Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 19 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 19 de julio de 2010

200° y 151°

Exp. N° 2816-2010 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho A.T.H., en su carácter de defensora de los ciudadanos M.A.R.V. y M.C.C.M., contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de junio de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de SABOTAJE Y DAÑO A SISTEMAS INFORMATICOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos.

El Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 14 de julio de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho A.T.H., en su carácter de defensora de los ciudadanos M.A.R.V. y M.C.C.M., en su escrito de apelación señala lo siguiente:

“… (omisis)

APELACIÓN

PRIMER MOTIVO: Apelo la decisión dictada por el Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de junio de 2010, en la parte dispositiva:

PRIMERO ADMITE la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, a los cuales se adhirió la defensa en el sentido que la presente causa continúe por la vía del procedimiento ordinario, faltan múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos…de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal

. Por cuanto esta dispositiva es violatoria de los propios artículos invocados, es decir el último aparte del artículo 373 y los artículos 282 y 283…

En ningún momento esta defensa privada se adhirió a la acusación Fiscal, más por el contrario solicitó la libertad plena de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) En consecuencia denuncio la infracción cometida en la violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 44 y 49, del artículo 282 y 283, (sic) por cuanto una vez oído la deposición de los injustamente aprehendidos, este Tribunal no las tomó en cuenta en su dispositiva, ni merecido el beneficio de la duda, y el Fiscal del Ministerio Público, que se contradice con los hechos narrados, “encontraron una platina en el cajero electrónico” con la única finalidad de inculpar a dos personas inocentes, que transitoriamente estaban discutiendo en su vehículo estacionado en el estacionamiento del centro comercial, estando en presencia de un presunto abuso de autoridad. Nos podemos preguntar también si es que los policías eran los autores del presunto hecho (si es que alguna vez existió) y al avistar “posibles testigos” los aprehendieron haciendo ver que estaban parados frente al cajero.

Denuncio la inconsistencia en la afirmación: Defensa Privada se adhirió a la acusación Fiscal, por no estar ajustada a la verdad.

En tal virtud sea declarada la nulidad declarada (sic), la dispositiva debe estar ajustada a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo esgrime el mismo Juez, debió resolver peticiones de las partes, peticiones de la defensa que omitió con su silencio y sólo atendió a la injusta e infundada petición Fiscal, motivada a la presunta comisión de un delito que nunca existió. Sin prueba ninguna se precalificó un delito, ni tampoco se precalificó en los supuestos varios que establece el artículo 7 de la ley in comento.

SEGUNDO MOTIVO: APELO de la decisión antes mencionada en la dispositiva que dispone:

SEGUNDO; Admite la precalificación jurídica atribuida a los hechos por el representante del Ministerio Público, toda vez, que conforme a los hechos narrados y elementos cursantes en autos, estima este juzgador que la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos se subsume en el tipo de SABOTAJE Y DAÑOS A SISTEMAS INFORMATICOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley especial contra los Delitos Informáticos…

Consecuencialmente denuncio como infringido el 2 aparte del artículo 49 constitucional y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenando este motivo con el primer motivo arriba mencionado, por cuanto en ninguna parta del acta policial establece daño ninguno a un cajero electrónico y menos efectuado por mis defendidos M.A.R.V. y M.C.C.M., toda vez que esa acta está presuntamente forjada, ya que como ellos mismos explicaron estaban dentro de su vehículo discutiendo sus problemas personales, la policía ocultó el vehículo para efectos del acta, vehículo que fue entregado a su dueño en horas de la madrugada, esta investigación, a instancia de esta defensa privada, la está haciendo la Dra. H.B., Directora de Asuntos internos de la Policía de Baruta, por que hasta el día de ayer 17-6-2010, la Fiscalía 6, no había ordenado ningún tipo de averiguación, pese a que este Tribunal se lo solicitó verbalmente una vez concluida la audiencia.

En consecuencia denuncio la errónea aplicación del artículo 282 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto si bien el acta policial establece haber encontrado una platina en el cajero, y en bolsillo (sic) de uno de los aprehendidos mis defendidos por separado han desvirtuado lo ahí plasmado, sin que se le haya dado ninguna valoración al imputado.

TERCER MOTIVO: APELO de la decisión sobre las medidas cautelares, en el entendido que el caso está en fase de investigación, y no se les otorgó la libertad plena, como corresponde por ser inocentes, la medida sustitutiva de libertad contenida en el aparte 3 era suficiente, no la del ordinal 8, y de ella es que apelo formalmente, en la dispositiva que dispone:

TERCERO: se acuerda imponerle a los ciudadanos M.A.R. y M.C.C.M., ampliamente identificados supra, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, bajo la modalidad de CAUCIÓN PERSONAL, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 258 ibidem, dos fiadores que devenguen un salario o activo circulante superior a treinta unidades tributarias…

Por cuanto es un hecho público y notorio en el país la renuencia de cualquier ciudadano para servir de fiador, por las consecuencias que esa prestación conlleva, aunado a ello la carencia de empleo bajo la modalidad de relación de subordinación es decir empleado-patrono, y la escala de salarios de un empleado promedio que devenga salario mínimo o algo más, resulta casi imposible para las madres de mis defendidos M.A.R.V. y M.C.C.M., conseguir dos fiadores por cada uno, tal como lo establece el ordinal 8 del artículo 256, y es por eso que siguen detenidos en la sede de la Policía de Baruta, sin tener una solución para ello, porque no van a caer en la red de extorsión de “fiadores contratados” que todos conocemos en el ambiente y que la mayoría de las veces resulta una trampa, con lo cual solicito se declare nula esta medida cautelar, casi imposible de cumplir, mientras se realice la averiguación y se llegue al esclarecimiento de que mis defendidos son totalmente inocentes de los cargos que se le imputan.

En consecuencia recurro esta dispositiva en el ordinal 8 del artículo 256, de conformidad con el ordinal 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que causa un gravamen irreparable a los imputados cuando no se podrá cumplir con la medida cautelar sustitutiva de libertad, decidida, por falta de fiador, y solicito se declare la nulidad de esa medida pecuniaria, para garantizar las resultas, se exija una cantidad de dinero a depositar que garantice las resultas que el Tribunal así establezca, siempre que sea tomado en cuenta el principio de proporcionalidad atendiendo al medio socio-económico al que pertenecen los injustamente imputados M.A.R.V. y M.C.C.M., porque un préstamo de dinero se puede conseguir.

Solicito se abra el cuaderno separado de apelación t sean anexados el acta policial, el acta de audiencia oral para oír a los aprehendidos, que para tal efecto consigno en fotostatos simples a ser certificados, se le notifique al Fiscal de esta apelación y le solicite informe a este Tribunal, de las actuaciones investigativas que hasta el momento ha llevado a cabo…”

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de junio del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PRIMERO: Admite la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, a lo cual se adhirió la defensa en el sentido que la presente causa continúe por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos que dieron origen al presente proceso, de conformidad con el último aparte de artículo 373 en concordancia con los artículos 282 y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Admite la precalificación jurídica atribuida a los hechos por el representante del Ministerio Público, toda vez que, conforme a los hechos narrados y elementos cursantes en autos, atendiendo a la etapa procesal en la cual se encuentra la presente investigación, estima este Juzgador que la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos, se subsume en el tipo penal de SABOTAJE Y DAÑO A SISTEMA INFORMÁTICOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos respectivamente, sin perjuicio que la misma pudiere variar en el transcurso de la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública. TERCERO: En Cuanto a la solicitud de medida de coerción personal solicitada por la representación Fiscal, de las contenidas en el artículo 256 ordinales 3 4 y 8 de nuestra norma adjetiva penal, considera este Juzgador que existen en autos fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en los hechos por los cuales fueron aprehendidos tal y como consta del acta policial de aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Baruta, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce la aprehensión de los ciudadanos imputados aquí presentes considerando que con la misma se pueden garantizar las resultas del proceso y en consecuencia se acuerda imponerle a los ciudadanos R.V.M.A. y CAMPOS M.M.C., ampliamente identificados supra, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE L.B. bajo la modalidad de CAUCIÓN PERSONAL, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 258 ibidem, referida a la presentación por ante este Despacho, de dos fiadores, quienes devenguen un salario o demuestren poseer un activo circulante, igual o superior a treinta unidades tributarias cada uno, cantidad esta que igualmente se comprometerán a pagar por vía de multa en caso de incumplimiento por parte de los imputados debiendo dichos fiadores igualmente llenar los requisitos establecidos en el ya referido artículo 258 ejusdem, lo cual acreditarán presentando constancia de trabajo, así como constancias de residencia y buena conducta expedidas por la Primera Autoridad Civil de la zona donde residen; una vez satisfecha la caución personal, los imputados deberán presentarse periódicamente cada quince días. Igualmente conforme a lo establecido en el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, se les impone a los referidos ciudadanos, de las obligaciones que con ocasión de la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada le corresponden, referidas a la prohibición de salida de la jurisdicción que fije el tribunal, sin autorización expresa emanada del mismo, así como a la obligación de presentarse, ante el tribunal y ante la autoridad que éste indique, las veces que sea requerido; igualmente, se le notifica sobre las consecuencias del incumplimiento de la medida cautelar o de las obligaciones que le son impuestas, a tenor de lo establecido en el artículo 262 ibidem. CUARTO: Ofíciese al organismo aprehensor participándole lo conducente…

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a este Órgano Colegiado conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho A.T.H., en su carácter de defensora de los ciudadanos M.A.R.V. y M.C.C.M., contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de junio de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de SABOTAJE Y DAÑO A SISTEMAS ELECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por la apelante como fundamento del recurso interpuesto, esta Sala a los fines de emitir pronunciamiento estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

Se observa de los fundamentos invocados por la recurrente, que el acto impugnativo por ella interpuesto está dirigido contra la decisión adoptada por el Tribunal de la recurrida, mediante el cual acordó imponer a los imputados R.V.M.A. y CAMPOS M.M.C., una Medida Cautelar Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de SABOTAJE Y DAÑO A SISTEMAS ESLECTRONICOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que la apelante, cuestiona el contenido del acta policial y la falta de testigos presenciales en la aprehensión, que corroboraran la presunta incautación de los objetos plasmados en la misma, de igual forma argumenta que desconoce los motivos del decreto de la medida, pues el juzgador omitió por completo examinar los fundamentos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma no se pronunció sobre los argumentos de defensa esgrimidos en la audiencia, causando con ello un estado de indefensión a sus representados.

Así mismo indica la apelante, que es un hecho público y notorio en el país, la renuencia de cualquier ciudadano para servir de fiador, por las consecuencias que esa prestación conlleva, aunado a ello la carencia de empleo bajo la modalidad de relación de subordinación es decir empleado-patrono, y la escala de salarios de un empleado promedio que devenga salario mínimo o algo más, resulta casi imposible para las madres de sus defendidos M.A.R.V. y M.C.C.M., conseguir dos fiadores por cada uno, tal como lo establece el ordinal 8 del artículo 256, y es por eso que siguen detenidos en la sede de la Policía de Baruta, sin tener una solución para ello, porque no van a caer en la red de extorsión de “fiadores contratados” que todos conocen en el ambiente y que la mayoría de las veces resulta una trampa, con lo cual solicita se declare nula esta medida cautelar, casi imposible de cumplir, mientras se realice la averiguación y se llegue al esclarecimiento de que sus defendidos son totalmente inocentes de los cargos que se les imputan.

En consecuencia recurre esta dispositiva en el ordinal 8 del artículo 256, de conformidad con el ordinal 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que causa un gravamen irreparable a los imputados por cuanto no se podrá cumplir con la medida cautelar sustitutiva de libertad decidida, por falta de fiador, y solicita se declare la nulidad de esa medida pecuniaria, para garantizar las resultas, se exija una cantidad de dinero a depositar, siempre que sea tomado en cuenta el principio de proporcionalidad atendiendo al medio socio-económico al que pertenecen los injustamente imputados M.A.R.V. y M.C.C.M., porque un préstamo de dinero se puede conseguir. (folios 4 y 5)

Para resolver, pasa de seguidas la sala a examinar la decisión recurrida, considerando previamente lo siguiente:

Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada de la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos. Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

Afirmar que la medida de privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos supuestos Son:

1. - El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

2. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y

3. - La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado

En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad, que como quedó expresado tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora. Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

Como puede evidenciarse del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención.

Tal acerto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

En el caso particular que nos ocupa se evidencia que los imputados ciudadanos R.V.M.A. y CAMPOS M.M.C., fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta

El día 10 de junio de 2010, el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia para oír al imputado quién compareció debidamente asistido de su defensor, y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público explicó las circunstancia en que se produjo su detención, y con fundamento en los elementos de convicción recabados, es decir el acta policial, pre-calificó jurídicamente los hechos que imputó a los aprendidos como constitutivos del delito de SABOTAJE Y DAÑO A SISTEMAS ELECTRÓNICOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de LA Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra de los imputados de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa.

El Tribunal, habiendo impuesto a los detenidos de los derechos que le asisten, del hecho punible que se les imputa y de la calificación jurídica dada a éstos por el Ministerio Público y estando debidamente asistidos de su defensor, les preguntó si deseaban rendir declaración a lo que accedieron señalando:

La ciudadana CAMPOS M.M.C.

(omisis) salimos a las 10 de la noche de la casa, estábamos paseando, en el carro de mi novio M.A.R., y nos fuimos a pasear (si), me moleste con él discutimos, nos paramos allí pegado a la farmacia que esta al lado del Banco Mercantil, nos quedamos dentro del carro, ya que estaba lloviendo, al rato llegaron los funcionarios de la Policía de Baruta y nos tocaron la puerta del carro, salimos y empezaron hablarnos (sic) en voz alta, acusándonos de cosas que no sabemos, empezaron a decirnos vamos a negociar, para no llevárnoslos para allá, el carro es de su tía, el lo lleva al talle (sic) y los policías dijeron que no lo tenían, le quitaron el dinero, que eran 900 bolívares fuertes, revisaron el carro y no encontraron ninguna platina, ellos sacaron la platina del cajero, cuando llegamos a la policía de Baruta, dijeron que la habían conseguidos (sic) días antes. Es todo

El ciudadano R.V.M.A.

(omisis) Estábamos parados frente al Banco Mercantil, estaba peleando con mi pareja, comenzó a llover y nos montamos al vehículo yo en la parte de atrás y ella en la parte del copiloto, llegó la patrulla de poli (sic) Baruta, ella vió cuando el policía se dirige al cajero, estaba jorungando la parte de abajo, tenía rato ahí, en eso comenzó a revisar los carros, en ese momento fue hacia donde estábamos nosotros, yo estaba acostado, el funcionario me alumbró con la linterna, me dijó que me bajara del vehículo, me baje, el hizó su trabajo, comenzó a revisar, me pidió los documentos del carro y mis documentos personales, y me preguntó que si estaba discutiendo con mi pareja, me acorde que tenía un dinero en la parte de atrás de la butaca del carro cuando revisó para sacarlo el dinero no estaba, se lo pedí al oficial, me dijó que no había agarrado nada, le insistí, y el tan descarado me preguntó que cuanto era el efectivo, le dije 900 mil bolívares, lo contó en mi cara y verificó que si era verdad, le tomaron fotos al carro, a nosotros, el otro oficial me dijó para cuadrar de apellido Bala, de volverlos a ver los reconozco, uno de ellos me amenazó, ellos consiguieron una platina en el cajero y la otra la habían conseguido anteriormente, dijeron para metérnosla a nosotros, Es todo

.

En esa misma audiencia el Tribunal de la instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

De lo anterior debe proceder a verificar este Tribunal Colegiado, si la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, se ajusta a las disposiciones contenidas en las normas adjetivas penales vigentes, Así tenemos:

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte en lo ateniente a la motivación indica:

Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…

El artículo 173 del referido texto legal, establece:

Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

(Negritas, cursivas y subrayado de la Sala).

Por otra parte el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

El Juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto. Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes

(Negritas, cursivas y subrayado de la Sala).

En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PREICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 250 en relación con los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 256 Ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada. (subrayado de la Sala).

De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 173, 246 y 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal que requiere que la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ).

Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O..

En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia oral para oír a los imputados, acto éste que tuvo lugar el día 10 de junio de 2010, y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante a los folios 7 al 15, ambos inclusive, de la presente causa de cuya lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló:

(omisis) PRIMERO: Admite la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, a lo cual se adhirió la defensa en el sentido que la presente causa continúe por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos que dieron origen al presente proceso, de conformidad con el último aparte de artículo 373 en concordancia con los artículos 282 y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Admite la precalificación jurídica atribuida a los hechos por el representante del Ministerio Público, toda vez que, conforme a los hechos narrados y elementos cursantes en autos, atendiendo a la etapa procesal en la cual se encuentra la presente investigación, estima este Juzgador que la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos, se subsume en el tipo penal de SABOTAJE Y DAÑO A SISTEMA INFORMÁTICOS, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos respectivamente, sin perjuicio que la misma pudiere variar en el transcurso de la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública. TERCERO: En Cuanto a la solicitud de medida de coerción personal solicitada por la representación Fiscal, de las contenidas en el artículo 256 ordinales 3 4 y 8 de nuestra norma adjetiva penal, considera este Juzgador que existen en autos fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en los hechos por los cuales fueron aprehendidos tal y como consta del acta policial de aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Baruta, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce la aprehensión de los ciudadanos imputados aquí presentes considerando que con la misma se pueden garantizar las resultas del proceso y en consecuencia se acuerda imponerle a los ciudadanos R.V.M.A. y CAMPOS M.M.C., ampliamente identificados supra, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE L.B. bajo la modalidad de CAUCIÓN PERSONAL, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 258 ibidem, referida a la presentación por ante este Despacho, de dos fiadores, quienes devenguen un salario o demuestren poseer un activo circulante, igual o superior a treinta unidades tributarias cada uno, cantidad esta que igualmente se comprometerán a pagar por vía de multa en caso de incumplimiento por parte de los imputados debiendo dichos fiadores igualmente llenar los requisitos establecidos en el ya referido artículo 258 ejusdem, lo cual acreditarán presentando constancia de trabajo, así como constancias de residencia y buena conducta expedidas por la Primera Autoridad Civil de la zona donde residen; una vez satisfecha la caución personal, los imputados deberán presentarse periódicamente cada quince días. Igualmente conforme a lo establecido en el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, se les impone a los referidos ciudadanos, de las obligaciones que con ocasión de la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada le corresponden, referidas a la prohibición de salida de la jurisdicción que fije el tribunal, sin autorización expresa emanada del mismo, así como a la obligación de presentarse, ante el tribunal y ante la autoridad que éste indique, las veces que sea requerido; igualmente, se le notifica sobre las consecuencias del incumplimiento de la medida cautelar o de las obligaciones que le son impuestas, a tenor de lo establecido en el artículo 262 ibidem. CUARTO: Ofíciese al organismo aprehensor participándole lo conducente…”

De lo anterior se desprende que la recurrida en la audiencia dictó una serie de pronunciamientos, sin indicar a las partes el origen y fundamento de las mismas, ello es; dejó de explanar en forma razonada y motivada, las razones de hecho y de derecho en las cuales realizó su decisión y del mismo modo el Juez de la Instancia, omitió el auto motivado tal como lo exigen los artículos 173, 246 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juez A-quo, al omitir dar cumplimiento a las normas ut-supra descritas, violó el derecho a la defensa de las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, entendido tal derecho desde el punto de vista bilateral para sostener las posturas de cada una de ellas, ya que tanto el Ministerio Público como la defensa se ven frustradas en su derecho a que la decisión adoptada sea revisada por la alzada mediante el ejercicio del derecho de apelación que les concede la ley procesal penal en sus artículos 447 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante la inexistencia de las razones y fundamentos que debe contener toda decisión dictada por un juzgador, debe necesariamente concluir este Tribunal Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar LA NULIDAD de la decisión adoptada por el Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en audiencia celebrada en día 10 de junio de 2010, todo ello sin perjuicio que el Ministerio Público pueda solicitar nuevamente ante un Tribunal de Control, distinto al que emitió el pronunciamiento anulado, una Medida Cautelar de Coerción Personal que estime necesaria para asegurar las finalidades del proceso, sujetándose a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 195 en relación con los artículos 173, 246 y 256 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide de manera expresa

-IV-

DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara LA NULIDAD de la decisión adoptada por el Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en audiencia celebrada en día 10 de junio de 2010, en lo atinente a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva de libertad, todo ello sin perjuicio que el Ministerio Público pueda solicitar nuevamente ante un Tribunal de Control, distinto al que emitió el pronunciamiento anulado, una Medida Cautelar de Coerción Personal que estime necesaria para asegurar las finalidades del proceso, sujetándose a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 195 en relación con los artículos 173, 246 y 256 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de dar cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal se deja expresa constancia que la nulidad decretada en la presente decisión sólo se extiende al pronunciamiento judicial que ha quedado previamente individualizado. Pronunciamiento proferido en la audiencia para oír al imputado, y a los actos cumplidos con posterioridad salvo la presente decisión.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. P.M.M.

LA JUEZ

DRA MERLY MORALES

L A JUEZ-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. MONICA SPARICE

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. MONICA SPARICE

PMM/MM/GP/MS/da.-

EXP. N° 2816-2010 (Aa)-S-6.-