Decisión nº 2013-145 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 3 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. 2012-1745

En fecha 09 de mayo de 2012, los abogados A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.A.G.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.393.286, consignaron ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 10 de mayo de 2012, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe en fecha 11 de mayo de 2012.

En fecha 16 de mayo de 2012, este Tribunal admitió el presente recurso y ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

En fecha 05 de febrero de 2013, la representación judicial de la parte querellada consignó el respectivo escrito de contestación.

En fecha 28 de febrero de 2013, se llevó a cabo la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Luego de ello, en fecha 25 de marzo de 2013, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte actora.

En fecha 07 de mayo de 2013, se celebró la audiencia definitiva, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, y que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, en virtud de la complejidad del caso.

Posteriormente mediante auto de fecha 15 de mayo de 2013, este Tribunal dejó constancia que el dispositivo del fallo se realizaría conjuntamente con la sentencia definitiva.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante auto de admisión de fecha 16 de mayo de 2012, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo con base a las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señalaron que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia Nº 2010-489, de fecha 06 de julio de 2010, en el expediente Nº AP-42-R-2006-001894, en la querella interpuesta por su representada en contra del acto administrativo sin número, dictado en fecha 18 de noviembre de 2005, por el Presidente del Banco Central de Venezuela, mediante el cual acordó su remoción y simultaneo retiro del cargo de Especialista en Numismática y Filatelia II.

Arguyeron que en virtud de la ejecución de la sentencia efectuada en fecha 11 de enero de 2011, la administración cumplió con el fallo y reincorporó a su representada al cargo antes mencionado y le canceló los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación.

Esgrimieron que en fecha 16 de septiembre de 2011, se hizo efectiva la decisión de concederle a su representada la jubilación por el tiempo de servicio prestado en el organismo, lo cual incluyó el tiempo de cinco (05) años que estuvo fuera de dicha Institución en espera de la decisión judicial.

Manifestaron que la Administración se negó a incluir en el pago de las prestaciones sociales de su representada lo correspondiente a los cinco (05) años que transcurrieron durante el juicio de nulidad incoado por ella y que el dinero que se le pagó al momento de su reincorporación al cargo era una indemnización y no salarios caídos.

Adujeron que la Institución, bajo la premisa de que su representada no percibió un sueldo mensual durante el tiempo del juicio, éste no generaba una utilidad y por tanto no habría prestaciones que cancelar por ese tiempo.

Expusieron que mediante acta suscrita ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual el Banco Central de Venezuela manifestó al Tribunal dar cumplimiento a la referida sentencia, resulta a su decir injustificada, toda vez que la sentencia jamás habló en el dispositivo del fallo que el monto al cual se condenó pagar tuviera la naturaleza jurídica de indemnización genérica, sino el pago de los sueldos dejados de percibir.

Señalaron que para el momento del inicio del derecho de jubilación de su representada, se le cancelaron todas las prestaciones sociales generadas con motivo de la finalización de la relación funcionarial, sin tomar en consideración los montos generados durante el lapso transcurrido desde el ilegal retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación.

Arguyeron que en fecha 10 de febrero de 2012, al momento de recibir el pago de sus prestaciones sociales, se excluyo el pago de sus prestaciones sociales correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, cancelando solo las prestaciones sociales correspondiente al año 2011, por la cantidad de Ciento Un Mil Doscientos Treinta y Seis Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 101.236,83).

Reclamaron el pago de la diferencia de prestaciones sociales en las que se incluyan los montos generados teniendo como base: el sueldo básico, los ajustes de sueldo, las primas por antigüedad, la remuneración especial de fin de año, las utilidades, todo ello para los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, cuyo pago fue omitido en el que se efectuó en fecha 10 de febrero de 2012.

Solicitaron e pago de los intereses moratorios calculados desde el 10 de febrero de 2012, fecha en la cual su representada recibió el pago parcial de sus prestaciones sociales hasta la fecha del real y efectivo pago reclamado, para ello, solicitaron se ordene a realizar experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar las cantidades adeudadas.

Fundamentaron su pretensión en los artículos 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

Finalmente solicitaron que sea declarado con lugar la presente querella funcionarial.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

La representación judicial de la parte querellada, abogadas HOLIMAR C.P.M. Y M.J.M.F., inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 118.158 y 140.399, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del Banco Central de Venezuela, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negaron, rechazaron y contradijeron lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

Señalaron respecto a lo solicitado por la recurrente en relación a los beneficios que le correspondan que no impliquen prestación efectiva del servicio ordenados por la sentencia dictada en fecha 06 de julio de 2010, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado al respecto mediante sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2000.

Adujeron que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, es claro al exigir la condición “tiempo ininterrumpido de servicio” para que se cause el beneficio de la prestación por antigüedad, lo que a su decir, no se encuentra en el caso de la hoy querellante, pues su prestación de servicio fue interrumpida, no causándole durante ese período la prestación de antigüedad.

Alegaron que a la luz de lo expuesto en el contenido del artículo 141 del vigente decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se concluye que la prestación de antigüedad implica la prestación efectiva del servicio.

Manifestaron que resulta inviable el reconocimiento y posterior pago de la prestación de antigüedad a la recurrente de los 5 años que aproximadamente transcurrieron durante la sustanciación de la querella funcionarial que incoara, puesto que a su decir, ese tiempo transcurrió como consecuencia de su renuncia unilateral al cargo de Especialista en Numismática y Filatelia II, que venia ejerciendo en el Banco Central de Venezuela, por lo que no prestó efectivamente el servicio, condición indispensable para que se cause ese beneficio a su favor.

Expresaron que en fecha 18 de febrero de 2011, dictado el mandamiento de ejecución voluntaria por parte del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, su representada consignó copia certificada de planilla de movimiento de personal de fecha 11 de enero de 2011 como prueba de la reincorporación de la recurrente al cargo de Especialista en Numismática y Filatelia II en el Departamento de Publicaciones adscrito a la Gerencia de Comunicaciones Institucionales del Banco Central de Venezuela, así como del “…cheque distinguido bajo el Nº 82089980 por la cantidad de Cuatrocientos Seis Mil Seiscientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 406.658,93), por concepto de sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro (18 de noviembre de 2005) hasta la fecha de su efectiva reincorporación al referido cargo (11 de enero de 2011)…” donde la querellante mediante acta suscrita ante el referido Tribunal, dejó constancia de la aceptación del pago realizado por su representado a su entera y cabal satisfacción, declarando asimismo “…no tener nada más que reclamar al Banco Central de Venezuela, ni judicial, ni extrajudicialmente, ni ahora, ni en lo adelante por este concepto, otorgándole en consecuencia el mas amplio y total finiquito de las obligaciones antes asumidas por éste…”

Declararon que resulta improcedente para su representado la solicitud formulada por la querellante, ya que según sus dichos, acceder al pago de cinco (05) años por concepto de prestación de antigüedad constituye una erogación que sin lugar a dudas excede los términos expresados en el fallo de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente solicitaron sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que la presente querella tiene por objeto la solicitud del pago de la diferencia de prestaciones sociales y de los respectivos intereses moratorios, toda vez que -según los dichos de la querellante- la Administración se negó a incluir en el pago de sus prestaciones sociales, lo correspondiente a los cinco (05) años que transcurrieron durante la querella funcionarial contra la remoción que fue objeto su representada antes de que le fuera otorgada a la respectiva jubilación.

Por su parte, la representación del organismo querellado negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho las pretensiones planteadas por la parte querellante.

Ahora bien, observa quien decide que en fecha 10 de febrero de 2012, la hoy querellante recibió el pago de sus prestaciones sociales, según se desprende de recibo de pago consignado junto al escrito libelar que riela a los folio 13 y 14 del expediente principal, la cual, en virtud de no haber sido objeto de ataque alguno por la parte contraria, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

De lo anterior se desprende que el hecho generador del reclamo fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.076 Extraordinario, en fecha 07 de mayo de 2012. Siendo ello así, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 de la Disposición Transitoria Segunda de la referida Ley y aplicando el principio ratione temporis, la presente querella será decidida con fundamento en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 6.024 de fecha 06 de mayo de 2011, y en caso de que sea necesario, se aplicará ratione temporis lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.076 Extraordinario, en fecha 07 de mayo de 2012 . Así se establece.

Del reconocimiento de la antigüedad correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 a los efectos del pago de las prestaciones sociales.

Aduce la actora que en fecha 10 de febrero de 2012, al momento de recibir el pago de sus prestaciones sociales se le excluyeron los montos correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, cancelándosele sólo la cantidad de Ciento Un Mil Doscientos Treinta y Seis Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 101.236,83).

Manifiesta que la administración se negó a incluir en dicho pago lo correspondiente a los cinco (05) años que transcurrieron durante el procedimiento de la querella funcionarial incoada contra el acto de remoción de la que fue objeto, aduciendo que el dinero que se le pagó al momento de su reincorporación al cargo era una indemnización y no salarios caídos.

Asimismo solicita el pago de la diferencia de prestaciones sociales en las que se incluyan los montos generados teniendo como base: el sueldo básico, los ajustes de sueldo, las primas por antigüedad, la remuneración especial de fin de año, las utilidades, todo ello de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, cuyo pago fue omitido en fecha 10 de febrero de 2012.

Por su parte, señala el querellado que resulta inviable el reconocimiento y posterior pago a la recurrente de los 5 años de prestaciones sociales, ya que a que a su decir, en ese tiempo transcurrió como consecuencia de su renuncia unilateral al cargo de Especialista en Numismática y Filatelia II, en el cual no prestó efectivamente el servicio, condición indispensable para que se cause ese beneficio a su favor.

Revisado los alegatos esgrimidos por ambas partes, considera pertinente este órgano jurisdiccional revisar a luz de las actas que cursan en el expediente administrativo, si efectivamente los hechos denunciados y contradichos en el presente caso se materializaron y al respecto se observa:

Consta al folio 70 del expediente administrativo, memorando Nº CJ-ALRH-015 de fecha 11 de marzo de 2011, suscrito por la Consultora Jurídica del organismo querellado y dirigido a la Gerencia de Recursos Humanos, mediante el cual se mencionó que debía exceptuarse del pago de la prestación de antigüedad, el lapso transcurrido durante el procedimiento de juicio que culminó con la orden de reincorporación de la querellante al cargo que ejercía en el Banco Central de Venezuela.

Asimismo, cursa al folio 133 del expediente administrativo, “planilla de Liquidación por Terminación de Servicio” emanada del Banco Central de Venezuela, a nombre de la ciudadana M.A.G., donde se señalan como fechas de ingreso en el Banco Central de Venezuela, 16 de marzo de 1999 y 11 de enero de 2011 y como fechas de egreso, 19 de noviembre de 2005 y 16 de septiembre de 2011.

Visto que las referidas documentales forman parte del expediente administrativo, traído por la Administración y visto que no fue atacado se le otorga pleno valor probatorio (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) se toma como cierto el contenido y las declaraciones recogidas en las mismas y en consecuencia se deduce que efectivamente, al momento de producirse el pago de las prestaciones sociales de la hoy querellante, le fue descontado el lapso transcurrido desde el 19 de noviembre de 2005 –fecha en que fue separada del cargo la querellante- hasta el 11 de enero de 2011 –fecha de su efectiva reincorporación-, lo cual a su vez fue reconocido y aceptado por el mismo querellado al momento de dar contestación a la presente querella cuando señala en su escrito que “(…) resulta absolutamente inviable, desde el punto de vista jurídico, el reconocimiento y posterior pago a la ciudadana M.A.G.A. de los cinco (5) años que aproximadamente transcurrieron durante la sustanciación del juicio de nulidad que incoara, a los efectos de la prestación de antigüedad puesto que durante ese tiempo (omissis) no prestó efectivamente el servicio, condición indispensable para que se cause el beneficio a su favor (…)”.

En tal sentido, se tiene entonces que efectivamente no se tomó en cuenta para el pago de las prestaciones sociales de la querellante, el período comprendido entre el 19 de noviembre de 2005 inclusive, hasta el 11 de enero de 2011 inclusive. Así se declara.

Establecido lo anterior, corresponde a esta sentenciadora verificar si la referida actuación llevada a cabo por la administración resulta apegada a la legalidad, o por el contrario, lesiona derechos de la hoy querellante, observándose al respecto que la representación del Banco Central de Venezuela afirma que no es procedente el pago de prestaciones sociales por cuanto “(…) la prestación de antigüedad constituye un beneficio socio económico que implica la prestación efectiva del servicio para que pueda tenerse como causado ( …)” y por tanto “(…) resulta absolutamente inviable desde el punto de vista jurídico, el reconocimiento y posterior pago a la ciudadana M.A.G.A. de los cinco (5) años que aproximadamente transcurrieron durante la sustanciación del juicio de nulidad (…)”.

En virtud de lo expuesto por la parte querellada, resulta necesario revisar la sentencia de fecha 06 de julio de 2010, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo -que cursa a los folios 78 al 106 del expediente administrativo- mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana M.A.G.A. contra el Banco Central de Venezuela, ordenándose en consecuencia su “reincorporación (…omissis…) al cargo de Especialista en Numismática y Filatelia II, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de la reincorporación en el cargo, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado más los demás beneficios que le correspondan que no impliquen prestación efectiva del servicio.”

Dicha documental, al constituir un documento público debe otorgársele pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de la misma se desprende lo siguiente:

(…)en virtud del análisis realizado en el presente fallo, esta Corte observa que efectivamente debe declarar con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y el consecuencia nulo l acto administrativo contenido en el oficio de fecha 18 de noviembre de 2005, y consecuentemente se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de Especialista en Numismática y Filatelia II, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de la reincorporación en el cargo, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado más los demás beneficios que le correspondan que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

.

De la lectura del extracto parcialmente transcrito se colige que se ordenó la reincorporación de la querellante en el cargo que ejercía dentro del Banco Central de Venezuela y se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir, así como el pago de los demás beneficios que le hayan sido otorgados que no impliquen prestación efectiva del servicio.

Verificado lo anterior, resulta importante hacer referencia al criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 1135 de fecha 29 de junio de 2009, el cual es del tenor siguiente:

Por otro lado, advierte esta Corte que el recurrente en su escrito libelar solicitó le sea “(…) reconocido el tiempo transcurrido desde [su] ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efecto de [su] antigüedad para el computo de sus prestaciones sociales y jubilación”.

De cara a la situación planteada, esta Corte considera destacar que siendo que lo que se persigue con la declaratoria de nulidad de una acto, es que este deje de existir del mundo jurídico, y en tal sentido se proceda al restablecimiento de la situación jurídica infringida conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que se retrotraigan los efectos del acto al momento en que el funcionario fue ilegalmente retirado de la administración, y en tal sentido se le reconozca no sólo el pago de los sueldos que el recurrente hubiere percibido de no haber sido retirado de la función que venía desempeñando, con los aumentos acordados al cargo durante el tiempo de la ilegal separación del mismo, además de los beneficios socioeconómicos que no exijan prestación efectiva del servicio- como se dejó sentado ut supra- sino que en razón de un restablecimiento de la situación jurídica infringida plena, y en aras de garantizar la realización de la justicia material, se le reconozca a los efectos de la antigüedad para el cálculo posterior de las prestaciones sociales y jubilación, el tiempo que el funcionario estuvo retirado ilegalmente de la administración hasta su efectiva reincorporación. Así se declara.

En razón de lo cual esta Corte ordena que el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro del recurrente hasta su efectiva reincorporación, se tome en cuenta a los efectos del cálculo de su antigüedad dentro de la Administración. Así se declara

. (Subrayado del Tribunal).

De la lectura del extracto transcrito se concluye que los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo implica que desaparezca del mundo jurídico ese acto junto con sus efectos, siendo retrotraída la situación lesionada al estado en que el recurrente gozaba de sus derechos de manera plena, lo cual en el caso de retiro de un funcionario público implica que le sean reconocidos, además de su reincorporación y pago de sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos, aquellos beneficios de carácter socioeconómico que debieron corresponderle derivados de la relación funcionarial.

Al respecto, observa esta sentenciadora que los conceptos socioeconómicos solicitados por la parte actora, lo constituyen fundamentalmente la prestación de antigüedad, bonificación de fin de año y remuneración especial de fin de año de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 y 174, de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 6.024 de fecha 06 de mayo de 2011, aplicada en el presente caso a tenor de los dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable a su vez a los funcionarios del Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.419 de fecha 07 de mayo de 2010, así como los respectivos intereses moratorios de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Establecido lo anterior, en este estado observa este iudex que resulta necesario pasar a determinar la procedencia de cada uno de los conceptos referidos en el párrafo anterior considerando la denuncia formulada en el caso de marras, y en tal sentido se tiene:

De la prestación de antigüedad

Solicita la parte actora que le sea reconocido el pago de la diferencia por concepto de antigüedad correspondiente a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, cuyo pago fue omitido en el que se efectuó en fecha 10 de febrero de 2012.

En relación a este punto, se tiene que dicho concepto se encuentra contemplado en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, y es del tenor siguiente:

Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. (…)

.

De la norma parcialmente transcrita se entiende que el funcionario al servicio de la Administración Pública tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicio.

Ahora bien, se observa en el caso bajo estudio, tomando en cuenta el extracto de la norma transcrita y con fundamento al criterio esbozado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo citado ut supra, que la nulidad del acto administrativo por medio del cual se procedió a retirar de la administración a la hoy querellante, produjo la desaparición del mundo jurídico de dicho acto, generando por vía de consecuencia la restitución de la situación jurídica infringida de la ciudadana M.A.G., mediante su reincorporación al cargo que venía ejerciendo así como el reconocimiento de aquellos derechos que por causa no imputable a ella dejó de percibir, esto es, sueldos dejados de percibir, variaciones en el monto del sueldo y demás beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio- lo cual a su vez conlleva al reconocimiento del lapso transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación como parte del período computable a los efectos de la prestación de antigüedad, produciéndose por vía de consecuencia un reconocimiento expreso de ese lapso de tiempo que debe ser cancelado en favor de la querellante, quien se vio lesionada en sus derechos por la ilegalidad del acto administrativo objeto de nulidad.

Por todas las razones antes expuestas, considera esta sentenciadora que el período transcurrido desde el momento de dictado el acto administrativo objeto de nulidad (19 de noviembre de 2005) hasta la efectiva reincorporación de la hoy querellante (11 de enero de 2011) debe ser computado a los efectos del cálculo del monto correspondiente por concepto de prestación de antigüedad de la ciudadana M.A.G., el cual deberá recalcularse a partir del 19 de noviembre de 2005 inclusive hasta el 16 de septiembre de 2011 inclusive, de cuyo monto deberá restársele lo ya cancelado por el Banco Central de Venezuela por prestaciones sociales en fecha 10 de febrero de 2012, mediante cheque Nro. 96095263, tal y como se desprende de recibo de pago que riela al folio 13 del expediente principal.

Dichos cálculos deberán efectuarse mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración los sueldos percibidos con sus variaciones y ajustes sufridos a lo largo de dicho tiempo. Así se declara.

De la bonificación de fin de año

Al respecto, se observa que la recurrente solicita el pago por concepto de utilidades correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, cuyo pago fue omitido al momento de efectuarse la cancelación por concepto de prestaciones sociales en fecha 10 de febrero de 2012.

En relación al beneficio de utilidades solicitado por la actora se observa que el mismo se encuentra contemplado en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 174, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 174. Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta. (…)

Ahora bien, revisado lo anterior se tiene que el referido beneficio de “utilidades” contemplado en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en lo que se refiere a la Administración Pública se denomina bonificación de fin de año, no obstante lo anterior, entiende esta sentenciadora que el sentido de lo expuesto por la parte recurrente se contrae a solicitar el pago de la bonificación de fin año que le pudiera corresponder, y con relación a ello, el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone:

Artículo 25. Los funcionarios o funcionarias públicos al servicio de la Administración Pública, tendrán derecho a disfrutar, por cada año calendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, de una bonificación de fin de año equivalente a un mínimo de noventa días de sueldo integral, sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociación colectiva.

(Subrayado del Tribunal).

En este orden, tanto la Corte Segunda como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, respecto a la procedencia de dicho concepto en circunstancias como la de autos, han establecido criterios disímiles con fundamento a la naturaleza de dicha bonificación.

Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha establecido de manera reiterada el criterio contenido en la sentencia Nº 1135 de fecha 29 de junio de 2009, el cual establece:

“Esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que ya esta Corte en decisiones anteriores (vid. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: “Cristian José Fuenmayor”, Exp. Nº AP42-R-2006-000502) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara”. (Subrayado del Tribunal).

Mientras que por su parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 37 de fecha 02 de febrero de 2012, Exp. N° AP42-R-2010-001260, estableció lo siguiente

“(…) el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone:

Los funcionarios o funcionarias públicos al servicio de la Administración Pública, tendrán derecho a disfrutar, por cada año calendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, de una bonificación de fin de año equivalente a un mínimo de noventa días de sueldo integral, sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociación colectiva.

Asimismo, el artículo 26 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente, señala que:

Artículo 26° - Los funcionarios públicos que hayan prestado a la Administración Pública un mínimo de tres meses de servicio dentro del ejercicio fiscal correspondiente, tendrán derecho a una bonificación de fin de año de conformidad con la siguiente escala:

De tres hasta seis meses: cinco días de sueldo.

Más de seis hasta nueve meses: diez días de sueldo.

Más de nueve meses: quince días de sueldo. “

De los artículos citados, se colige que para que el funcionario pueda ser beneficiado con la bonificación de año correspondiente, debe haber prestado sus servicios de forma efectiva, por lo tanto, resulta meridianamente claro que por cuanto el recurrente no ha prestado sus servicios a la Administración desde el momento de su retiro, solo (sic) puede ser beneficiario de la bonificación de fin de año que le correspondía por los meses trabajados en el ejercicio fiscal en el que se produjo su retiro, conforme lo determine la correspondiente experticia complementaria del fallo. Así se decide. (…)

Al respecto, resulta conveniente señalar lo ordenado en la dispositiva de la sentencia Nº 489, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 06 de julio de 2010, mediante la cual se declaró procedente el recurso de apelación ejercido por la hoy querellante, en donde se estableció lo siguiente:

5. Se ORDENA (…omissis…) el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de la reincorporación en el cargo, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado más los demás beneficios que le correspondan que no impliquen prestación efectiva del servicio.

Ahora bien, visto lo anterior, conviene mencionar que los salarios dejados de percibir o salarios caídos –ordenados en el caso de autos- constituyen una indemnización acordada libremente por el Juez sólo como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo. Dicho carácter indemnizatorio implica que tales “salarios caídos” no se causan por la prestación efectiva de labores por parte del trabajador reclamante, (vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., en sentencia Nº 00984 del 13 de junio de 2007, caso: A.T.G.V.. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), así también lo ha asentado la Sala de Casación Social expresando que “queda excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones, el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral, en primer lugar, porque los salarios caídos tienen el carácter jurídico de una indemnización, no el de un salario entendido éste como la remuneración, provecho o ventaja, que corresponde al trabajador por la prestación personal del servicio, y en segundo lugar, porque el trabajador ya fue despedido, indistintamente que al finalizar el procedimiento de estabilidad se declare que el despido fue justificado o injustificado, con los efectos legales correspondientes.” (Vid Sentencia Nº 174 del 13 de marzo de 2002 Sala de Casación Social).

Bajo estos términos, entiende este Tribunal que la naturaleza del pago de los salarios cuando se realiza con ocasión a la efectiva prestación de servicio y cuando se realiza con carácter indemnizatorio difieren en el hecho que, mientras que aquel corresponde al derecho de percibirlo con base a la alícuota del tiempo empleado que garantiza la percepción de ingresos diarios cuyo fin es la satisfacción de necesidades, constituyéndose así en el provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, la visión indemnizatoria deviene de la sola referencia que con base al monto del salario que le hubiere correspondido si hubiera ésta prestado el servicio efectivo, daba pagársele al trabajador.

En razón de lo anterior, concuerda este Tribunal con el criterio acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, respecto a la improcedencia –en casos como el de marras- de la bonificación de fin de año, con fundamento a lo establecido al régimen aplicable a los funcionarios públicos que deriva que ello es solo factible con ocasión a la prestación efectiva del servicio. En tal sentido, acogiendo el criterio supra señalado, considera este Tribunal en relación de la bonificación de fin de año solicitada por la parte recurrente, relativa al tiempo transcurrido desde el 19 de noviembre de 2005 inclusive al 11 de enero de 2011 inclusive, que la misma no puede resultar procedente en virtud de que durante ese tiempo la ciudadana M.A.G. no prestó servicios de manera efectiva en el cargo de Especialista en Numismática y Filatelia II, del que fue removida en el Banco Central de Venezuela.

Visto lo anterior, considera necesario esta sentenciadora declarar improcedente la solicitud relativa al pago del beneficio de fin de año durante el tiempo transcurrido durante el transcurso de la querella funcionarial incoada por la querellante contra el acto de retiro emanada del Banco Central de Venezuela -años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010- . Así se declara.

De la Remuneración Especial de Fin de Año

Manifiesta la parte actora que resulta procedente el pago de la remuneración especial de fin de año relativa a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, cuyo pago fue omitido en el que se efectuó en fecha 10 de febrero de 2012.

Al respecto, se observa que dicho beneficio se encuentra establecido en artículo 276 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de fecha 19 de agosto de 2010, en donde se establece lo siguiente:

Artículo 276. Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán derecho a percibir una remuneración especial de fin de año cuyo monto será fijado anualmente por el Superintendente en la oportunidad de elaborar el presupuesto de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

.

De la lectura del artículo transcrito se colige que la remuneración especial de fin de año es un derecho otorgado a los funcionarios públicos que presten servicios en instituciones bancarias y financieras, el cual debe ser fijado anualmente por el Superintendente y pagado al final del ejercicio fiscal.

En este orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado al respecto mediante sentencia Nº 843 de fecha 14 de mayo de 2009, Expediente N° AP42-R-2007-000097, en donde estableció lo siguiente:

(…) debe reiterarse que la restitución al cargo, se insiste, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado esta Corte -como ya se indicó en el cuerpo del presente fallo-, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos.

(…)a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, que, aplicando las premisas sentadas en la sentencia citada supra, resultan procedentes al caso de marras.

Como consecuencia de lo anterior, esta Corte declara CON LUGAR la apelación parcial de la parte actora, en consecuencia, ORDENA la inclusión de los conceptos relativos a la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) (…)

. (Subrayado de este Tribunal).

Verificado lo anterior, observa esta sentenciadora que el concepto de Remuneración Especial de Fin de Año, no constituye un beneficio derivado de la prestación efectiva del servicio, como lo son los viáticos o las vacaciones, criterio éste compartido por la Corte Primera (Vid. Sentencia Nº 224 de fecha 14 de febrero de 2013, Exp. AP42-R-2012-1436; caso: L.C.J.C. contra la Superintendencia del Sector Bancario). En tal sentido, el mismo debe declararse procedente en el caso que se ordene la reincorporación de un funcionario al cargo que venía desempeñando, con ocasión de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que determine su egreso de la administración.

Así, acogiendo los criterios señalados, considera esta sentenciadora necesario declarar procedente el pago por concepto de Remuneración Especial de Fin de Año a favor de la querellante, por el tiempo computado durante los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, el cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

De los intereses sobre prestaciones sociales

En su escrito libelar solicitó la querellante el pago correspondiente de los intereses moratorios calculados desde el 10 de febrero de 2012, fecha en la cual recibió el pago parcial de sus prestaciones sociales, hasta la fecha del real y efectivo pago reclamado.

Al respecto, es menester señalar que la jurisprudencia patria ha sido conteste en que los intereses moratorios constituyen la consecuencia por la falta de pago oportuno, generada por el retardo o demora en la cancelación de las prestaciones sociales, derecho éste que se hace exigible al momento de consumarse la culminación de la relación funcionarial. Al ser ello así, puede concluirse que, para el cálculo de los intereses moratorios, necesariamente deben computarse después de la extinción de la relación laboral, hasta la fecha del efectivo pago de las prestaciones sociales. Tal consideración se encuentra recogida también en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en el caso de autos se observa que verificada como fue la falta de pago oportuno de la hoy querellante de las prestaciones sociales correspondientes al período comprendido entre el 19 de noviembre de 2005 al 11 de enero de 2011, corresponde a este juzgado determinar si lo solicitado respecto a los intereses moratorios es procedente, razón por la cual resulta necesario verificar la fecha del egreso, así como la del efectivo pago, corroborándose de una revisión exhaustiva del expediente tanto judicial como el administrativo, que la querellante egresó del Banco Central de Venezuela en fecha 16 de septiembre de 2011 inclusive, según se desprende de la planilla de “cálculo de Pensión de Jubilación” consignada junto con el escrito libelar que riela al folio 12 del expediente judicial.

Asimismo, consta al folio 13 del expediente judicial, recibo de pago de fecha 09 de febrero de 2012, a nombre de la ciudadana M.A.G.A., debidamente suscrito por ella en fecha 10 de febrero de 2012.

Vistas las referidas documentales, las cuales ya fueron valoradas líneas arriba, se concluye de las mismas que le fue cancelado a la ciudadana M.A.G. a razón de su egreso en condición de jubilada del Banco Central de Venezuela, la cantidad de CIENTO UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 101.236,83) mediante el Cheque Nro. 96095263 en fecha 10 de febrero de 2012, por concepto de prestaciones sociales.

Así, vista la falta de pago oportuno de la hoy querellante de las prestaciones sociales correspondientes al período comprendido entre el 19 de noviembre de 2005 al 11 de enero de 2011 al momento de cancelársele las correspondientes prestaciones sociales, observa esta sentenciadora que aún existe un diferencial sobre dicho concepto que no ha sido satisfecho, razón por la cual debe este Juzgado forzosamente acordar los intereses generados por la demora en el pago de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia ordena al Banco Central de Venezuela a efectuar el pago de los intereses moratorios sobre la cantidad adeudada de las prestaciones sociales de la querellante causados desde la fecha en la cual egresó de la administración, esto es, 16 de septiembre de 2011 inclusive, hasta la fecha en que se efectúe el pago de la diferencia sobre prestaciones sociales.

Los referidos intereses deberán ser calculados sobre la base del monto que arroje el cálculo de dichas prestaciones, tomando en consideración los conceptos declarados procedentes en el presente fallo, esto es, prestación de antigüedad, según lo dispuesto en la norma vigente al momento del egreso del querellante, es decir, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable desde el 16 de septiembre de 2011 inclusive hasta el día anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores de fecha 07 de mayo de 2012, esto es, 06 de mayo de 2012-

Asimismo, a partir del 07 de mayo de 2012, hasta el momento del efectivo pago de las prestaciones sociales, deberán calcularse los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 ordinal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras del 07 de mayo de 2012. Así se declara.

Dicho concepto deberá ser calculado mediante una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

Vista la declaratoria de procedencia de los conceptos de prestación de antigüedad, intereses de mora y remuneración especial de fin de año durante el lapso transcurrido entre el 19 de noviembre de 2005 inclusive al 11 de enero de 2011 inclusive, se ordena el cálculo de cada uno de los referidos conceptos mediante una experticia complementaria del fallo, para lo cual se designará un sólo experto, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En exégesis de los términos precedentemente expuestos, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial. Así se declara.

II

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - RATIFICA SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.A.G.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.393.286, contra el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos.

2. - PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana M.A.G.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.393.286, contra el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos. En consecuencia:

1. - SE ORDENA el recálculo de la prestación de antigüedad de la querellante a partir del 19 de noviembre de 2005 inclusive, hasta el 16 de septiembre de 2011 inclusive, fecha efectiva de su egreso, tomando en consideración las variaciones y ajustes que haya sufrido el sueldo utilizado para el cálculo de dicho concepto durante ese período de tiempo, cuyo monto deberá restarse lo ya cancelado por el Banco Central de Venezuela por tal concepto en fecha 10 de febrero de 2012 mediante el cheque Nro. 96095263, de conformidad a lo establecido en la motiva del presente fallo.

2. - SE NIEGA el pago de la bonificación de fin de año de la querellante correspondiente al período comprendido entre los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 en los términos establecidos en la motiva.

3. - SE ORDENA el pago de de Remuneración Especial de Fin de Año a favor de la querellante, por el tiempo computado durante los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, en los términos establecidos en la motiva.

4. - SE ORDENA el pago de los intereses moratorios generados sobre las prestaciones sociales de la querellante, computadas desde el 16 de septiembre de 2011 inclusive, hasta la fecha efectiva de su pago, calculados sobre el monto correspondiente al recálculo de las prestaciones sociales desde el 19 de noviembre de 2005 inclusive hasta el 16 de septiembre de 2011 inclusive, fecha de egreso de la querellante, de conformidad con lo establecido en la motiva del presente fallo.

5. - SE ORDENA efectuar una experticia complementaria del fallo para el cálculo de los conceptos acordados mediante la presente decisión, para lo cual se designará un solo experto, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la Presidenta del Banco Central de Venezuela y a la parte querellante de conformidad a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los tres (03) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.

C.V.

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.___________.-

La Secretaria,

C.V.

Exp. Nro. 2012-1745