Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 14 de Enero de 2010

EXP. Nº 1076

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL. CON SEDE EN CARACAS.

El 26 de junio de 2009 fue presentado por ante el Tribunal Superior Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por el abogado O.G.B., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 15.797 en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana A.G.D.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 1.742.822 en contra del oficio Nº 287 2009 de fecha 16 de marzo de 2009 emanado de la Dirección General de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega que en fecha dos (02) de abril de dos mil nueve (2009), se publicó en el diario Ultimas Noticias, un aviso de notificación que mal pudiera ser calificado de cartel, por cuanto no identifica en su encabezado, que el mismo sea emanado de órgano del poder público alguno, mediante el cual se le hace saber a su representada que ha sido removida del cargo de Auditor I TP en la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, sin reconocerle los derechos de funcionario de carrera.

Expone que un aviso de la naturaleza del publicado en el diario El Mundo el dos (02) de abril de dos mil nueve (2009), mal puede considerarse un aviso oficial y mucho menos sufrir efecto jurídico alguno en contra de su representada, puesto que dicha notificación pareciera ser hecha por un particular ya que no está identificado el organismo que la publicó.

Alega que el ciudadano L.M.C.B.D.G. de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, dictó el ilegal acto afirmando actuar por delegación del ciudadano Alcalde del referido Municipio según el hoy derogado Decreto Nº 041-02/2009, de fecha diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009).

Arguye que la delegación que hizo el ciudadano Alcalde E.O.G. de su firma la hizo mediante un Decreto Ejecutivo y no mediante una Resolución, que era la vía idónea para surtir los efectos jurídicos que se buscaba con la delegación de su firma.

Expone que el ciudadano Alcalde al percatarse del error jurídico cometido mediante Resolución Nº 0063-001-0001-2009, de fecha seis (06) de abril de dos mil nueve (2009) y ya publicado el aviso de remoción delega nuevamente en el mismo funcionario la facultad para dictar y firmar los actos administrativos de ingreso, nombramientos, revocación, retiro, traslado y destituciones de los funcionarios, contratados y obreros de la Administración Pública Municipal acotando, además, que la presente Resolución comenzará a entrar en vigencia a partir de la publicación en la Gaceta Municipal, lo cual ocurrió el veintisiete (27) de abril del mismo año.

Invoca que por oficio Nº 2363 de fecha ocho (08) de junio del mismo año, emanado del ciudadano A.J.C., Secretario Municipal del C.M.d.M.S.d.E.M., dirigido a su representada le manifiesta que el Decreto Nº 0003-26-01-2009 de fecha primero (01) de enero del dos mil nueve (2009), publicado en la Gaceta Municipal Nº 041-02/2009 del 10 de febrero de 2009 fue derogado en fecha 03 de abril de 2009 por Decreto Nº 0009-03-04-2009 del 23 de abril de 2009 y que dicha derogatoria se hizo con carácter retroactivo al 03 de abril 2009.

Arguye que no solo delega indebidamente la firma al Director General de la Alcaldía mediante decreto, si no que a su vez delega una facultad indelegable, como lo es la de dictar actos administrativos de carácter particular en materia funcionarial que de acuerdo al contenido de los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que en el caso de los Municipios corresponde al ciudadano Alcalde.

Alega que en el caso de su representada el funcionario que actúo ilegalmente por delegación del ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, ejecutó por sí solo la dirección y la gestión que corresponde al ciudadano Alcalde, si no también ejerció la ejecución de la función publica, que corresponde a la Oficina de Recursos Humanos contraviniendo la normativa contenida en los referidos artículos nombrados anteriormente.

Expone que el funcionario que dictó el ilegal acto, al tratar de motivarlo exageró indebidamente las funciones que realizaba su representada, para encuadrarla en el supuesto de hecho de las naturalezas de las funciones realizadas eran por funcionarios de confianza, para así entonces poder cercenarle el derecho de la estabilidad que le consagran los artículos 30 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Afirma que esas atribuciones no corresponden con las que realizaba su representada, ya que dichas atribuciones no están contenidas en su expediente administrativo y mucho menos en el Registro de Información de Cargos tal como lo evidencia, el Tribunal Segundo de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil cinco (2005), cuando estableció judicialmente que su representada no ocupaba cargo de libre nombramiento y remoción.

Alega que dicha sentencia estableció que el cargo de su representada no podría considerarse cargo de libre nombramiento y remoción, obligaba a la Administración Municipal a respetarle sus derechos como funcionaria de carrera, entre los que se encuentra el derecho a la estabilidad y el derecho al debido proceso, por lo que para poder removerla o destituirla del cargo debió procederse por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Arguye que en todo caso en el supuesto negado que su representada ocupare un cargo de libre nombramiento y remoción, entonces debió concederse el mes de disponibilidad y agotarse las gestiones reubicatorias, antes de proceder su retiro de la Administración Publica Municipal.

Afirma que la remoción de su representada se hizo en abierta violación de sus derechos legales y constitucionales contenidos en los artículos 4, 5, 6, 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y de los artículos 49, 86, 87 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana, que consagran el derecho al trabajo al debido proceso el derecho a la estabilidad laboral, a la seguridad social y que le fueron vulnerados a su representada.

Finalmente, solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, por adolecer de los vicios de falso supuesto vicios en la notificación del acto y de la incompetencia que dictó el acto de remoción. Que para el caso de que por los motivos que ha bien tenga el ciudadano Juez que conozca de la presente acción considere que la providencia administrativa que se recurre no está viciada de nulidad absoluta entonces por vía subsidiaria decrete su anulación. Y se ordene la reincorporación de su representada al cargo que ocupaba, el pago de los salarios que su representada dejo de percibir contados a partir de la fecha de notificación del acto hasta la fecha que se ejecute la sentencia, el pago de todos y cada uno de los emolumentos de carácter laboral a que se hagan acreedores de los funcionarios de la Administración Publica y que su representada dejo de percibir en el futuro tales como aumento de sueldo, bonos y demás beneficios socio económicos que se hayan acordado.

II

CONTESTACION DE LA QUERELLA

Por su parte, el apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda, dentro del lapso legal dió contestación a la querella en los términos siguientes:

En cuanto a lo alegado en los vicios en la notificación, indica que tal hecho no genera la nulidad del acto administrativo, sino su ineficiencia, situación que, en todo caso ha sido subsanada por la parte querellante al interponer el recurso correspondiente.

Señala igualmente, en cuanto a la presunta incompetencia del funcionario que dictó el acto, que tal argumentación carece de fundamento legal, porque el Alcalde C.O. delegó en el ciudadano L.M.C.B., mediante la Resolución Nº 0063 001 0001 2009 las atribuciones y facultades para dictar y firmar los actos administrativos de ingreso, nombramiento, revocación, retiro, traslado, rescisión, despido, jubilación, pensión, renovación y destitución de los funcionarios públicos, contratados y obreros de la Administración Pública Municipal, de conformidad con los artículos 30 y 31 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y los artículos 2, 51 y 52 del Decreto con Rango de Valor y Fuerza de Ley de Simplificación de Tramites Administrativos.

Con relación al falso supuesto y errada motivación arguye la representación judicial, en el folio 256 del expediente administrativo el acto administrativo recurrido, donde consta que entre sus funciones está la de realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de impuestos causados y liquidados por los contribuyentes, que al realizar funciones de inspección y fiscalización, ocupa cargo de confianza, y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

En cuanto a la sentencia del Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo del 21 de junio de 2005, en ningún caso decidió que la recurrente era funcionaria de carrera.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Expuestos como han sido los extremos de la presente querella, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Pretende el querellante se declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, y se ordene en consecuencia la reincorporación al cargo que ocupaba, el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir contados a partir de la fecha de notificación del acto hasta la fecha que se ejecute la sentencia.

Expuso la parte actora, que el acto administrativo de remoción contenido en el oficio Nº 287 2009 de fecha 16 de marzo de 2009, publicado en el diario “Ultimas Noticias” el 02 de abril de 2009, fue dictado por una autoridad incompetente, en atención con lo establecido en los artículos 4, 5, 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, adicionalmente afirmó que la delegación que hizo el ciudadano Alcalde mediante un Decreto Ejecutivo y no mediante una Resolución, que era la vía idónea para sufrir los efectos jurídicos que se buscaba con la delegación de su firma, lo que se evidencia en una nueva delegación de firma mediante Resolución Nº 0063-001-0001-2009, del seis (06) de abril de dos mil nueve (2009).

Para decidir pasa este Tribunal hacer las siguientes consideraciones: La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en su artículo 13 el principio de la jerarquía de los actos administrativos, y en base a este principio, el artículo 14 señala la jerarquía de los actos en el siguiente orden: Decretos, Resoluciones, Ordenes, Providencias y otras Decisiones dictadas por órganos y autoridades administrativas.

Por otra parte, se desprende del contenido de los artículos 15 y 16 eiusdem, que los Decretos son las decisiones de mayor jerarquía dictadas por el Presidente de la República, mientras que las resoluciones son decisiones de carácter general o particular adoptadas por los Ministros.

De lo anterior se desprende, que la clasificación de los actos administrativos en decreto y resolución, obedece en nuestra legislación a la jerarquía y la autoridad de quien emana. Siendo así, la forma que revista la delegación realizada de las atribuciones y facultades los actos administrativos indicados en el Decreto Nº 0003 26 01 2009, no pierde eficacia jurídica, toda vez, que siendo el Alcalde la máxima autoridad del Poder Ejecutivo del Municipio, está plenamente facultado para dictar tantos decretos como resoluciones, de conformidad con las normas supra indicadas y en concordancia con el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Municipal.

Para mayor abundamiento cabe reseñar lo establecido en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública:

Artículo 34. “La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento.”

Artículo 35. “Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en leyes especiales, la delegación intersubjetiva o interorgánica no procederá en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de la adopción de disposiciones de carácter normativo.

2. Cuando se trate de la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso.

3. Cuando se trate de competencias o atribuciones ejercidas por delegación.

4. En aquellas materias que así se determine por norma con rango de ley.

Los actos administrativos que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictados por el órgano delegante.

La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido.

Las delegaciones y su revocatoria deberán publicarse en la Gaceta Oficial correspondiente.”

En las normas supras transcritas, se establece en forma expresa la potestad que tienen las autoridades que allí se señala, y entre las cuales figura los alcaldes, de delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, y siendo que la competencia para remover personal no está contemplada en las prohibiciones señaladas en el artículo 35 y 38 eiusdem, este Tribunal concluye que la delegación de la competencia para remover al personal adscrito a la Administración Publica Municipal, realizada por el Alcalde al Director General del Municipio Sucre, mediante Decreto Nº 0003 26 01 2009 se encuentra ajustada a derecho, en consecuencia no se configura el vicio de incompetencia alegado. Así se decide.

Igualmente arguyó la representación judicial de, que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto, toda vez que la Administración al tratar de motivar el acto recurrido, exageró indebidamente las funciones que realizaba su representada, para encuadrarla en el supuesto de hecho de las naturalezas de las funciones realizadas eran por funcionarios de confianza, para así entonces poder cercenarle el derecho de la estabilidad que le consagran los artículos 30 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Al respecto observa este Tribunal, riela en el folio trece (13) del expediente principal, notificación del acto recurrido en el cual se lee:

[…], de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud, de que sus funciones requieren alto grado de confianza…y entre las cuales se encuentran las de participar en auditorias al contribuyentes,…

Por otra parte, se pudo constatar en el expediente administrativo actas fiscales, relación de comisiones tramitadas y vaucher cheques correspondientes a reparos fiscales realizados por la hoy querellante en su condición de Auditor Fiscal, adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre.

En tal sentido, cabe señalar, que si bien es cierto no riela Manual Descriptivo de Cargo, así como el Registro de Información de Cargo, pruebas por excelencia para calificar la naturaleza de un cargo, no es menos cierto que de los documentos antes mencionados, se desprende que la hoy querellante ejercía funciones de inspección y fiscalización, vinculadas a la actividad tributaria propia del Municipio.

Es así que vale traer a colación lo establecido en el artículo 21 de la Ley Del Estatuto De La Función Pública: “[…] También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”. Siendo que la norma prevé en forma expresa que aquellos cargos cuyas actividades estén relacionadas con la fiscalización, inspección y rentas, serán considerados como de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, debe esta Sentenciadora desestimar lo alegado. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, afirmó el querellante, que en sentencia del Tribunal Segundo de lo Contencioso Administrativo de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil cinco (2005), se estableció judicialmente que su representada no ocupaba cargo de libre nombramiento y remoción. Analizado el contenido de la referida sentencia, se constata que aún cuando en esa oportunidad el Tribunal de la causa declaró la nulidad del acto de remoción y retiro, fundamentço la decisión en la inmotivación del acto, sin dejar establecido de forma alguna la condición de funcionario de carrera del hoy querellante.

Alegó la parte que en el supuesto que su representada ocupare un cargo de libre nombramiento y remoción, debió concedérsele el mes de disponibilidad y agotarse las gestiones reubicatorias, antes de proceder su retiro de la Administración Publica Municipal. Con relación a este argumento, se limitó la querellante a invocar un derecho relativo a la estabilidad de los funcionarios públicos, sin indicar ni traer a los autos los elementos necesarios que permitan constatar la condición previa de funcionario de carrera. Así se decide.

Con relación a los defectos de forma en la notificación, observa esta Juzgadora que aún cuando ésta omite en su encabezado la identificación del órgano recurrido, la querellante convalidó la misma, surtiendo los todos los efectos jurídicos, de tal manera que al considerar lesionados sus derechos, ejerció las acciones judiciales correspondientes. En consecuencia, se desestima lo alegado. Así se decide.

Finalmente, solicitó la representación judicial que por vía subsidiaria decrete la anulación de la providencia administrativa que se recurre. Ha sostenido la jurisprudencia en forma reiterada con relación a la nulidad y la anulación, que tales conceptos son equivalentes, de manera tal que estas surten los mismos efectos jurídicos sobre el acto administrativo, en consecuencia habiéndose desestimados los alegatos en cuanto su nulidad, resulta improcedente igualmente improcedente la anulación del acto recurrido. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado O.G.B., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 15.797 en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana A.G.D.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 1.742.822 en contra del oficio Nº 287 2009 de fecha 16 de marzo de 2009 emanado de la Dirección General de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de enero del año dos mil diez (2010).

La Juez

Abog. Belkis Briceño Sifontes

La Secretaria

Eglys Fernández

En esta misma fecha 14-01-2010, siendo las once antes meridiem (11:00 a.m.) se publicó y registró la anterior Sentencia.

La Secretaria

Exp. 1076/SMP