administración Pública tal como lo establece la ley. En el mismo orden de ideas, la parte querellante alega una serie de acontecimientos que la parte recurrida no niega ni contradice por lo que se presumen como ciertos, tales como que le fue suspendido el sueldo a partir de la quincena del mes de abril de 2008, que se levantó Acta firmada por la Sub Directora de Recursos Humanos del Hospital Oncológico Padre Machado y de la Asesora Legal de la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; folio cuarenta y cinco (45) del expediente judicial; donde se dejó constancia que fueron cambiadas las cerraduras de la oficina de la Sub Dirección y que en consecuencia no podía acceder a su lugar de trabajo, haciéndole entrega igualmente del nombramiento del nuevo Sub Director del hospital.

En vista de los anteriores acontecimientos, observa este Sentenciador que en el presente caso nos encontramos en presencia de una vía de hecho, la cual se configura al existir una lesión causada sobre un derecho fundamental del administrado y que además dicha lesión sea grave, deviniendo esta de la actuación material de la Administración carente de un acto administrativo. Asimismo y de forma complementaria a lo anterior, se entiende que estamos en presencia de una vía de hecho, cuando la Administración Pública, incumpliendo la elemental garantía que supone el acto administrativo, realiza una actuación material que invade la esfera jurídica del administrado, perturbando de esta manera su situación de hecho.

Asimismo, dentro de las condiciones que deben existir para que se configure una vía de hecho, tenemos que en primer lugar, se realice una actuación material, esto es, la acción directa de la autoridad pública, separándose del acto, para centrase en el hacer de la actividad administrativa; en segundo lugar, que dicha actuación material se realice en el marco del hacer de potestades públicas, es decir, que se trate de una actividad o una función administrativa y por último, que ese actuar de la Administración sea ilegitimo, afectando los derechos individuales y los intereses jurídicos de los administrados.

En el caso de autos se observa que nos encontramos en presencia de una actuación material del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al omitir el acto administrativo de retiro de la hoy querellante, disponiendo de un cargo que todavía ocupaba otro funcionario que adicionalmente se encontraba en periodo de gestación tal como se evidencia de los folios del cuarenta y seis (46) al cuarenta y nueve (49) del expediente judicial, vulnerando de esta manera sus intereses jurídicos y violentando el debido y proceso y el derecho a la defensa de la recurrente , consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

Visto lo expuesto, este juzgador ejerciendo la potestades restitutorias que le otorga el artículo 259 de nuestra Carta Magna, ordena la reincorporación de la ciudadana A.C.Z., debidamente identificada, al cargo de Sub Directora del antiguo Hospital Oncológico Padre Machado, hoy Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el 15 de abril de 2008 hasta la fecha en que se haga efectiva la reincorporación, y así se declara.

Declarado lo anterior, este sentenciador considera inoficioso entrar a conocer las restantes denuncias.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por la ciudadana A.C.Z., titular de la cédula N° 7.959.689, debidamente asistida por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.093 contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), órgano adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL. En consecuencia:

PRIMERO

Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la reincorporación de la ciudadana A.C.Z., titular de la cédula N° 7.959.689, al cargo de Sub Directora del antiguo Hospital Oncológico Padre Machado, hoy Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o a otro cargo de similar o superior jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, con las variaciones que haya experimentado en el tiempo el sueldo del cargo asignado, desde la primera quincena de abril de 2008, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

SEGUNDO

Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), reconozca a la ciudadana A.C.Z., titular de la cédula N° 7.959.689, el tiempo transcurrido desde su ilegal actuación hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales, vacaciones, bono de fin de año y demás beneficios socioeconómicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

TERCERO

Se ordena practicar experticia complementaria del fallo para el cálculo de la suma adeudada, la cual será realizada por un (01) solo experto designado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

En acatamiento de jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Nº 1.225, de fecha 19 de octubre de 2000), SE ORDENA REMITIR a dicha Sala, copia certificada de esta decisión, con el fin de someterla a la revisión correspondiente, sin desmedro de su ejecución inmediata.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009).-Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M..

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 10:30 AM.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

Exp. 6066/EMM