Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 25 de Febrero de 2009

Exp. Nº 9547

Definitiva/Reivindicación

Recurso/Civil

Sin Lugar/Confirma/ “D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: M.A.B.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-957.333.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: F.X.L.O., R.M., F.E.C., C.S., A.Y.T.G., M.V. y A.C.V., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.822, 78.968, 26.258, 64.216, 69.612, 50.977 y 49.859, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: M.D.S. viuda de FLORES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-654.121.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.J.P., D.F.O., R.D.M., J.O., P.A.B., J.R.M.M., J.F.C.T. y L.F.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.353, 16.587, 63.537, 80.383, 97.185, 43.124, 74.693 y 16.588, en su orden.

MOTIVO: REIVINDICACIÓN. (DEFINITIVA).

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones a esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 30 de julio de 2008, por el abogado J.F.C. T, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.D.S.d.F., parte demandada, contra la decisión de fecha 24 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la reivindicación solicitada por la ciudadana M.A.B.R. contra la ciudadana M.D.S. viuda de Flores y condenó a la demandada a restituir a la actora el área de la terraza descubierta de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 m2); sin lugar la reconvención propuesta por la ciudadana M.D.S.d.F. contra la demandante M.A.B.R. y condenó en costas a la demandada reconviniente por haber resultado vencida en el juicio principal y en la reconvención.

Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 22 de septiembre de 2008 (f. 93, pieza Nº 2), la dio por recibida, entrada y trámite de definitiva.

En horas de despacho del día 17 de noviembre de 2008, la abogada F.E.C.d.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora consignó escrito de informes mediante el cual además promovió pruebas y solicitó al tribunal dictar un auto para mejor proveer; por su lado la representación judicial de la parte demandada consignó informes en la misma fecha constante de trece (13) folios útiles y tres (03) anexos.

Por auto de fecha 19 de noviembre de 2008, este juzgado providenció los medios probatorios aportados por la parte demandante y negó la solicitud de auto para mejor proveer por ser ello potestativo del juez.

La abogada F.E.C.d.R. en fecha 10 de diciembre de 2008, observó los informes de su antagonista; por su lado el abogado de la parte demandada lo hizo en fecha 12 del mismo mes y año.

Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, el tribunal en tal sentido considera:

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Se inició el presente proceso por demanda reivindicatoria incoada por los abogados Francisco Xavier Lizaso Oñate y C.S., actuando como apoderados judiciales de la ciudadana M.A.B.R., contra la ciudadana M.D.S.d.F., por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que previo sorteo legal, le asignó el conocimiento de la causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 04 de diciembre de 2000, fue admitida la demanda y se ordenó el emplazamiento de la ciudadana M.D.S.d.F..

Mediante diligencia de fecha 06 de febrero de 2001, el alguacil accidental del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia en el expediente que no pudo practicar la citación personal de la ciudadana M.D.S.d.F.,

La representación judicial de la parte actora en fecha 08 de febrero de 2001, solicitó la citación de la parte demandada mediante cartel de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue acordado por el a-quo en fecha 14 de febrero de 2001.

En fecha 05 de marzo de 2001, la representación judicial de la parte actora consignó a los autos las publicaciones en prensa del cartel de citación librado a la ciudadana M.D.S.d.F.; la secretaria del tribunal de primera instancia el día 07 de marzo de 2001, dejó constancia del cumplimiento de las formalidades de Ley.

Por auto de fecha 18 de abril de 2001, el juzgado de la causa nombró defensor judicial a la ciudadana Y.P.P., ordenó su notificación para que se excusase o aceptase el cargo recaído en su persona y en este último caso prestase el juramento de Ley.

La abogada Y.P.P., en fecha 07 de mayo de 2001, aceptó el cargo recaído en su persona y prestó el juramento de Ley.

En fecha 07 de mayo de 2001, compareció la abogada L.J.P., consignó instrumento poder que acredita su representación, en el mismo acto se dio por citada en nombre de la ciudadana M.D.S.d.F..

Mediante escrito presentado en fecha 06 de julio de 2001, la parte demandada en lugar de contestar opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

Por escrito presentado el día 13 de julio de 2001, los apoderados judiciales de la parte actora contradijeron la cuestión previa opuesta.

En fecha 30 de julio de 2001, la apoderada judicial de la parte demandada promovió pruebas en la incidencia de cuestiones previas; por su parte la actora lo hizo en fecha 21 de septiembre de 2001.

El abogado R.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en fecha 24 de septiembre de 2001, consignó a los autos criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Los apoderados judiciales de la parte actora en fecha 19 de octubre de 2001, presentó escrito de conclusiones en la incidencia de cuestiones previas.

En fecha 17 de abril de 2002, el tribunal de la causa declaró que la cuestión previa opuesta sería resuelta en la sentencia definitiva. Contra la mencionada decisión en fecha 24 de mayo de 2002, la parte demandada ejerció recurso de apelación el cual fue resuelto en sentencia del 23 de octubre de 2002, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declarando improcedente la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada.

Por escrito de fecha 19 de junio de 2002, la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda y propuso reconvención a la actora por cumplimiento de contrato. Admitida la reconvención en fecha 15 de julio del mismo año, la actora-reconvenida la contestó mediante escrito presentado el día 31 de julio de 2002.

Abierto el juicio a pruebas, la actora-reconvenida en fecha 28 de octubre de 2002, presentó escrito de promoción, las cuales fueron admitidas por auto del 18 de noviembre de 2002.

En fecha 12 de febrero de 2003, el Dr. Gervis A.T. en su carácter de Juez Titular del Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se abocó al conocimiento de la causa a petición de la parte actora y ordenó la notificación de la demandada.

La parte demandada en fecha 09 de mayo de 2003, presentó escrito de alegatos, contradichos por la representación judicial de la parte actora en fecha 13 de junio de 2003.

En fecha 17 de junio de 2003, oportunidad fijada para que llevase a cabo la inspección judicial a los apartamentos 153- B y 151- B del Edificio Say Park III, el tribunal se trasladó a fin de dar cumplimiento a su misión, en tal acto la representación judicial de la parte demandada recusó al Dr. Gervis A.T.J.T.d.P.I. en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el ordinal 4º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. El juez recusado en fecha 18 de junio de 2003, rindió informe de recusación. Remitidas las actuaciones al tribunal distribuidor correspondió el conocimiento de la recusación al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha 17 de julio de 2003, la declaró sin lugar.

Remitidas las actuaciones la demandante presentó informes por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de octubre de 2003.

En fecha 23 de 0ctubre de 2003, el a-quo dictó auto para mejor proveer en el cual ordenó la culminación de la práctica de la inspección judicial promovida por la parte actora, la cual se inició el 17 de junio de 2003 y por cuanto el juez de ese despacho fue recusado, se suspendió la evacuación de la prueba. La inspección judicial fue culminada en fecha 04 de noviembre de 2003.

El fotógrafo designado en fecha 06 de noviembre de 2003, consignó a los autos las fotografías digitales tomadas durante la realización de la inspección judicial practicada en fecha 04 de noviembre de 2003.

La representación judicial de la parte demandada en fecha 26 de noviembre de 2003, solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 09 de octubre de 2003 y a todo evento impugnó la inspección judicial de fecha 09 de noviembre del mismo año.

La Secretaría del a-quo en fecha 03 de diciembre de 2003, expidió el cómputo solicitado.

Mediante diligencia de fecha 16 de febrero de 2004, la abogada C.S. actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora solicitó sentencia en la presente causa.

En fecha 09 de junio de 2004, el abogado R.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de la demandada, constituido por el apartamento Nº 153-B del Edificio “Say Park III”, situado en la Calle Carabobo de la Urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Departamento Libertador del Distrito Federal. Ratificada en fecha 15 de marzo de 2007. Por auto de fecha 26 de marzo de 2007, el a-quo ordenó abrir cuaderno de medidas.

El día 12 de abril de 2007, la abogada C.S. apoderada judicial de la actora manifestó el cese de la responsabilidad que le fue atribuida mediante instrumento poder que riela a los autos, por cuanto su empleadora incurrió en causales de despido indirecto.

Mediante decisión de fecha 24 de marzo de 2008, el tribunal de instancia declaró con lugar la acción reivindicatoria incoada por la ciudadana M.A.B.R. contra la ciudadana M.D.S. viuda de Flores; condenó a la demandada a restituir a la demandante el área de la terraza descubierta de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 M2) que a su criterio le pertenece al apartamento No. 151-B; declaró sin lugar la reconvención propuesta por la demandada M.D.S. viuda de Flores contra la demandante M.A.B.R., por cumplimiento de contrato;

y condenó en costas tanto del juicio principal como de la reconvención a la demandada por haber resultado totalmente vencida.

Contra la referida decisión, en fecha 30 de julio de 2008, fue ejercido recurso de apelación por el abogado J.F.C.T., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, el cual fue oído en ambos efectos, por el tribunal de la causa en fecha 04 de agosto de 2008, por lo cual suben las presentes actuaciones ante esta superioridad, que para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere el conocimiento a esta alzada de la decisión dictada en fecha 24 de marzo de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la acción reivindicatoria incoada por la ciudadana M.A.B.R. contra la ciudadana M.D.S. viuda de Flores; condenó a la demandada a restituir a la demandante el área de la terraza descubierta de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 M2) que a su criterio le pertenece al apartamento No. 151-B; declaró sin lugar la reconvención propuesta por la demandada M.D.S. viuda de Flores contra la demandante M.A.B.R., por cumplimiento de contrato y condenó en costas tanto del juicio principal como de la reconvención a la demandada por haber resultado totalmente vencida.

La litis quedó trabada en los términos que siguen:

Alegó la actora en el libelo: ser propietaria según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador, Distrito Federal, el 18 de abril de 1990, bajo el No. 12, folio 66, tomo 4 del Protocolo 1°, del apartamento distinguido con el Nº 151-B, ubicado en el piso quince (15) del edificio denominado “SAY PARK III”, situado en la Calle Carabobo, urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, del Distrito Capital, cuyos linderos son: NORTE: fachada norte de la Torre B; SUR: fachada interna de la torre B; ESTE: fachada Este de la Torre B; y OESTE: apartamento identificado con el número y letra 153-B, vestíbulo de distribución y circulación del décimo-quinto piso, caja de la escalera y caja de los ascensores. Por encima de él está el apartamento letras y números PH, por abajo el apartamento número y letra 141-B y parte del apartamento número y letra 142-B; que dicho inmueble tiene una superficie de ciento diez metros cuadrados con veintitrés decímetros cuadrados (110,23 M2.) y veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 M2.) aproximadamente de terraza descubierta, para una superficie total de ciento treinta y un metros cuadrados con noventa y tres decímetros cuadrados (131,93 M2.) integrada de la siguiente manera: Estar-comedor con acceso a su terraza descubierta, pasillo de distribución y circulación interior, dormitorio principal con ropero embutido y acceso a su balcón, dos (2) dormitorios con sendos roperos embutidos, sala de baño, dormitorio auxiliar con ropero embutido y baño, cocina-oficios, lavadero-secadero y advirtió que el área descrita como terraza descubierta fue convertida en una habitación adicional con baño incorporado; que tal modificación no alteró la fachada externa del edificio; que consta de documento protocolizado ante la misma Oficina Subalterna de Registro, que el día 11 de febrero de 1982, bajo el Nº 8, Tomo 15, Protocolo 1°, la ciudadana M.D.S. viuda de Flores, adquirió el apartamento No. 153-B del edificio “SAY PARK III”, antes identificado, el cual constituye el lindero oeste del apartamento No. 151-B, sobre él ejerce la posesión pues constituye su residencia permanente; que de los planos acompañados se evidencia que el lindero común está constituido por una pared divisoria que separa las áreas de terrazas o áreas descubiertas de ambos apartamentos; afirmó que la demandada de manera arbitraria destruyó la pared divisoria que existía entre los apartamentos y en su lugar construyó una distinta que cerró el acceso a las áreas descubiertas correspondientes a su apartamento, desde el estar-comedor del mismo, apropiándose del área descubierta y despojándola de la superficie identificada en el plano acompañado; que tanto ella como sus hijos, se encontraban viviendo en el extranjero durante todo el año de 1982 y la demandada, conociendo la circunstancia, aprovechó que el apartamento se encontraba solo para destruir la pared original divisoria de los dos apartamentos colindantes y construyó otra diferente que le cerró el acceso a la terraza descubierta del apartamento de su propiedad, viéndose perjudicada en su derecho; que no existe litigio de linderos entre los apartamentos colindantes pues ellos constan fehacientemente de documentos públicos; que se ha solicitado en varias oportunidades la restitución del área de la terraza descubierta de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 M2) sin que hasta la fecha de interposición de la demanda se haya logrado; que los hechos descritos constan de inspección judicial evacuada por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de noviembre de 2000; por lo expuesto procede a demandar a la ciudadana M.D.S.d.F., para que le restituya el área señalada de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 M2), correspondientes a la terraza descubierta de la cual es propietaria y la demandada está haciendo uso de ella sin pertenecerle; fundamentó su demanda en los artículos 545 y 548 del Código Civil y artículo 4 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Se excepcionó la demandada: Negó, rechazó y contradijo lo alegado por la actora en el libelo; indicó que jamás se apropio ni despojó de nada a la actora; que los hechos verdaderos consisten en que en el año de 1978, la actora quien se encontraba en dificultades económicas, ofreció venderle un área de su apartamento constituida por una habitación y un baño contiguo entre los dos apartamentos y aceptó comprarle por ayudarla; que la negociación la realizó a través de una de sus hijas de nombre L.B.F., en principio fue verbal y la actora prometió otorgar el respectivo documento de venta del área cuando se efectuara la liquidación de la comunidad conyugal existente entre ella y su excónyuge; que el precio se fijó en la cantidad de CINCUENTA MIL DE BOLIVARES (Bs. 50.000,oo), de los cuales fueron cancelados VEINTICINCO MIL DE BOLIVARES (Bs. 25.000,oo) como cuota inicial y el resto lo cancelaría pagando las cuotas del crédito hipotecario que tenía la actora sobre su apartamento, las cuotas de condominio del apartamento 151-B y efectuando transferencias de dinero a Italia; que todo ello lo cumplió y como prueba consigna, constante de veinticuatro (24) folios útiles, copias certificadas expedidas por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyos originales cursan en el expediente No. 14435-85; que la actora desde el año 1978 hasta principios de 1982, le prometía a su hija que le otorgaría el documento de venta de la terraza descubierta, en vista del tiempo transcurrido la hija de la demandada vuelve a hablar con la actora, quien le ofrece venderle no solamente esa área de su apartamento, sino todo el inmueble y en fecha 22 de julio de 1982, firman opción de compraventa las ciudadanas L.F.d.S. (hija de la demandada) y la ciudadana M.B. viuda de Salinas; aduce que transcurrido el tiempo de la opción de compra y ante la negativa de la actora a otorgarle el documento de venta, la hija de la demandada formuló denuncia penal en el año de 1985, de la cual conoció el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal, según expediente No. 14435-85; que de todo lo narrado y de los recaudos presentados se evidencia que la actora miente cuando afirma que fue despojada del área de terraza descubierta mientras se encontraba en el extranjero; por último reconviene a la actora para que convenga o sea condenada por el tribunal en lo siguiente: Al cumplimiento del contrato verbal de compraventa que efectuó con la demandada en el año de 1978, por el área de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (Bs. 21,70 m2.), del cual es propietaria y otorgue el documento de venta definitiva, pedimento que fundamentó en los artículos 1.159, 1.160 y 1.167 del Código Civil; en defecto de lo anterior, al cumplimiento del contrato de opción de compra-venta, suscrito con la ciudadana L.F.d.S. (hija de la demandada), en fecha 22 de julio de 1982, bajo el No.48, Tomo 37 del Libro de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Décima Tercera del Municipio Libertador, Distrito Federal y al pago de las costas y costos del presente procedimiento debidamente indexadas.

La actora-reconvenida negó, rechazó y contradijo los hechos alegados por la demandada-reconviniente como fundamentos de la reconvención; adujo que la pretensión de la parte reconviniente es contraria a derecho porque no puede pretender el otorgamiento de un documento de venta definitiva de un área de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 m2), correspondientes a un área descubierta destinada a terraza la cual forma parte integrante del inmueble de su propiedad (Apto 151-B), cuando al tratarse de un bien indivisible no puede fraccionarse sin perder su función; que niega, rechaza y contradice la pretensión de la actora de cumplimiento del contrato de opción de compra-venta suscrito en fecha 22 de julio de 1982, por haber quedado sin efecto la opción al no celebrarse la venta definitiva del inmueble mediante documento autenticado antes del 30 de marzo de 1984, pues así lo convinieron las partes; que no es cierto que haya afirmado al momento de celebrar la opción que reconocería como parte de pago las supuestas sumas de dinero que la demandada había pagado por concepto de crédito hipotecario del apartamento 151-B; que la demandada reconviniente alegó que pagó con dinero de su peculio, sin ser su obligación, las cuotas de condominio del inmueble 151-B y mal puede pretender que se le reconozca el pago de unos recibos cuya titularidad no le corresponden, que debió acudir a la vía judicial ordinaria a demandar a la empresa administradora del inmueble la repetición de lo pagado.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia esta alzada lo hace previo las siguientes consideraciones:

Gravita el presente proceso en torno a la pretensión de reivindicación incoada por la ciudadana M.A.B.R., contra la ciudadana M.D.S. viuda de Flores, donde arguye la posesión precaria que detenta la demandada sobre las áreas descubiertas del apartamento de su propiedad identificado con el número y letra 151-B, devenida por la destrucción de la pared que dividía los apartamentos de las partes y la construcción de una nueva que le impide a la actora acceder al área de terraza que le corresponde según los planos acompañados a los autos; la demandada en su contestación reconoció haber anexado y acondicionado un área del apartamento 151-B, constituido por una habitación y un baño a su apartamento, aduce que la actora le ofreció en venta esa área y que a través de su hija L.B.F. quien tenía las posibilidades económicas, efectuó la compra ante la promesa futura de la actora del otorgamiento del documento de venta de la mencionada área. Propuso reconvención a la parte actora para el cumplimiento del contrato verbal de compra-venta sobre el área de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 m2), celebrado en el año 1978, o en su defecto cumpla el contrato de opción de compra venta suscrito con su hija ciudadana L.B.F., en fecha 22 de julio de 1982.

Establecido el thema decidendum, pasa este jurisdicente a pronunciarse sobre los elementos probatorios aportados por las partes al proceso:

De las pruebas producidas por la parte actora, en fecha 29 de noviembre de 2000, como instrumentos fundamentales de la demanda:

• Marcado “A”, instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 13 de julio de 2000, bajo el Nº 43º, Tomo 82 de los Libros de Autenticaciones. Por cuanto del mismo se evidencia el carácter que ostentan los abogados Francisco Xavier Lizaso, C.S. y A.C.V.d. la parte accionante en el juicio, el tribunal lo valora por ser instrumento público de conformidad con lo previsto con el artículo 1.357 del Código Civil. Así se establece.

• Marcada “B”, documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 18 de abril de 1990, bajo el No. 12, Folio 66, Tomo 4, Protocolo 1° y bajo el No. 8, Folio 51, Tomo 1, Protocolo 2°, del cual se evidencia que la ciudadana M.A.B.R., es propietaria del apartamento Nº 151-B del Edificio Say Park III, Torre B, situado en la Calle Carabobo de la Urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Departamento Libertador del Distrito Federal, cuyos linderos son: NORTE: fachada norte de la Torre B; SUR: fachada interna de la torre B; ESTE: fachada Este de la Torre B; y OESTE: apartamento identificado con el número y letra 153-B, vestíbulo de distribución y circulación del décimo-quinto (15º) piso, caja de la escalera y caja de los ascensores. Por encima de él está el apartamento letras y números PH, por abajo el apartamento número y letra 141-B y parte del apartamento número y letra 142-B; que dicho inmueble tiene una superficie de ciento diez metros cuadrados con veintitrés decímetros cuadrados (110,23 m2.) y veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 m2.) aproximadamente de terraza descubierta, para una superficie total de ciento treinta y un metros cuadrados con noventa y tres decímetros cuadrados (131,93 m2.) integrada de la siguiente manera: Estar-comedor con acceso a terraza descubierta, pasillo de distribución y circulación interior, dormitorio principal con ropero embutido y acceso a su balcón, dos (2) dormitorios con sendos roperos embutidos, sala de baño, dormitorio auxiliar con ropero embutido y baño, cocina-oficios, lavadero-secadero. Este tribunal le otorga pleno valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo previsto el en artículo 1.357 del Código Civil y guarda relación con el asunto controvertido. Así se establece.

• Marcado con la letra “C” copia fotostática emanada, previa confrontación de su original, de la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Federal, del plano agregado al Cuaderno de Comprobantes, llevado por el referido registro durante el tercer trimestre de 1973, bajo el No. 234, folio 442, referido al documento de condominio protocolizado bajo el Nº 19, de fecha 1º de agosto de 1973, inscrito en el Protocolo Primero, Tomo 21, del cual se evidencia la distribución de los apartamentos 151-B y 153-B, que conjugado con las copias certificadas emanadas de la Oficina Pública del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, constante de setenta y tres (73) folios útiles, del Documento de Condominio del Edificio Say Park III, registrado en fecha 01 de agosto de 1973, bajo el Nº 19, Tomo 21, Protocolo Primero, promovidas por la abogada F.E.C.d.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en sus informes presentados ante esta alzada, del cual se evidencia que el apartamento 151-B tiene una superficie cubierta aproximada de 110,23 m2 y 21,70 m2 de terraza descubierta, para una superficie total aproximada de 131,93 m2 y el apartamento 153- B, tiene una superficie cubierta aproximada de 120,38 m2 y 23,80 de terraza descubierta, para una superficie total de 144, 18 m2. Este tribunal le concede fe pública público de conformidad con lo previsto con el artículo 1.357 del Código Civil y guarda relación con la causa. Así se establece.

• Marcado “D”, copia certificada emanada del Registro Subalterno III del Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital del documento de propiedad del apartamento 153-B, protocolizado ante esa oficina, el 11 de febrero de 1982, bajo el No. 08, Tomo 15, Protocolo 1°, del cual se evidencia que la ciudadana M.D.S. viuda de Flores, es propietaria del apartamento Nº 153-B del Edificio Say Park III, Torre B, situado frente a la Calle Carabobo de la Urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Departamento Libertador del Distrito Federal, cuyos linderos son: NORTE: fachada principal de la Torre B; SUR: fachada interna de la misma Torre; ESTE: apartamento Nº 151-B, vestíbulo de distribución y circulación del piso 15º, caja para el ducto vertical de recolección de residuos y desperdicios de la Torre B y OESTE: fachada oeste de la Torre B. Por encima de él está el apartamento letras y números PH B-3, por abajo el apartamento número y letra 143-B y parte del apartamento número y letra 142-B; que dicho inmueble tiene una superficie de ciento veinte metros cuadrados con treinta y ocho decímetros cuadrados (120,38 m2.) y veintitrés metros con ochenta decímetros cuadrados (23,80 m2.) aproximadamente de terraza descubierta, para una superficie total de ciento cuarenta y cuatro metros cuadrados con dieciocho decímetros cuadrados (144,18 m2.). Este tribunal les concede fe pública por ser copias certificadas emanadas con sus extremos de rigor y estar vinculas a la causa de conformidad con lo previsto con el artículo 1.357 del Código Civil. Así se establece.

• Marcada “E”, inspección judicial practicada por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 07 de noviembre de 2000; la cual fue desechada por el tribunal de la causa con fundamento en que no se justificó la practica de una inspección extrajudicial, sin control de la parte contraria, criterio que comparte este sentenciador con respecto al medio probatorio. Así se decide.

De las pruebas producidas por la parte demandada, en fecha 19 de junio de 2002, conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda y reconvención:

• Copias emanadas del Juzgado Primero de Primera Instancia de Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de comprobantes de pago de cuotas de préstamo hipotecario, comprobantes de pago de recibo de condominio, facturas, comprobante de transferencia internacional, solicitud de inspección judicial del apartamento 153-B, acta de inspección judicial practicada por el mencionado juzgado. Este tribunal las desecha por cuanto las copias referidas no cumplen con todos los requisitos necesarios para considerarse copias certificadas pues no contienen el decreto previo del juez insertado al pie. Así se establece.

• Copia certificada emanada de la Notaría Pública Decimotercera del Municipio Libertador del Distrito Federal, del documento autenticado en fecha 22 de julio de 1982, anotado bajo el Nº 48, Tomo 34 del Libro de Autenticaciones del cual se evidencia que las ciudadanas L.F.d.S. y M.B.d.S. suscribieron un documento de opción de compra-venta sobre el inmueble distinguido con el Nº 151-B, Piso 15, Torre B del Edificio Say-Park III, ubicado en la Calle Carabobo, Urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Departamento Libertador del Distrito Capital. En cuanto a la valoración de este medio probatorio, este tribunal se reserva el pronunciamiento para el momento en que decida sobre la reconvención formulada. Así se establece.

De las pruebas producidas por la parte actora, en fecha 28 de octubre de 2002, mediante escrito de promoción de pruebas:

• Reprodujo el mérito favorable de autos.

• Reprodujo el mérito favorable de los instrumentos públicos y privados cursantes a los autos, específicamente en lo que se refiere al documento de separación de bienes de la comunidad conyugal del cual se evidencia la propiedad que ostenta sobre el inmueble distinguido con el Nº 151-B, Piso 15, Torre B del Edificio Say-Park III, ubicado en la Calle Carabobo, Urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Departamento Libertador del Distrito Capital.

• Reprodujo el mérito favorable de los instrumentos públicos y privados cursantes a los autos, específicamente en lo que se refiere al documento que acredita el carácter de la demandada como propietaria del inmueble distinguido con el Nº 153-B del Edificio Say-Park III, ubicado en la Calle Carabobo, Urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Departamento Libertador del Distrito Capital.

• Reprodujo el mérito favorable de los instrumentos públicos y privados cursantes a los autos, específicamente en lo que se refiere a la Inspección Judicial practicada por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En relación con lo anterior, debe reiterar este tribunal, el criterio que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, el tribunal considera que es improcedente examinar tales requerimientos. Así se decide.

• Promovió en copia simple cuatro (04) planos; este tribunal los desecha por cuanto no puede establecer que son reproducidas de originales que cursan por ante la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador como lo afirma la actora. Así se establece.

• Solicitó prueba de informes al Juzgado Primero de Primera Instancia del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el propósito que el tribunal de la causa tenga conocimiento del destino que tuvo la denuncia penal intentada en su contra, indicada por la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación; dicha prueba fue admitida por auto de fecha 18 de noviembre de 2002; el día 21 de mayo de 2003, fue librado el respectivo oficio, empero no consta en autos que se haya recibido respuesta.

• Solicitó inspección judicial tanto del inmueble propiedad de la actora (151-B) como de la demandada (153-B); dicha prueba fue admitida por auto de fecha 18 de noviembre de 2002 y por auto del 02 de junio de 2003, se fijó para el día 17 de junio de 2003, la oportunidad para su práctica; el tribunal se trasladó y constituyó en el Edificio Say Park III, ubicado en la Calle Carabobo, Urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Municipio Libertador del Distrito Capital. De la cual se evidencia lo siguiente:

En el apartamento 151- B: Que el inmueble tiene una superficie cubierta aproximada de 110,23 m2 y no se observó la existencia de un área descubierta de 21,70 m2 de terraza; que la pared que sirve de lindero oeste al apartamento 151-B, con el apartamento 153-B, se tapió debajo de la viga del lindero mencionado; que el área total del inmueble es de aproximadamente de 110 m2.

En el apartamento 153.- B: Que el tribunal de trasladó al lugar, le atendió el abogado D.F.O., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, quien permitió la entrada en el apartamento, seguidamente impugnó la inspección judicial practicada con fundamento en que lo solicitado fue una inspección y no una experticia y recusó al juez a-quo de conformidad con lo establecido en el artículo 82 ordinales 4º y 10º del Código de Procedimiento Civil. El tribunal suspendió la evacuación de la prueba toda vez que la recusación interpuesta impidió continuar conociendo de la causa en lo inmediato. El fotógrafo designado en fecha 18 de junio de 2003, consignó cinco (05) fotografías tomadas en la realización de la Inspección Judicial.

Declarada sin lugar la recusación, por auto de fecha 23 de octubre de 2006, el tribunal de la causa dictó auto para mejor proveer para la culminación de la inspección judicial suspendida y con ello poder ampliar de la información aportada por las partes al proceso, a tal efecto fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente para su práctica. El día 04 de noviembre de 2003, se continuó la inspección judicial de la cual se evidencian los siguientes hechos: Que el área total del apartamento 153-B es de 144,18 m2; que no existe un área descubierta o terraza en el inmueble; que se observan modificaciones y alteraciones en los pisos y paredes del lindero este del inmueble, que indican o sugieren que existía una pared anteriormente; que en el techo no se observaron modificaciones por ser de machihembrado; que el plano cursante al folio Nº 166 de la Pieza Nº 1, no coincide con la distribución actual del apartamento 153-B. El día 26 de noviembre de 2003, el abogado L.F.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada impugnó por extemporánea la continuación de la inspección judicial. Ahora bien, vista la impugnación realizada por la representación judicial de la parte demandada a la inspección judicial con fundamento en su extemporaneidad, se evidencia de cómputo practicado por la secretaría del a-quo cursante al folio Nº 37 de la segunda pieza, que desde el día 23 de octubre de 2003 (exclusive), fecha en la cual se fijó el quinto (5º) día de despacho para la práctica de la inspección judicial, hasta el día 04 de noviembre de 2003 (inclusive), día en que el tribunal se trasladó y constituyó para la evacuación de la prueba, transcurrieron cinco (05) días de despacho, por lo tanto la inspección judicial se reputa tempestiva y se desecha la impugnación efectuada. Así se establece.

El apoderado judicial de la parte demandada en fecha 17 de junio de 2003, durante la inspección judicial la impugnó erigiéndose en que se trataba de una inspección judicial no de una experticia. Esta superioridad, siendo que la inspección judicial es el reconocimiento que la autoridad judicial hace de las personas, de los lugares, de las cosas o documentos a que se refiere la controversia para imponerse de circunstancias que no podrían acreditarse mejor o fácilmente de otra manera y por cuanto la Ley permite al juez hacerse acompañar por prácticos para el mejor desarrollo de la prueba sin que ello signifique que se convierte automáticamente en inspección judicial, desecha la impugnación efectuada. Así se establece.

Este tribunal valora la inspección practicada en fecha 17 de junio de 2003 y su continuación de fecha 04 de noviembre de 2003, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.430 del Código Civil.

Culminado el deber de examinar las probanzas aportadas por las partes al proceso, esta alzada procede a resolver el asunto sometido a su consideración, para lo que se le hace imperioso resolver previamente lo siguiente, todo ello para dar cumplimiento al principio de exhaustividad de la sentencia:

I

DE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO DE ADMISIÓN DE LA DEMANDA POR LA EXISTENCIA DE UN LITIS CONSORCIO

El abogado R.D.M.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.D. viuda de Flores, en fecha 09 de mayo de 2003, solicitó la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda por la existencia de un litis consorcio entre el de-cujus L.F., quien en vida era esposo de la demandada ciudadana M.D. viuda de Flores, que para el momento en que fue interpuesta la demanda estaba con vida, siendo lógico según su criterio, que el inmueble objeto de este controversia formaba parte de la comunidad conyugal existente, por lo tanto debió demandarse a los cónyuges y posterior al fallecimiento del esposo, debieron hacerse parte los herederos de éste en resguardo del orden público.

Al respecto cabe acotar, que la legitimación en juicio para las acciones que requieran de la administración conjunta de ambos cónyuges, corresponderá a ellos en forma conjunta, con lo cual el legislador ha creado la figura del litis consorcio necesario; así, entre los supuestos normativos del artículo 168 del Código Civil, para los cuales rige el litis consorcio necesario encontramos: la enajenación o gravamen de algún inmueble, o de derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad o de acciones, obligaciones, cuotas de compañías, fondos de comercio, o aporte de dichos bienes o sociedades u otras situaciones semejantes. En el caso bajo análisis encontramos que se solicita la reivindicación de un área de 21,70 m2 correspondiente al área de terraza del inmueble identificado 151-B, que supuestamente posee la demandada ciudadana M.D. viuda de Flores. En consecuencia, considera este tribunal, que la legitimación pasiva para sostener el presente juicio la tiene individualmente la mencionada ciudadana y no conjuntamente con su esposo, por no tratarse la causa de los supuestos contemplados en el artículo 168 del Código Civil, pues la legitimación conjunta a que alude la disposición que se examina, se requiere exclusivamente en aquellos casos que excepcionalmente prevé la norma para administración conjunta, esto es, cuando se refiera a la disposición de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañía, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. A través de la reivindicación una persona reclama contra un tercero la restitución de una cosa de la cual se pretende propietario, es una acción dirigida a la recuperación de la posesión sobre la cosa de la cual el titular ha sido despojado contra su voluntad, en razón de ello quien sentencia niega la solicitud de reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, por cuanto lo que se discute es la posesión ilegítima de parte del inmueble propiedad de la actora y no la propiedad de los bienes que pudieran pertenecer a la comunidad existente entre la demandada y su difunto esposo. Así se establece

II

DE LA PERENCIÓN BREVE ALEGADA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA MEDIANTE ESCRITO PRESENTADO EN FECHA 30 DE JULIO DE 2001.

Indicó la abogada L.P., actuando como apoderada judicial de la ciudadana M.D.S.d.F., en fecha 30 de julio de 2001, que desde el 05 de diciembre de 2001, día siguiente a la admisión de la demanda, hasta el día 08 de febrero de 2001, fecha en la cual la parte actora solicitó carteles, había transcurrido fenecidamente el lapso de 30 días a que se refiere el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil; en razón de ello, solicitó la declaratoria de la perención breve de la instancia.

En el caso que nos ocupa, se constata que la demanda fue admitida en fecha 04 de diciembre de 2000, que el día 12 de diciembre de 2000, el actor consignó mediante diligencia los fotostatos requeridos para la elaboración de las compulsas, de lo que se verificó el cumplimiento de una de las obligaciones que la ley le impone al actor. Asimismo, la secretaría del a-quo dejó constancia que en fecha 18 de diciembre de 2000, se libró la compulsa respectiva, aunado al hecho que el alguacil accidental ciudadano J.E., en fecha 06 de febrero de 2001, dejó constancia que los días 04 y 31 de enero de 2001, se trasladó a la dirección de la demandada para la práctica de la citación; se constata de los actos procesales aludidos que el actor cumplió con las cargas impuestas para que no opere la aplicabilidad del supuesto de hecho del ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la perención breve de la instancia, pues al haber el actor cumplido con las obligaciones a su cargo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la admisión de la demanda, es improcedente decretar tal sanción. En consecuencia, se niega la solicitud de perención breve de la instancia solicitada por la representación judicial de la parte demandada. Así se establece.

III

DE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA SOLICITADA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA MEDIANTE ESCRITO DE FECHA 09 DE MAYO DE 2003.

El abogado R.D.M.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.D. viuda de Flores, en fecha 09 de mayo de 2003, denunció una serie de obstáculos para el efectivo desarrollo del proceso, rechazó el procedimiento de notificación por carteles devenido a partir de la diligencia de fecha 20 de noviembre de 2002, donde la representación judicial de la actora se da por notificada del auto de admisión de pruebas del día 18 del mismo mes y año; indicó que la nota de secretaría de fecha 14 de marzo de 2003, mediante la cual se dejó constancia de haber llenado los extremos del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, crea confusión, pues esos extremos no fueron solicitados por la parte actora en su diligencia de fecha 20 de noviembre de 2002 y que la nota de secretaría le hace presumir que el tribunal trató de enmendar el error en que incurrieron los demandantes al solicitar la notificación de su representada. Aduce además que el juez tenía tiempo para providenciar los escritos de pruebas hasta el día 13 de noviembre de 2002 y por cuanto no se pronunció oportunamente respecto de la admisión de las pruebas, el lapso de evacuación debió iniciarse, lo que le crea incertidumbre en cuanto al término de informes, por ello solicitó, a fin de preservar el principio de igualdad procesal, la reposición de la causa al estado de promoción de pruebas en virtud de la confusión y dudas que se han generado en el buen desarrollo del proceso. Ahora bien, ha establecido nuestro M.T. de la República en sentencia Nº 403 dictada por la Sala de Casación Civil, en el expediente Nº 99-104 de fecha 01 de noviembre de 2002, lo siguiente: “(…) Esta Sala señaló: La demora en que el juez pueda incurrir para providenciar dentro de sus lapsos los escritos de pruebas, no está sancionada por el legislador con la reposición de la causa (…)”. Criterio jurisprudencial que este tribunal hace suyo, en consecuencia, declara sin lugar la reposición de la causa solicitada por la representación judicial de la parte demandada, máxime cuando la notificación que ordenó el a-quo se efectuó en resguardo del derecho a la defensa que debe regir en todo proceso y no evidencia este sentenciador que ello haya creado incertidumbre, todo lo contrario, se efectuó en resguardo de los postulados consagrados en el artículo 26 de la Carta Magna. Así se establece.

Resuelto lo anterior este tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto:

El derecho de propiedad tiene en nuestro ordenamiento jurídico una acción típica la cual es la acción reivindicatoria, que por definición supone un propietario no poseedor que quiere hacer efectivo su derecho contra el poseedor o detentador no propietario. La acción reivindicatoria constituye la defensa más eficaz del derecho de propiedad; subjetivamente es la facultad o poder legítimo de ejercer las diferentes facultades que reconoce la norma objetiva a los bienes sobre los que recae el derecho de propiedad.

El artículo 548 del Código Civil, dispone:

...El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes.

Si el poseedor o detentador después de la demanda judicial ha dejado de poseer la cosa por hecho propio, está obligado a recobrarla a su costa por cuenta del demandante; y, si así no lo hiciere, a pagar su valor, sin perjuicio de la opción que tiene el demandante para intentar su acción contra el nuevo poseedor o detentador.

Según Puig Brutau, la acción reivindicatoria, es “...la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar título jurídico, como fundamento de su posesión...” (Tratado Elemental de Derecho Civil Belga. Tomo VI pág. 105, citado por el Autor Venezolano Gert Kummerow, Compendio de Bienes y Derechos Reales. Derecho Civil II. Ediciones Magon, tercera edición, Caracas 1980, Pág. 338).

La Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 27 de abril de 2004, Nº 341, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, sostuvo lo siguiente:

(…) La acción reivindicatoria supone tanto la prueba del derecho de propiedad por parte del demandante como la privación o detentación posesoria de la cosa, por quien no es el propietario y no es susceptible de prescripción extintiva. La acción reivindicatoria, se encuentra condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Derecho de propiedad o dominio del actor (reivindicante); b) Encontrarse el demandado en posesión de la cosa que se trata de reivindicar; c) La falta del derecho a poseer del demandado; d) Identidad de la cosa, es decir, que sea la misma reclamada y sobre la cual el actor reclama derechos como propietario. La acción reivindicatoria corresponde exclusivamente al propietario contra el poseedor que no es propietario. En consecuencia, la carga de la prueba la tiene el demandante (…Omisis…). En consecuencia, el demandante está obligado a probar dos requisitos a) Que el demandante es realmente legítimo propietario de la cosa que pretende reivindicar; y b) Que la cosa de que se dice propietario es la misma cuya detentación ilegal le atribuye a la demandada. La falta de uno o cualquiera de estos dos requisitos, es suficiente para que se le declare sin lugar la acción (…)

(Cursiva y negrillas del Tribunal).

Ahora bien, de conformidad con la disposición legal y la jurisprudencia antes citada, es necesario revisar los presupuestos necesarios para la procedencia de pretensión reivindicatoria. En este sentido, los requisitos concurrentes para su procedencia son:

1) Demostración del derecho de propiedad sobre la cosa reivindicada;

2) La posesión injustificada por parte del demandado y,

3) Identidad entre la cosa propiedad del reivindicante y la que posee el demandado.

En el caso bajo estudio, la demandante probó su derecho de propiedad sobre un área de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 M2.) aproximadamente de terraza descubierta objeto de la acción reivindicatoria, perteneciente al apartamento identificado con el Nº 151-B, ubicado en el piso quince (15) del edificio denominado “SAY PARK III”, situado en la Calle Carabobo, urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, del Distrito Capital, cuyos linderos son: NORTE: fachada norte de la Torre B; SUR: fachada interna de la torre B; ESTE: fachada Este de la Torre B; y OESTE: apartamento identificado con el número y letra 153-B, vestíbulo de distribución y circulación del décimo-quinto piso, caja de la escalera y caja de los ascensores. Por encima de él está el apartamento letras y números PH, por abajo el apartamento número y letra 141-B y parte del apartamento número y letra 142-B; que dicho inmueble tiene una superficie de ciento diez metros cuadrados con veintitrés decímetros cuadrados (110,23 M2.), para una superficie total de ciento treinta y un metros cuadrados con noventa y tres decímetros cuadrados (131,93 M2.); integrado de la siguiente manera: Estar-comedor con acceso a su terraza descubierta, pasillo de distribución y circulación interior, dormitorio principal con ropero embutido y acceso a su balcón, dos (2) dormitorios con sendos roperos embutidos, sala de baño, dormitorio auxiliar con ropero embutido y baño, cocina-oficios, lavadero-secadero; quedando con ello demostrado el primer supuesto. Así se establece.

La demandada en su contestación reconoció haber anexado y acondicionado un área del apartamento 151-B, constituido por una habitación y un baño, a su apartamento, que corresponden al área de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 M2.) aproximadamente de terraza descubierta, perteneciente al apartamento identificado con el Nº 151-B, ubicado en el piso quince (15) del edificio denominado “SAY PARK III”, situado en la Calle Carabobo, urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, del Distrito Capital. Basó la posesión del área en un presunto contrato verbal suscrito con la parte actora, empero no logró demostrarlo en el decurso del proceso. En consecuencia, este juzgador debe considerar que la ciudadana M.D.S. viuda de Flores, se encuentra en posesión ilegítima del área a reivindicar de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 M2.) aproximadamente de terraza descubierta, perteneciente al apartamento identificado con el Nº 151-B, ubicado en el piso quince (15) del edificio denominado “SAY PARK III”, situado en la Calle Carabobo, urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, del Distrito Capital. Así se decide.

En cuanto al tercer y último presupuesto necesario para la procedencia de esta demanda, es el ateniente a la identidad. Ésta se refiere a que la cosa sobre la cual el propietario pretende reivindicar, sea el mismo bien que el detentador posee y sobre el cual aquél reclama su derecho. En el caso bajo examen, se observa que el área alegada en el libelo de la demanda, concuerda con la establecida, en primer término, con la señalada en el documento de propiedad del apartamento 151-B, del edificio denominado “SAY PARK III”, situado en la Calle Carabobo, urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, del Distrito Capital, propiedad de la actora y, en segundo lugar, con lo admitido por la parte demandada. En efecto, de las tres actuaciones, se extrae como denominador común lo ateniente a las características del área a reivindicar: Se trata de un al área de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 M2.) aproximadamente de terraza descubierta, perteneciente al apartamento identificado con el Nº 151-B, ubicado en el piso quince (15) del edificio denominado “SAY PARK III”, situado en la Calle Carabobo, urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, del Distrito Capital, propiedad de la ciudadana M.A.B.R.. Por consiguiente, al existir identidad del inmueble que pretende la demandante y el que está en posesión de la demandada con las características ya enunciadas, debe tenerse por cumplido este requisito. Así se declara.

En razón de las consideraciones anteriores, el tribunal, tomando en cuenta que la parte demandante logró afianzar el título que la acredita como propietaria en el sentido que se ha expuesto en este fallo, al constar la adjudicación del inmueble a su nombre, al evidenciar que existe posesión injustificada de la demandada y por cuanto existe identidad del bien que se hace valer y el que detenta la demandada, declara sin lugar la apelación interpuesta en fecha 30 de julio de 2008, por el abogado J.F.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 24 de marzo de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Consecuente con lo anterior se declara con lugar la reivindicación incoada por la ciudadana M.A.B.R. contra la ciudadana M.D.S. viuda de Flores; se ordena a la demandada restituir a la actora el área de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 m2.) aproximadamente de terraza descubierta, perteneciente al apartamento identificado con el Nº 151-B, ubicado en el piso quince (15) del edificio denominado “SAY PARK III”, situado en la Calle Carabobo, Urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, del Distrito Capital. Así se decide.

Retomando los argumentos del juicio, la parte demandada reconviniente demandó el cumplimiento de un presunto contrato verbal de compra venta celebrado con la ciudadana M.A.B.R., sobre el área de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 m2.) aproximadamente de terraza descubierta, perteneciente al apartamento identificado con el Nº 151-B, ubicado en el piso quince (15) del edificio denominado “SAY PARK III”, situado en la Calle Carabobo, Urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, del Distrito Capital y en consecuencia le otorgue el respectivo documento de venta definitiva; ante tal pretensión, la representación judicial de la actora reconvenida rechazó, negó y contradijo la contrademanda en todas sus partes tanto en los hechos como en el derecho, trasladando la carga de la prueba de tales hechos a la demandada reconviniente y siendo que no logró aportar a los autos prueba fehaciente de la existencia de un contrato verbal celebrado con la ciudadana M.A.B.R., se declara sin lugar la reconvención propuesta por la parte demandada. Así se establece.

Como pretensión subsidiaria reconvino el cumplimiento del contrato de opción de compra-venta y a tal efecto consignó copia certificada emanada de la Notaría Pública Decimotercera del Municipio Libertador del Distrito Federal, del documento autenticado en fecha 22 de julio de 1982, anotado bajo el Nº 48, Tomo 34 del Libro de Autenticaciones del cual se evidencia que las ciudadanas L.F.d.S. y M.B.d.S. suscribieron un documento de opción de compra-venta sobre el inmueble distinguido con el Nº 151-B, Piso 15, Torre B del Edificio Say-Park III, ubicado en la Calle Carabobo, Urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Departamento Libertador del Distrito Capital. Documento que es desechado por carecer de valor probatorio para el presente juicio en razón que dentro de un proceso la cualidad permite a una persona determinada instaurar una pretensión judicial contra otro sujeto que se constituye en legitimado pasivo, es decir, accionado o demandado. Dicha cualidad le viene dada en virtud de que han surgido ciertas pretensiones jurídicas reclamables contra el legitimado pasivo, las cuales serán exigidas ante los tribunales competentes, según sea el caso. Como proposición opuesta, la falta de cualidad del actor viene dada por la imposibilidad que sujeta al accionado de exigir o reclamar derechos contra el pretendido demandado, en virtud de no existir ningún tipo de interés jurídico entre uno y otro que pueda dar lugar a una reclamación que conlleve a la instauración de un proceso judicial. En el caso de autos, la demandada reconviniente pretende el cumplimiento de un contrato de opción de compra-venta del cual no aparece como signataria, por lo cual concluye este tribunal que la ciudadana L.F.d.S., fue quien debió demandar el cumplimiento del contrato aludido, lo que hace que la demandada carezca de la cualidad necesaria para reconvenir subsidiariamente a la actora al cumplimiento de un contrato del cual no forma parte. Así se decide.

5. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.F.C., apoderado judicial de la parte demandada ciudadana M.D.S. viuda de Flores, contra la decisión dictada en fecha 24 de marzo 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

CON LUGAR LA REIVINDICACIÓN incoada por la ciudadana M.A.B.R. contra la ciudadana M.D.S. viuda de Flores. Se condena a la demandada a restituir a la actora el área de veintiún metros con setenta decímetros cuadrados (21,70 m2.) aproximadamente de terraza descubierta, perteneciente al apartamento identificado con el Nº 151-B, ubicado en el piso quince (15) del edificio denominado “SAY PARK III”, situado en la Calle Carabobo, Urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Municipio Libertador, del Distrito Capital.

TERCERO

SIN LUGAR LA RECONVENCIÓN formulada por la parte demandada.

CUARTO

Se condena en costas a la apelante por haber resultado totalmente vencida.

Queda confirmada la decisión apelada.

Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ,

E.J.S.M.

LA SECRETARIA,

ABG. E.J. TORREALBA C.

Definitiva/Reivindicación

Recurso/Civil/

Sin Lugar/Confirma/ “D”

EJSM/EJTC/mayra

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez y veinticinco minutos antes meridiem (10:25 A.M.) Conste,

LA SECRETARIA,